贿赂类案证人出庭问题探究

作者：胡 波  广东市珠海区人民检察院

来源：人民检察网站

修改后刑诉法对证人出庭作证进行了明确的规定。这一立法变化是对证人出庭作证原则的进一步强化，同时也对于证人出庭难、贿赂类案证人出庭更难的现实形成了法律规制上的“高压”。然而从修改后刑诉法的实施情况来看，效果却不容乐观。在证人保护、证人补偿以及作证豁免等有明确规定的情况下，需要建立什么样的配套制度来解决贿赂犯罪这类特殊犯罪证人出庭面临的困境，有待深入研究。

一、贿赂类案证人出庭的实践困境

（一）源于证人——利益“受损”的顾虑
　　贿赂案件证人出庭难，就证人自身而言主要在于对自身利益可能受损的担忧，而这种利益主要包括物质上的得失和精神上的安宁。在物质利益上，证人一是担心因出庭作证会遭受到人身上的打击报复；二是担心出庭会导致财产性利益遭受更大损失。就精神方面而言，证人往往会存有明哲保身、多一事不如少一事、息事宁人等想法，再加上互为证人的行贿人和受贿人往往是同事、朋友、同乡，或者在权钱交易中形成较为亲密的关系，一旦出庭作证，会担心因自己被孤立，再难融入已经根深蒂固的人情社会之中。所以，为了获得精神的安宁，贿赂案件的证人往往会对出庭产生强烈的心理抵制。
　　（二）源于控方——当庭“翻证”的担忧
　　对于控方而言，主要担心一旦证人出庭作证，当庭“翻证”的几率显著增大。究其原因，一是因为证人出庭必然会受到辩方的质证，证人一旦对质证的问题无法澄清，便有可能对之前的证言予以反悔，毕竟在贿赂案件中，作为证人的行贿人或者受贿人翻证，也有可能推翻针对自己的指控；二是基于与被告人之间所形成的关系，证人出庭作证往往会存在巨大心理压力，其翻证的内心倾向也会大大增强；三是证人在侦查程序中接受侦查机关单方事实的调查，这种调查具有一定程度的内在心理强制和外在人身强制，而在法庭上，侦查方面难以继续其心理强制，作证条件和氛围发生变化，证言变化可能性加大。因此，对于控方而言，出示书面证言比证人出庭作证对于案件的顺利审判要“保险”得多。
　　（三）源于法官——庭审“变难”的困扰
　　从审判实践来看，法官往往乐于接受书面证言，这除了长期以来形成的习惯之外，关键原因是证人出庭作证会增加庭审和判定的难度。首先，书面证言具有客观性和外部可检验性，认定相对容易，而口述证言蕴含了丰富的背景材料、动作语言和表情语言，在信息量增多的同时，显然会增加准确判断的难度，需要法官具有足够的社会经验和办案经验，这无疑是对法官素质提出了较高的要求；其次，如上所述，证人出庭作证会使得当庭翻证几率有所提升，需要法官进行灵活的应对和冷静的判断，这无疑对法官驾驭庭审的能力提出了更高要求；再次，证言的变化以及认证上的困难会延长庭审的时间，降低庭审的效率，甚至会使庭审陷入僵局，这又会对法官意志的坚定性和事实真相追求的执着性形成考验。因此，庭审法官基于庭审难度增大的考虑，往往并不太倾向于证人出庭作证。

