于改之：自力实现债权行为的刑法教义学分析——以我国《刑法》第238条第3款的性质为基础

编者按：本文原载于《政治与法律》2017年第11期，为方便阅读已删去注释，如有需要请参看原文。

作者简介：于改之，华东政法大学法律学院教授、博士生导师。

《中华人民共和国刑法》（以下简称：《刑法》）238条第3款规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定定罪处罚。”据此，为索取债务非法扣押、拘禁他人，未使用暴力致人伤残、死亡的，构成非法拘禁罪，不构成绑架罪；使用暴力致人伤残、死亡的，分别以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。但是，对于行为人通过盗窃、诈骗、抢劫、敲诈勒索等其他行为方式实现债权的行为应如何定性，由于我国《刑法》并没有明文规定，司法实践中涉及相关问题的处理时，不时出现“同案不同判”等法律适用混乱的现象。

例如，在“臧家平敲诈勒索案”中，北京市海淀区人民法院认为：“臧家平因购买、使用行为，与药品的生产厂家之间存在民事关系，基于此关系，其要求索赔并无不当，即使索赔数额高于一般的双倍赔偿额度，如果厂家同意，亦属民事主体之间的意思表示一致。在此基础上，厂家因不想使产品销售受到影响，同意支付一定的赔偿费，不能视为刑事立法上确认的敲诈勒索。”而在“张全红敲诈勒索案”中，法院却认为：“张全红的行为完全符合敲诈勒索罪的犯罪构成，应认定其构成敲诈勒索罪。张全红一方的要挟行为与索取钱款之间存在因果关系，张全红一方与商银信公司存在经济纠纷不影响对张全红犯敲诈勒索罪的认定。”可见，同样是因存在经济纠纷而索取经济损失的行为，法院的判决结果却大相径庭。

究竟应当如何处理此类案件呢？刑法理论界也存在不同的观点。有观点认为，由于行为人索取债务主要是为了实现自己的权利，没有非法占有他人财物的目的，因此，即使通过其他自力救济方式实现债权，也不应该构成财产犯罪。也有观点认为，对于被害人而言，由于其财产法益并未受到损害，因此，债权人的自力救济行为不构成财产犯罪。还有观点认为，通过自力救济方式实现债权的情形，债权人既具有非法占有目的，被害人也具有财产损失，因而，自力救济行为原则上构成财产犯罪，仅在法律有特殊规定之际，才作例外评价。

以上争议的关键在于，《刑法》238条第3款的性质究竟是注意规定还是法律拟制。如果该款规定是注意规定，那么，该规定可以类推适用于以其他方式自力实现债权行为的刑法评价；与之相反，如果该款规定是法律拟制，通过其他私力救济方式实现债权的行为原则上构成财产犯罪。因此，解决通过自力救济方式实现债权的行为刑法评价的逻辑前提是，澄清《刑法》238条第3款的法律性质。在下文中，笔者将在检讨既有学说的基础上，指出《刑法》238条第3款是注意规定，并以此为基础，澄清理论上和司法实践中的一系列的混乱。

一、检讨与确立：关于《刑法》238条第3款的性质

（一）既有学说之检讨
关于《刑法》238条第3款的性质，既有的学说一般未明确表明态度。通过考察不同学说针对《刑法》238条第3款的教义学理由，以及对其他以自力救济方式实现债权行为的刑法评价，可以看出，这些学说或者将该款规定视为注意规定，或者将该款视为法律拟制，其具体理由各有不同。

1.“注意规定说”之反思
传统观点多认为，债权人欠缺“非法占有目的”，是《刑法》238条第3款将“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”行为规定为非法拘禁罪的理由（以下简称：“非法占有目的欠缺说”）。最近也有观点从被害人的视角指出：制定《刑法》238条第3款的教义学根据，在于被害人的“财产权益”并未受到行为人自力实现债权行为的侵害（以下简称：“本权受侵害否定说”）。这两种观点，虽然具体理由不同，但实质上都认为该款规定属于可以类推适用于其他索债行为的注意规定，但论证稍显不足。

（1）“非法占有目的欠缺说”的论证不够充分
1992年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》指出：“以索债为目的，非法剥夺他人人身自由的，定非法拘禁罪，不能定绑架勒索罪。”《刑法》继承了此种处理方式。至于其在教义学上的理论构成，司法实践倾向于认为“‘索财型’非法拘禁罪以追索债务（既包括合法债务，也包括赌债等法律不予保护的债务），即以索要自己的财物，实现自己的债权为目的，而不是想将他人的财产占为己有，不具有索取财物的目的”。对此，学说上也多认为“之所以只按照非法拘禁罪处罚，而不按照其他犯罪处罚，主要是考虑到行为人索取债务主要是为了实现自己的权利，没有非法占有他人财物的目的”。

