【裁判要旨】

侦查机关仅提供采取技术侦查手段获取的监听录音的文字摘录，而不提供监听录音的原始件，致使监听录音原始件未经当庭播放、质证的，不能作为定罪量刑的证据。

【案件索引】

一审：浙江省宁波市中级人民法院( 2016)浙02刑初00011号（2016年4月28日）

二审：浙江省高级人民法院( 2016)浙刑终第245号（2016年11月14日）

【基本案情】

公诉机关浙江省宁波市人民检察院以被告人詹海泳、周方林、罗素云犯贩卖毒品罪，向浙江省宁波市中级人民法院提起公诉。

法院经审理查明：2014年12月下旬，被告人周方林、罗素云经商议，决定由周方林筹集资金，罗素云前往广东省向被告人詹海泳购买毒品用于贩卖。之后，罗素云前往广东省惠来县，将其本人银行卡交予詹海泳，并告知其密码。12月底左右，周方林向多方筹集毒资，并指使他人将毒资汇至交由詹海泳保管的罗素云的银行卡账号上，向詹海泳购买毒品，詹海泳遂将毒品交予罗素云。2015年1月上旬，罗素云将购买的毒品运至浙江省象山县。同月8日，周方林在象山县丹西街道将上述毒品中的300余克甲基苯丙胺贩卖给洪耀。

2015年1月中旬，罗素云再次前往广东省惠来县，将其母亲的银行卡交予詹海泳，并告知其密码。后周方林又将筹集的毒资存入该银行卡，向詹海泳购买毒品。之后，罗素云将购买的毒品运至浙江省象山县。

2015年1月23日，公安机关从洪耀租住的租房内查获甲基苯丙胺6包，共计重296. 5277克；从周方林租住的租房内查获甲基苯丙胺5包，共计重347. 5327克，海洛因1包，重9.3498克，从罗素云租住的租房内查获甲基苯丙胺4包，共计重116. 3149克，海洛因1包，重2.6202克。

综上，被告人詹海泳贩卖甲基苯丙胺共计763余克；被告人周方林贩卖、运输甲基苯丙胺共计763余克、海洛因共计11. 97克；被告人罗素云贩卖、运输甲基苯丙胺共计763余克、海洛因共计11. 97克。

被告人詹海泳、周方林、罗素云对起诉指控的事实和罪名均予以否认。

【裁判结果】

浙江省宁波市中级人民法院2016年4月28日作出( 2016)浙02刑初00011号刑事判决：一、被告人周方林犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人詹海泳犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产：三、被告人罗素云犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；四、查处的毒品和犯罪工具，均予以没收。

一审宣判后，被告人詹海泳、罗素云分别以詹海泳没有贩卖毒品，罗素云行为构成非法持有毒品罪提出上诉，公诉机关未提起抗诉。

浙江高院经复核认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当，遂于2016年11月14日作出(2016)浙刑终第245号刑事裁定：核准死缓判决。

【裁判理由】

法院生效裁判认为：被告人詹海泳违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而出售给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人周方林、罗素云违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。本案的关键证据技侦材料（监听录音）原始件未能在庭审中当庭播放，被告人及其辩护人不能辨认和质证，致使公诉机关指控被告人詹海泳贩卖甲基苯丙胺7000克、被告人周方林、罗素云贩卖、运输甲基苯丙胺7000克的证据不足，不予认定。被告人周方林系累犯和毒品再犯，被告人罗素云系毒品再犯，均应予从重处罚。

【案例注解】

本案审理中的争议问题在于：公诉机关指控被告人周方林、罗素云共同在2014年12月下旬以及2015年1月中旬，分别向詹海泳购买毒品冰毒4000克、3000克的犯罪事实，因詹海泳、周方林、罗素云均予以否认，公诉机关在提供了相关电话通话记录清单、银行交易记录、证人证言等证据后，依然无法证实该二笔毒品犯罪的确切犯罪数量。而对于公诉机关出示的监听录音的文字摘录件，被告人及辩护人均予以否认，并申请对监听录音进行当庭播放质证，但公安机关仍坚持不提供本案的关键证据监听录音的原始件。法院最终认为侦查机关仅提供采取技术侦查手段获取的监听录音的文字摘录，而不提供监听录音的原始件，致使监听录音原始件未经当庭播放、质证，该文字摘录件不能作为定罪量刑的证据，综合本案其他证据无法认定三被告人7000克冰毒贩卖、运输事实，只能就低认定三被告人贩卖毒品冰毒700余克的事实。笔者认为，法院的认定符合以审判为中心的刑事诉讼制度改革下证据采信规则的要求，具体理由如下：