二、贿赂类案证人出庭的法理考量

（一）贿赂犯罪类案特点决定了证人证言的关键性
　　1.交易行为的极为隐秘性。贿赂犯罪的本质是权钱交易，正是这一特点决定了贿赂犯罪的关键行为是“财物”的送予与收受。从实际查办的贿赂案件来看，实施具体的行受贿行为时均采取“三人不办事，两人不留条”的方式，在没有第三者时才进行交易，而且赃款赃物一般也是即时交付或者通过秘密渠道获得，较少出现书证。正是由于收受财物这一关键行为的隐秘性，行贿人或者受贿人的证言往往成为能够独立展现犯罪过程的重要证据，所以证人证言的关键性不言而喻。
　　2.案发时间的普遍滞后性。从司法实践的情况来看，除了个别通过技术侦查手段现行发现的情况外，绝大多数贿赂案件通常是在犯罪发生若干年才案发，案发的原因多为行贿人或受贿人在侦查机关的敦促下主动或者被动承认犯罪事实，其中，对于重大贿赂案件往往还存在着贿赂次数多、时间跨度大的特点，而发现以及证实这些连续的贿赂事实，往往只能依靠行贿人或者受贿人的供述和陈述，所以，这也决定了证人证言在发现和证实犯罪中的关键性。
　　3.对言词证据的高度依赖性。正是由于贿赂案件的发现一般是在犯罪行为发生相当一段时间以后，使得在证明行受贿事实的问题上，难以取得除言词证据以外的其他证据，这就决定了侦查人员往往只能寄希望于行贿人和受贿人的有罪供述来判断是否存在贿赂犯罪。不仅如此，在具体事实认定中，犯罪的数额、次数、时间、地点等一系列关键要素也必须通过证人证言来展示和证实，所以，证人证言不仅是判定贿赂犯罪定罪与否的关键，甚至也是决定罪刑轻重的关键。
　　（二）贿赂犯罪证明实践决定了法庭质证的必要性
　　1.单宗犯罪证据数量较少，需要通过质证丰富证据信息量。就单宗贿赂犯罪事实而言，呈上法庭的证据往往局限于行贿人和受贿人各自的有罪供述，在这样一种证据总体数量较少但多是书面证言的客观情况下，法官难以对书面证言的产生以及是否准确形成稳定和自信的判断。因此，为了保证法官的判断建立在证据信息量充足的基础上，有必要让证人出庭并接受质证。
　　2.侦查取证违法风险较大，需要通过质证检验证据合法性。从司法实践的情况来看，贿赂案件的定罪高度依赖于行贿人和受贿人的有罪供述，且缺一不可。通过审讯这样较为单一的方式获取最为关键的证据，无疑增加了办案的难度。正因为如此，在突破犯罪嫌疑人才能定案的诉讼逻辑之下，违法办案的风险将有所增强。实践中，对自侦办案采取同步录音录像的方式无疑是降低违法办案风险的方式之一。然而，由于侦查审讯持续时间较长，向法庭呈送全部录音录像资料的方式并不现实，因此，只能通过证人出庭接受质证，来达到检验证据合法性的目的。
　　3.书面言词证据可信度低，需要通过质证确保裁判准确性。如前所述，对于贿赂案件的证明，需要行受贿双方有罪供述，且在双方言词证据相互印证的情况下才能定案。在司法实践中，贿赂案件庭审鲜有证人出庭接受质证而大量以书面证言代替，从而难以通过进一步询问、反询问查明其真意，检验其真实可靠性。因此，必须在证人出庭的情况下，借助质证这一重要手段去确保发现真实，准确判决。
　　（三）检察机关职能性质决定了证人出庭的必要性
　　1.作为贿赂案件侦查的承担者，检察机关具有力促证人出庭的需求。一方面，案件的侦办机关要求证人（主要是控方证人）出庭，能够进一步表明控方的指控立场，而将证人主动置于接受质证的境地也显示出了侦查机关对案件办理质量的自信；另一方面，贿赂案件的证人通常是另案的犯罪嫌疑人，往往接受过侦查机关的审讯和其他强制侦查手段。同意证人出庭接受质证，无疑能够对侦查行为的合法性进行直接有效的检验。
　　2.作为宪法定位的法律监督者，检察机关应当承担力促证人出庭的责任。法律监督是法的运行不可或缺的构成部分，是保证法的实现的贯穿性机制和维护法的统一、权威和尊严的保障性机制。证人不出庭显然对法庭审理的权威造成了较为严重的影响，正如台湾学者林钰雄所说：“侦讯笔录的记载，断简残篇，不一而足，单单藉由朗读侦讯笔录，根本难以还原证人当初陈述时的氛围……，承认此种证据之替代品，本来功能不同的侦查程序与审判程序，容易变成接力赛关系，即由侦讯官员跑完前段，再交棒给法院，由法院接力跑完后段。”对于这种因程序不规范而导致职能变异继而影响司法公信的情形，检察机关有责任加以改变。
　　3.作为司法公平正义的维护者，检察机关应当具有力促证人出庭的担当。证人出庭不仅是直接言词原则实现程序公正的重要条件，也是直接言词原则发现案件事实真相，实现实体公正的前提条件，这显然与检察官客观义务的要求一脉相承。检察官不仅应当履行追究犯罪的控诉职能，而且还应当代表国家维护法律的尊严与公正，实现社会正义。