根据此种理解，《刑法》238条第3款属于注意规定，对采取“扣押、拘禁”行为以外方式的索债行为，可以类推适用《刑法》238条第3款的规定。因为，“非法占有目的”是大部分财产犯罪的成立要件之一，对于盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等将“非法占有目的”作为成立要件的财产犯罪，在行为人欠缺“非法占有目的”之时，即使行为人移转占有或者侵吞了他人财物，其行为也不构成财产犯罪。然而，“非法占有目的欠缺说”的主张在具体内涵和适用逻辑层面存在论证不足的缺陷。

一方面，“索债目的”只是判断“非法占有目的”有无的一个要素，而不能直接将之等同于判断“非法占有目的”的唯一标准。非法占有目的，强调占有目的在法的评价的视角具有非法性。对于索取合法债权的行为，因为是实现自己为法律所保护的财产利益，因此，在规范评价上可以认为不存在非法占有目的。但是，2000年7月13日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（以下简称：《索取非法债务的解释》）关于“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚”的规定，实质上是认为，债权人实现非法债权时也不具有“非法占有目的”。笔者认为，该解释在体系论与解释论上存在疑问。因为，根据法秩序的统一性的要求，宪法、刑法、民法等多个法领域组成的法秩序内部不能存在相互矛盾，更确切地说，是这些不同的法领域在立法、法律解释适用上不能相互矛盾和冲突。如果法领域之间不协调，如民法上允许的行为在刑法上却被处罚，国民就会不知所措。按照法秩序的统一性理念，在规范目的一致的场合，对于民法上不予保护的利益，刑法上也不得进行保护。既然高利贷、赌债等非法债权债务不受民法保护，那么，刑法上自然也不应进行保护。因为刑法上不保护高利贷、赌债等非法债权债务，所以，如果非法债务的债权人自力实现非法债权的，就具有“非法占有目的”；如果索债行为既遂，就会给债务人造成财产损失。此种情形下，如果仍然认为行为人实现非法债权的行为不构成财产犯罪，就会导致刑法与民法的评价冲突，违反了刑法上体系性思考的理念。

另一方面，从客观构成要件该当性的视角判断是否存在法益侵害也许更为妥当。传统学说一般认为，债权人索取的数额超过债权金额时，行为人就具有“非法占有目的”，如果超过数额明显较大，对于超过部分则构成相应的财产犯罪。至于理由，或者认为此时是转化为犯罪，或者认为此时构成想象竞合犯。但无论哪种观点，都是根据索债数额是否超出债权来确定债权人是否具有“非法占有目的”。既然索债金额决定债权人主观目的的内涵，更为妥当的处理方式也许应当从客观构成要件该当性的视角判断是否存在法益侵害，而不是纠结于主观上“非法占有目的”之有无。

（2）“本权受侵害否定说”存在不足
有观点认为：“债权人既然有从债务人那里得到财物的权利，反过来债务人又有向债权人交付财物的义务，行为人采取非法手段实现了自己的债权，这就不能说是非法占有了他人财物；债务人履行了他本来应该履行的交付财产的义务，这也不能说有了财产的损害，不存在侵犯其所有权的问题。”以上观点可被归结为如下命题：一是债权人自力实现债权并没有非法侵占他人财物；二是因债务人的债务得到清偿，其本权未受到侵害。根据此种观点，在索取债权的情形下，对于债务人而言欠缺法益侵害，因此，“为索取债务，非法扣押、拘禁债务人”的行为不构成财产犯罪的规定仅是注意规定。然而，以上两个命题存在着思维逻辑的混乱。

首先，该观点没有区分合法债权与非法债权在财产犯罪中的法律意义。一般而言，债务人的财产是担保债务履行的担保财产或者说责任财产。换言之，责任财产仅担保具有履行义务的合法债务清偿，其并不担保不具有履行义务的非法债务清偿。既然如此，我们只能说，在债权人自力实现合法债权的场合，相当于债务人的债务已被清偿，债务人用以担保债权实现的总体财产并未实质减少。而在债权人自力实现非法债权之际，由于债务人的总体财产并不担保非法债权的实现，因此应当认为，此时债务人的总体财产发生了实质的减损。

其次，债权人自力实现债权没有非法侵占他人财物的主张，混淆了债权和物权的区别。债权是请求权，“仅使当事人之一方享有权利，或负有义务，而不是权利义务的内容当然实现。其实现通常有待于履行”。而物权恰恰相反，物权是支配权，对物权的实现而言，他人仅负有不得妨害的义务，不需要通过第三人的积极履行，物权人即可以基于其支配权对物进行占有、使用、收益以及处分。债权的具体内容往往涉及某种财物。在债务人未履行给付之前，财物之物权等仍然归属于债务人。侵害债务人的占有的实质是侵害了债务人对财物的物权。因此，“行为人采取非法手段实现了自己的债权，就不能说是非法占有了他人财物”的观点，混淆了物权和债权的区别，将仅具有请求效力的债权等同于具有支配力的物权。