一、监听侦查行为应受《刑事诉讼法》的规制，监听录音文字转化件的证据效力须经庭审审杏——强化侦查权的监督与规制

《刑事诉讼法》在侦查一章中单独设立“技术侦查措施”一节，将监听这一侦查行为纳入到《刑事诉讼法》的规制，监听录音原始件及其文字摘录件的证据效力审查必须首先建立在监听行为的合法性审查基础上。从本案监听行为程序合法性审查分析，庭审中公诉机关出具了侦查机关严格履行审批手续、严格依法实施监听，监听适用的也是法律限定的特定犯罪行为的相关证据，经庭审审查监听侦查行为的合法性得到确认。但是，公安机关不提供监听录音的原始件，仅仅提交了监听录音的文字转化件，使得法庭无从审查监听录音的原始件与监听录音的文字转化件之间的客观联系性。特别是在本案中，在公诉机关庭审宣读监听录音的文字转化件时，被告人当庭提出了异议，认为其没有说过文字转化件反映的内容，并要求播放监听录音进行当庭质证的情形下，监听录音的文字转化件的客观性、关联性、合法性都受到了被告人一方的质疑，需要提交监听录音的原始件才能进行进一步审查认定。在本案公安机关坚持不提交监听录音的原始件的情况下，监听录音文字转化件的三种特性无法得到进一步的庭审审查，因而不能认定该文字转化件的证据效力。

二、采取技术侦查措施收集的监听录音原始件，经庭审质证、查证属实，方可作为定案的根据——强化辩护权的实现和保障

就本案而言，监听录音是本案的关键证据。本案两件重要犯罪事实的毒品交易人、毒资汇人人、毒品数量、交易方式等事实的明确，几乎全部来源和依靠监听录音予以证实。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百零七条第一款规定：“采取技术侦查措施收集的证据材料，经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，可以作为定案的根据。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第四条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。”本案由于监听录音的原始件未能当庭播放，被告人及其辩护人客观上不能进行辨认和质证，而对被告人及其辩护人提出的未曾说过文字转化件的辩解意见，法院也无法审查，监听录音的客观性、关联性、合法性都存疑。换言之，本案的技侦证据原件未经庭审质证、查证属实，不能转化为庭审证据，不能作为定案的根据。

三、庭审对监听录音原始件进行质证，暴露的是侦查结果，而不是侦查技术

监听作为一种侦查技术，该技术的具体使用过程以及监听录音的获取收集过程，确实有可能涉及一些技术秘密事项，正因为此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十五条第二款规定：“法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。”但是当庭播放监听录音原始件，不会暴露侦查技术，暴露的只是技术侦查结果，既没有公开监听技术措施的具体实施过程，也没有公开监听技术的实施方法。首先，监听作为技侦手段早已被《刑事诉讼法》公开，并非秘密，实际上犯罪分子大都也已了解到此种手段，采用频繁更换手机号或使用“黑话”来逃避侦查。其次，庭审播放监听录音，没有公布监听的实施过程，不会涉及监听侦查人员的具体信息，不会造成侦查措施的过程及方法的外泄；最后，播放监听录音原始件，暴露的只是侦查结果而非侦查技术，庭审中被告人及辩护人只是对被告人的作案通话实录进行质证，不会泄露侦查技术本身的技术秘密性。

四、以审判为中心的刑事诉讼制度改革下证据采信要求的深度转变

在以侦查为中心的刑事诉讼制度向以审判为中心的刑事诉讼制度转变的过程中，发挥好审判特别是庭审在查明事实、认定证据中的重要作用至为关键，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正，防范冤假错案的发生，才能真正促进司法公正。刑事错案的发生不仅侵犯被告人的合法权益甚至生命权，更破坏民众的安全感和对司法的信任。审判程序对侦查、起诉程序应具有的审查和纠错功能应该通过庭审审查这一关键程序得以实现。证据的原始性决定了证据的客观性，严格执行证据采信庭审实质化标准，是切实发挥法庭审判应有的终局裁断功能及其对审前程序的制约引导功能的前提。诉讼活动本身是否具有程序公正性的属性以及体现这一程序公正性的诉讼法律规范、证据采信规则是否得到了确立和遵循，才是以审判为中心的刑事诉讼制度改革要实现的最终目标。

来源:刑事备忘录