三、贿赂类案证人出庭的规则确立及制度配套

（一）顶层设计——确立贿赂类案庭审中的言词诉讼原则
　　从立法例看，确立言词诉讼原则符合法治社会发展的方向。世界各国无不将言词诉讼原则作为刑事审判的重要原则之一。如《德国刑事诉讼法典》规定，对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。欧洲人权公约规定，任何被告人都有询问或提请法院询问对其作有罪证词的证人，并且有权获准按照对其作有罪证词的证人相同的条件，传唤与询问对其作无罪证词的证人。对英美法国家而言，虽然没有明确规定言词诉讼原则，但传闻法则受到普遍确认，并被认为是英美法的一大特色。其他国家，如日本、俄罗斯等国也都确立了言词诉讼原则。
　　对于贿赂犯罪而言，承担侦查和控诉职能的检察机关在审前会反复筛选、认真组织控诉证据体系，书面证言的自洽性以及与其他证据的协调性在形式上通常无明显瑕疵，被告人在庭上即便有所质疑，但只要证人不出庭，质证也只能产生某种矛盾，充其量能构成某种疑问，法官也不能有效地辨识真伪。所以，在贿赂案件的庭审中，必须明确言词诉讼原则，即对所有案件无论是否诉讼各方是否存在异议，证人原则上必须出庭作证，让原始人证出现于法庭，以使证言提出于法庭、质辩于法庭。
　　（二）反向规制——建立贿赂类案庭审中的传闻法则
　　笔者认为，对贿赂类案建立传闻法则实为对控方在力促证人出庭作证上的“自我加压”，而综合考虑贿赂案件实际情况，所建立的传闻法则实质应是“排除加例外”的证据规则体系。
　　1.证人不出庭的情况下，如果存在以下例外情形，可以使用书面证言，否则，一律禁止使用。（1）必要性例外。必要性例外主要是指出现证人因客观作证不能而有必要使用书面证言的情形。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》二百零六条的规定，对于在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；居所远离开庭地点且交通极为不便的；身处国外短期无法回国的情形，可以使用庭前书面证言；对于有其他客观原因，确实无法出庭的，应由法庭进行判断是否可以使用书面证言。当然，对于上述情形如果存在视频作证的可能，则另当别论。（2）可信性例外。可信性例外主要是有能够代替反询问的因素来支持该陈述的真实性。就贿赂犯罪而言，应当限于辩方律师或法官在场情况下制作的书面证言才能在证人不出庭时予以使用。因为辩方律师和法官能够基于自身立场保证书面证言的真实可靠以及切实维护被告人的合法权益。（3）协商性例外。即控辩双方在庭前会议等审前程序中，对不需要证人出庭达成一致意见，并征得被告人和法官同意，可以在庭上使用书面证言。如此既充分尊重被告人的合法权益，也能够一定程度上减轻传唤证人出庭的负担，提高审判效率。如果被告人及其辩护人在庭审中反悔，要求证人出庭，例外的合理性即告消失，不能因庭前的协议而对抗庭审中的出庭要求而强行采纳书面证言。
　　2.证人出庭情况下，庭上陈述与庭前书面证言不一致时，书面证言如何使用是一个值得思考的问题。从英美法国家的规定来看，一旦出现这种情况，庭前书面证言仅作为弹劾证据对证人庭上作证进行质疑，但如果要予以使用则必须满足严格的条件。考虑到贿赂案件中证人证言的关键性和唯一性的特点，如果证人在庭上翻供，且无合理理由时，书面证言可视情况酌情使用。（1）证人在庭前会议中接受了法官和辩护律师询问而形成的书面证言。由于该份书面证言符合可信性例外的条件，可以作为质疑证人庭上“翻证”的弹劾证据以及证实被告犯罪事实的定案根据。（2）被告人同意法官采用证人庭前书面证言。从司法实践看，证人“翻证”一般是对贿赂事实的否认，如果被告人仍能接受检察机关在庭前制作的用于指控犯罪的书面证言，说明证言的可信度较高，同时也充分尊重了被告人的权利，应当予以采信。