最后，财产损失和本权受到侵害逻辑上也不是同一层次的问题。侵害了财产权，既可能产生财产损失也可能不产生财产损失，甚至使财产增值。例如，艺术家未经所有权人同意在其墙壁上作画，虽然侵害了房主的所有权，但是，绘画的艺术价值可能导致房屋价值大涨，此时并不存在财产损失的问题。而且，侵害所有权或者其他本权，侵害的是权利人对于物的占有、使用、收益、处分等权能，然而财产损失“以被害人总体财产之变动来衡量损害之是否存在及其大小；损害之观念与外在之具体破坏无关”，即使债务人的总体财产并未实质性的减少，也并不意味着债务人的财产权利未受到侵害。因为，债权人实现债权的行为业已侵害了债务人基于本权对财物的占有权能。并且，占有是使用的前提，如果不存在占有，债务人根本就不能再对物行使使用权能，也不能再进行事实上的处分以及获得收益。因此，在存在合法的债权债务关系之际，最多只能认为债务人在总体财产价值上没有实质损失，而不能认为债权人未侵害到债务人的本权；在存在非法债权债务关系的场合，行为人自力实现非法债权的行为一经发生，债务人的财产权利就必然受到侵害。

2.“法律拟制说”之批判
有观点认为，应当肯定暴力、胁迫行使债权行为符合刑法关于抢劫罪定型的构成要件，仅在违法性阶层中讨论自力实现债权行为是否构成相应的犯罪。这不仅有利于合理划定犯罪圈，不至于将明显脱逸社会相当性的暴力、胁迫行使债权的行为排除在犯罪圈外，防止公民为行使私法上的请求权过分滥用私人强力，还有利于避免“非法占有目的欠缺说”主观判断的随意性和“本权受侵害否定说”所造成的体系上的混乱。换言之，实行行为的定型性、避免可罚性漏洞以及避免判断肆意、体系混乱，都要求将自力实现债权的行为评价为财产犯罪。根据此种观点，以自力救济方式实现债权的行为原则上应当构成财产犯罪，《刑法》238条第3款是将本来构成财产犯罪的行为评价为不构成财产犯罪，是一款不能进行类推适用的法律拟制规定。

然而，以上理由不具有教义学上的说服力。关于财产犯罪中实行行为的内容，必须结合具体犯罪所保护的法益才能确定。而“有利于合理划定犯罪圈，不至于将明显脱逸社会相当性的暴力、胁迫行使债权的行为排除在犯罪圈外”的观点，实质上是认为财产犯罪所保护的不是具体的财产法益，而是社会秩序。因此，只要认为财产犯罪的保护法益是归属于个人的具体财产权利，在认定行为是否是实行行为、行为是否违法之时，就应当根据是否侵害了相应的具体的财产法益进行判断，而不是根据形式上的定型行为或者抽象的规范秩序进行判断。相较于构成要件该当性的判断，违法性的判断更易导致判断的肆意，因而否定成立财产犯罪会造成判断的随意性和体系混乱的主张，不能不说这只是一种想当然的看法。

还有观点认为，民法赋予权利人的仅是请求权而非直接剥夺他人对物的占有，这种占有事实状态也是为刑法所保护的。现代生活中的占有本身就代表一定的财产利益，而权利行使的整体行为侵犯了财产法益。此种观点实质上是认为，财产犯罪的保护法益是稳定的财产秩序，而不是归属于个人的具体的财产权本身。笔者认为，这种见解是不妥当的。我国《刑法》第五章规定的是“侵犯财产罪”。根据我国《刑法》91条、第92条的规定，作为财产犯罪对象的财产是合法财产或者依法取得的财产。如果为了保护财产秩序，没有必要将财产限制于合法或者依法取得的财产。因为，侵夺违禁品或者犯罪所得的赃款赃物的行为同样也会侵害财物的占有秩序。而且对于侵夺枪支、毒品等违禁品的行为，我国刑法也不是将其规定在《刑法》第五章的财产犯罪当中。这些都意味着，我国《刑法》中的财产犯罪，重视的是财产权利而不是抽象的财产秩序。并且，“刑法的谦抑性、补充性决定了刑法不应主动介入民事纷争、其机能不在于‘积极地’创设新的财产秩序，而在于‘消极地’维持现有财产秩序”。既然财产犯罪的保护法益是具体的财产权利，刑法创设出不同于民法的财产利益，也同刑法的谦抑性的原理相违背。因此，基于“占有说”认为《刑法》238条第3款属于法律拟制的观点并不成立。

持“法律拟制说”的学者还指出：“享受的债权仅是民法赋予其的请求债务人履行债务的权利，而非直接剥夺债务人对财物所有权的权利。由此看来，即使是坚持本权说，以暴力实现权利的行为必然侵犯了债务人的财产法益。”换言之，持“法律拟制说”的学者认为，索取债权的行为侵害了债务人的本权，因而，《刑法》238条第3款是法律拟制。此种观点忽视了不同类型财产犯罪的成立要件未必一致的事实。有些财产犯罪的成立，比如，诈骗罪，的确需要造成财产损失。[20]对于这些类型财产犯罪，“即便债权人是通过非法手段逼迫债务人偿还债务，由于属于有效偿还，被害人不再承担相应债务，在采取整体财产说的民法上，就不能认定被害人遭受了财产损失，既然在民法上不存在财产损失，又何来财产罪意义上的财产损失呢？”当然，反对观点或许认为，如果在财产损失上坚持“个别财产损失说”和“经济财产说”，仍然可以肯定存在财产损失，进而肯定自力实现债权的行为构成财产犯罪。然而，如果“认为只要存在财物交付，就必然存在财产性损失的观点，只会使得财产损失这一概念有形无实、流于形式（损失概念的形骸化）”。而且，如果在财产损失认定标准上坚持“经济财产说”，实质上是认可刑法可以积极地形成财产秩序，这同样违背了整体法秩序的统一性。因为，相较于民法、行政法等对法益的保护，刑法仅是保护法益的补充性手段，并不积极形成财产秩序。

此外，“法律拟制说”也不能合理解释《刑法》238条第3款为何是拟制性规定。因为，如果仅仅为避免按照绑架罪论处时导致的处罚过重，完全可以在各个犯罪的本条规定中设定特殊的减轻处罚条款，或者，将《刑法》238条第3款规定为按照非法拘禁罪的法定刑处罚，而没有必要按照该罪论罪处罚。考虑到立法者无赘言、有利于立法者的推定的法律解释原则，该条规定必然有其意义和合理性。然而，如果采取前文所论述的“法律拟制说”的主张，将不能合理解释该款的规定。

(二）《刑法》238条第3款应当是注意规定
虽然既有的“注意规定说”存在某些理论缺陷，但在基本立场上，笔者坚持认为《刑法》238条第3款是注意规定，当然，其理论根据需要重新进行论证。

1.《刑法》238条第3款是注意规定的刑事政策根据
刑事政策的目的诉求是刑事立法和刑法教义学实质价值评价的来源。《刑法》不将索取债务行为评价为财产犯罪的理由是，索债行为“以索取合法债务为目的，主观恶性与以勒索财物等为目的的绑架他人有所不同，对被非法扣押、拘禁的人的人身危险性也要小一些”。换言之，“立法者的原意是对绑架、拘禁他人行为的行为要区别行为人是否‘事出有因’，以正确定性”。既然存在合法的债权债务关系是立法者区别对待的实质理由，那么基于“同类行为同类评价”的原则，以其他方式实现合法债权的情形也不应该作为财产犯罪论处。这就意味着，根据立法者的刑事政策诉求，《刑法》238条第3款应当被视为注意规定。

一方面，“法律拟制说”忽视了在刑事政策评价上，立法者区别对待索债行为和一般财产犯罪的要求。立法者制定《刑法》238条第3款的本意是强调索取债权是事出有因，应当与一般的财产犯罪区别对待，而且这种区别对待不应仅是量刑上的区别对待，更是定罪上的区别对待。既然采取侵害人身权益的方式实现债权的行为都未被评价为相应的财产犯罪，举重以明轻，未采取侵害人身权益的实现债权的行为，更不应该被评价为财产犯罪。为了配合立法者区别对待一般财产犯罪和索债行为的刑事政策评价，就有必要将《刑法》238条第3款视为注意规定。如果仅将《刑法》238条第3款视为法律拟制，显然与立法者强调索取债权行为是事出有因的评价相矛盾。

另一方面，刑法的谦抑性也要求将《刑法》238条第3款视为注意规定。刑法谦抑性意味着刑法具有补充性和最后手段性。如果将《刑法》238条第3款视为法律拟制，则以其他方式实现债权的行为都应当构成财产犯罪，除非通过自力实现债权的行为满足自力救济的成立要件。但是，由于自力救济的成立要件过于严格，如果严格判断则大多数情况下债权索取行为都将因欠缺必要性而不能阻却行为的违法性，如果在判断时予以宽缓，又会因判断标准的分歧，导致违法性认定的恣意性。况且，在我国现实社会环境中违约的成本相对较低，债务人往往通过各种手段逃避债务，而债权人实现债权的成本较高，通过公力救济的方式，往往并不能有效实现自己的债权。在这种现实的环境中，如果我们认为索取债权的行为原则上都构成财产犯罪，无疑是过分苛求了债权人。杜绝此种情形的最有效方式应当是优化债权实现的社会环境和司法环境，而不是将重点放在打击自力实现债权的行为上。既然如此，原则上应当认为《刑法》238条第3款属于注意规定，只有如此，才能满足刑法谦抑性的要求。

“法律拟制说”忽视了索债行为和其他非法侵害财产权行为之间的本质区别。一般的财产犯罪都会导致财产权利人产生财产上的损失。但是，由于索取债权型的犯罪中存在客观的经济纠纷，因此，对于这些本应该偿还的债务，即使债权人通过自力救济的方式实现债权，债务人的总体财产也并没有遭受损失。因为，债务人的总体财产本身就是担保债务履行的责任财产，在债务人不履行债务之际，或者通过强制执行或者最终由债务人继续履行的方式，以其总体财产进行承担责任式清偿债务。

（三）《刑法》238条第3款是注意规定的教义学根据

《刑法》238条第3款的性质认定，还取决于《刑法》238条第3款按照非法拘禁罪论处的教义学理由。为了合理解释该规定，有必要重新检讨该规定的实质意义。

“法律拟制说”认为，扣押、拘禁债务人索取债务的行为本来应该构成绑架罪或者抢劫罪，而“注意规定说”则认为，扣押、拘禁债务人索取债务的行为本来应该构成非法拘禁罪。为此，只有检讨抢劫罪、绑架罪与非法拘禁罪的实质区别所在，才能正确指出在教义学层面如何评价索取债权的行为。关于以上三个罪名的实质区别，一般认为主要在于两点：一是在法益保护层面，抢劫罪和绑架罪的保护法益同时涉及人身法益和财产法益，而非法拘禁罪的保护法益只是人身法益；二是在主观罪过方面，抢劫罪与勒索财物型的绑架罪均要求行为人具有非法占有目的，而非法拘禁罪并不要求具有非法占有目的。因此，在扣押、拘禁手段同时符合绑架罪、抢劫罪以及非法拘禁罪的手段要求之际，三者的关键区别在于行为人的行为现实侵害的法益是什么以及行为人是否具有非法占有目的。但如前所述，确定客观上是否存在合法的债权及其数额，是确定索债者的索债行为是否具有非法占有目的的逻辑前提。因此，问题的关键首先在于如何评价索取合法债权的数额和财产犯罪的法益侵害之间的关系。

对此，从是否给被害人造成财产损失的角度进行考虑，不失为一个较好的解释进路。因为，“债务人就其债务，原则上应以其财产全部负其责任，此项责任财产为债权的一般担保”，“负有债务者，于其不履行时，即应以其全部财产负其责任”。因此，债权人通过自力救济的方式实现债权时，对于债务人而言只不过是其责任财产担保债权实现的另一种方式。与法定的实现方式不同，债权人是通过自力救济方式实现债权的。除了债权实现的方式不同之外，整体而言，用于担保债权的债务人的责任财产并未发生实质性的减少。既然如此，笔者有理由认为，“为索取债务非法扣押、拘禁他人”构成非法拘禁罪的实质根据，应当是因为债务人没有财产损失，所以不存在实质意义上财产法益的侵害。在此角度上，不应认为《刑法》238条第3款的规定是“将不同性质的行为予以同等对待”的法律拟制，而应当认为本款规定是将本来应该如此评价的事理予以明确化，以避免法律适用不统一的注意规定。并且，由于其表面上与财产犯罪极其相似，为了避免司法实践中错误适用法律，因此，有必要将《刑法》238条第3款规定解释为注意规定。

或许有观点认为，立法者规定《刑法》238条第3款的本意是认为此类行为的行为人“欠缺非法占有目的”，并非出于对“债务人没有财产损失”的考量。但是，考虑到即使从“没有财产损失”的视角进行说明也不会违背实质的罪刑法定原则，该质疑观点有进一步检讨的必要。因为，对于立法者而言，重要的是，索取债权的情形因存在合法债务属于事出有因，应当在评价上区别于一般的财产犯罪。对于这种事出有因，虽然学界一般将之解释为“没有非法占有目的”，但这种解释也仅仅是学界的主张，立法者在《刑法》238条第3款中并未明确表明此种态度。事实上，当我们从“欠缺财产损失”的视角解决相关问题时，同样尊重了立法者应当区分索取合法债权的行为和一般财产犯罪的评价。基于此，以行为人在客观层面上是否给债务人造成“财产损失”，来进一步说明其主观层面上是否具有“非法占有目的”，是在尊重立法者真实意图的基础上，进一步澄清相关立法者评价的实质根据所在，因此，并不违背罪刑法定原则的实质要求。

二、类型与评价：自力实现债权行为的法教义学分析

对于自力实现债权行为的刑法评价，涉及自力实现债权行为的类型，类型不同，刑法评价也不同。从类型上来看，索债行为可分为三种类型：以盗窃、诈骗等其他方式索取合法债权的行为；自力实现非法债权的行为以及索债数额超过合法债权的行为。以下将基于《刑法》238条第3款的性质是注意规定、财产犯罪的保护法益是所有权及其他本权的立场，对此三种索债类型的刑法评价分别加以探讨。

（一）以盗窃、诈骗等其他方式索取合法债权的刑法评价

如前所述，《刑法》238条第3款的性质是注意规定。所谓注意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。由于注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）；并且注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因此，注意规定的内容可以“推而广之”。因此，在将《刑法》238条第3款规定视为注意规定的前提下，对于以盗窃、诈骗、抢夺等方式实现债权行为的刑法评价，关键在于其是否满足将《刑法》238条第3款规定视为注意规定的前提理由。如果满足，以盗窃、诈骗等其他方式索取合法债务的行为，自然也不构成财产犯罪，而仅对手段行为进行单独评价即可。这就需要考察该类型财产犯罪的保护法益。

首先，关于财产犯罪的保护法益，近年来在我国形成了本权说与占有说的对立。本权说认为，财产罪保护的法益是财产所有权及其他本权。狭义的本权仅指所有权。所有权说一直是我国的通说。占有说是日本刑法学界在批判本权说基础上形成的学说，该说认为财产犯罪的法益不应局限于本权，而应当是他人对财物事实上的占有状态，既包括合法占有，也包括非法占有。本权说往往被批判为保护的财产法益过于狭窄，不利于维护财产秩序；而占有说又往往存在提前介入民事纠纷、扩大打击范围、不当评价等弊端。张明楷教授在借鉴日本刑法理论的基础上，对我国传统的所有权说以及占有说进行了批判，提出：“财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有；但在非法占有的情况下，相对于本权这种恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益。”司法解释规定“偷拿自己家的财物……，一般可不按犯罪处理……”的规定，可以说带有极强的本权说的色彩。如果采用占有说，就可能使刑法提前介入纠纷，扩大打击范围，造成刑法的不当评价。基于以上理由，应当以该说为依据对以盗窃、诈骗等其他方式索取合法债权的行为进行刑法评价。

其次，认为财产犯罪的保护法益是本权，并不排斥财产犯罪的成立要求造成财产损失。在我国，虽然很多学者认为我国不存在针对整体财产的犯罪，但一般认为诈骗罪是针对个人财产的犯罪，并且该罪的成立需要造成一定的财产损失。事实上，不仅仅诈骗罪，“只要属于财产犯罪，就应该发生了值得刑法保护的财产性损失”。财产损失的本质是对财物的金钱评价，与财产的外在表现形式无关。因此，从我国立法与司法实践来看，一般要求财产犯罪的成立满足一定的金钱数额要求，实质上就是要求财产犯罪的成立需要造成财产损失。因此，即使针对个别财物的犯罪，准确的说法不是其不需要财产损失，而是其财产损失的计算方式可能存在不同。例如，同样是未经所有权人同意支付电脑相应价款而拿走电脑的行为，对于陈列在商场橱窗中的电脑，在店员不在的情况下，留下了五千元钱，把电脑带走的情形，由于电脑本身是用于出售的，因此可以认为所有权人并不存在财产损失；在未经所有权人同意，将用于办公的电脑带走的情形，即使行为人同样留下钱款也应当构成盗窃罪，因为，办公电脑的目的并非用于出售，在计算财产损失之时，应当考虑的是所有权人对财物的个性需求对财产损失评价的意义。

可见，对于财产损失的计算而言，重要的不是犯罪类型本身，而是被侵害的财物的规范意义。就债权人和债务人之间的关系而言，由于债务人所有的财物，无论是金钱还是其他的物，在法的评价上都是担保其债务履行的责任财产，因此，只要债权人的索债行为并未导致债务人责任财产的实质减少，就不应当认为存在成立财产犯罪所要求的财产损失。据此，通过盗窃、诈骗、抢夺、侵占等方式实现债权的行为，因债务人欠缺法律上的财产损失要件而不构成相应的财产犯罪，只能就其手段行为单独评价。如果这样考虑财物和财产损失的关系，对于以盗窃、诈骗等方式索取合法债权的行为，只要索债数额在合法债权额度内，就应当否定财产损失的存在，从而否定盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的成立；如果索债数额超过了合法的债权限度，就可能因为给债务人造成财产损失，从而成立盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪。

最后，从本权说出发，由于行为人索取的债务是合法债务，其债务的合法性表明其欠缺“非法占有目的”。“非法占有目的”的认定，重点在于非法占有目的的“非法”性。对此，应当结合财产犯罪的保护法益，评价占有目的是否具有非法性。在存在合法债务的情形，债权人的索债目的只是实现自己合法的债权，因此，在规范评价上可以认为不存在非法占有目的。

（二）自力实现非法债权行为的刑法评价

自力实现非法债权行为，可以分为以扣押、拘禁方式实现非法债权行为以及以盗窃、诈骗等其他方式实现非法债权行为两种情形。对于通过扣押、拘禁方式实现非法债权的行为，最高人民法院《关于索取非法债务的解释》规定以非法拘禁罪定罪处罚；而对于以盗窃、抢劫等其他方式实现非法债权的行为，2002年7月15日最高人民法院《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《审理抢夺刑事案件的解释》）第七条规定：“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。”

对上述司法解释，有观点认为：“只要行为人是出于追索债务的目的，纵使追索的债务是非法的，也不能认定是绑架罪，而应以非法拘禁罪论处。”该种观点仍以债务人欠缺非法占有目的为前提。刘宪权教授也认为，无论是索取合法债权还是非法债权，都因为存在客观的经济纠纷，属于事出有因，因此，索取非法债权的行为也不应该构成财产犯罪。笔者认为，该司法解释与上述观点的妥当性均值得商榷。

首先，从注意规定的视角来看，存在经济纠纷或者事出有因只不过是一种事实评价，对于索取非法债权行为的定性，需要关心的是这种客观事实的法律意义。因此，即使同样是因经济纠纷产生争议，还必须判断合法债务纠纷和非法债务纠纷在规范层面上能否被评价为具有相似的法律重要性。如前所述，《刑法》238条第3款不将因经济纠纷产生而扣押、拘禁他人的行为评价为绑架罪或抢劫罪的根据，是债权人自力实现合法债权时，债权人并不具有非法占有他人财物的目的，作为债务人责任财产的总体财产也并未产生实质的损失。基于同类事情同等处理的原则，索取非法债权如果不构成财产犯罪，必然也以债权人不具有非法占有目的、债务人未产生财产损失为前提。

其次，债权人自力实现非法债权之时，因为剥夺了债务人对财物的控制，已经造成了其财产损失。一般而言，债权分为法定之债和约定之债。对于法定之债，法律业已担保其有效性，但是约定之债的债权则未必合法有效。根据我国《合同法》的相关规定，违背公序良俗、强制性规定或者损害国家、集体、第三人利益的合同无效。合同利益的保有一般以存在有效的合同为前提。如果不存在有效的合同，自然不能产生有效的合同债权。在债权人通过自力救济实现非法债权之时，业已造成了债务人总体财产的减少，因为非法债权并不能从责任财产中清偿。换言之，这种经济损失应被评价为法律上的财产损失。

最后，索取非法债务的情形，索债者具有非法占有目的。“索债目的”只是判断“非法占有目的”有无的一个要素，并不是判断“非法占有目的”的全部标准。非法占有目的，强调占有目的在法的评价的视角具有非法性。而在判断占有目的是否具有非法性之际，债权的性质具有重要意义。在索取合法债权之际，由于索债者所欲实现的是法律保护的债权，最多只能说其实现债权的方式不妥当，不能说其实现债权的目的是非法的。否则，会违背法秩序的统一性。而在索取非法债务之时，由于债权一开始就未被法律所保护，索取非法债权的目的也应该评价为具有非法性。

总之，索取非法债权的行为，索债者主观上具有非法占有目的，客观上造成了他人的财产损失。基于平等原则，《刑法》238条第3款的规定不可以适用于通过自力救济方式实现非法债权的行为。此类行为应当按照财产犯罪论处。例如，在不法原因给付之际，即使产生了不当得利之债，债权人也不得请求返还该债权；若不法债权人以扣押、拘禁方式索取不法给付物的，可以成立财产犯罪。同样地，行为人以盗窃诈骗等其他方式实现非法债权的，同样可以成立财产犯罪。

然而，尽管上述司法解释与观点的妥当性存在问题，我国司法实务依然基于类似解释逻辑处理问题，值得我们进一步思考。这点尤其反映在涉及传销的判例中。在“黄永柱非法拘禁他人案”中，法院认为“被告人黄永柱等人为索要传销出资款而挟持了被害人邹红星。传销是非法的，参与非法活动所形成的债权债务，当然也是非法的，不受法律保护，但是，不能因债务是非法的，就否定挟持邹红星的目的是索要债务。最高人民法院在《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（法释［2000］19号）中规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条规定的非法拘禁罪定罪处罚。由此可见，是否存在债务是区别绑架罪与非法拘禁罪的一个重要界限，而该债务是否合法，不是区别两罪的界限。只要行为人是出于索要债务的目的，以强制的方法实施了非法剥夺他人人身自由的行为，即使索要的债务是非法的，也应当以非法拘禁罪论处。”在“陈小燕非法拘禁案”中，被告人陈小燕在传销过程中投入7万余元，因妻子患病无钱医治，于是绑架郑传明儿子郑晓珊，逼郑传明退回他投入传销的钱。法院认为，“虽然在非法传销活动中形成的债务是非法的，不受法律保护，但是不能以此否定被告人挟持被害人的目的是索要债务”，“被告人陈小燕的辩护人提出被告人扣押郑传明的儿子郑晓珊，迫使郑传明返还这笔钱完全是事出有因，其主观上并非凭空索取他人财物，而是为了要回他认为属于自己的财物，具有索要债务的目的，其行为不构成绑架罪，构成非法拘禁罪”。

上述两个案例中，法院虽然认为行为人索取的是非法债务，但仍以欠缺“非法占有目的”为由否定成立财产犯罪。其判决结论可以接受，但其解释逻辑存在不小的问题。如前所述，由于非法债务的债权不受法律保护，不法债权人对债务人进行索债，不能不说对他人财物具有非法占有目的，也会使被害人出现财产损失。因此，应当构成财产犯罪。那么，要使黄永柱与陈小燕不成立财产犯罪，其实质原因应在于被害人欠缺法律上的财产损失。为此，有必要尝试其他的解释思路。笔者认为，可以借鉴不法原因给付制度进行解释。

所谓“不法原因给付”，是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原则而为之给付。日本民法明确规定，给付人对于不法原因给付的财物不具有返还请求权。我国民事立法虽未明确规定不法原因给付制度，但学说上一般也认为不法原因给付的场合，给付人丧失了给付物的返还请求权。因此，在不法原因给付之际，即使产生了不当得利之债，债权人也不得请求返还该债权。但是，当不法原因给付是由受领人引起时，债权人通过自力救济的方式实现债权的行为不构成犯罪。“当给付人具有‘弱反社会性’而受领人具有‘强反社会性’时，此时主张返还的请求仍是合理的”。这就意味着，如果受领人的不法程度更高，给付人仍可以要求返还给付物。在前述涉及传销的场合，与其认为黄永柱等人交付的财物属于非法债权，不如说其财物是因为受到传销者的蛊惑才交给传销者的。换言之，此种情形下，因为不法原因给付是由传销者主动引起的，所以，可以认为不法主要存在于作为受领人的传销者一方。“对不法原因给付制度的适用加以目的性限缩，例外地肯定给付者可以要求受领人返还所受之利益。”从而可以肯定，此时因为被害人不具有法律意义上的财产损失，所以，黄永柱和陈小燕的行为不构成绑架罪或者抢劫罪。

（三）索债数额超过合法债权时的刑法评价

如何评价超额索取债权行为的性质，一直是司法实践和刑法学理论的难题。大体而言，对于超过数额较小的情形，司法实践中仍将其评价为非法拘禁罪；如果超出的数额明显较大，则可能将之评价为抢劫罪或者绑架罪。

例如，在“邓传勇敲诈勒索案”中，被告人邓传勇曾以债务人王德刚女儿王云生命安全相威胁，向王德刚索要其工资1万元以及被害人王云在外开销0.21万元，实际得款0.46万元。法院判决认为：“本案系亲属之间因转承包工程欠款纠纷而引发。被告人邓传勇以索取欠债为目的而将王德刚的女儿王云从浙江省湖州市骗出带至云南省昆明市，在此期间，以拘押之非法手段剥夺他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪，依法应予惩处。”在“牛同振绑架案”中，杨健拖欠被告人牛同振挖掘机土方工程费3.7万余元，多次索要未果后，被告人挟制杨健之兄杨滨以此威胁杨健。在此过程中殴打杨健并向其家属索取10万元赎金，在取得13600元赎金后释放了杨健，但仍将价值8万元轿车继续扣押。对此，二审法院认为：“上诉人牛同振、王艳柏、韩宝健、王允鑫、原审被告人赵兴超等五人暴力殴打被害人并将被害人劫持，同时扣押被害人价值人民币8万元的轿车，以此向被害人家属索要赎金人民币10万元。虽然上诉人牛同振劫持被害人为索债，但其索要赎金数额远远超出债务数额数倍，且在得到部分赎金后被告人仍扣押被害人所有的轿车，继续向被害人家属索要钱财……上诉人牛同振、王艳柏、韩宝健、王允鑫、原审被告人赵兴超的行为均符合绑架罪的构成要件，应以绑架罪定罪处罚。”可见在司法实践中，法院原则上是将超额部分作为定罪要素使用。

然而，学说上有的将索债数额超过合法债权的那部分作为定罪要素，有的将其作为量刑要素。例如，有观点认为，只要存在债权债务关系“就不宜肯定绑架罪，除非勒索数额明显超过债权债务数额，使人明显感到行为人是以索债为借口，行绑架之实”。还有观点认为，在索取超额债权之际“数额不宜作为定罪要素考查和使用，将其作为一个量刑情节来使用，无论是在理论上还是在实践中，都具有更大的合理性”。

对此，笔者认为，仍然应当在遵从《刑法》238条第3款的性质，以及行为人是否具有“非法占有目的”和“被害人是否产生财产损失”的角度，来解决相关问题。如果超额的部分达到数额较大的标准，原则上应当认定为对于超额部分构成相应的财产犯罪。因为，如果债务人对超额部分不负担相应的履行义务，自然意味着索债行为导致债务人产生了法律上的财产损失。当然，在计算索债金额是否超出合法债权数额时不能机械地认定。对于未履行债务可能产生的利息等孳息，或者约定的违约金等，仍应当作为合法的债权数额予以考虑。

虽然应当在定罪层面评价超额索取的部分债权，但就司法实践和大多数学说的立场而言，并不像对待普通财产犯罪那样，只要达到了司法解释的定罪标准，就将索取超额债权的部分评价为财产犯罪。而是采取了一种相对宽缓的立场，要求超过的数额明显较大，或者相对于既有债权明显比例失衡，否则仍然作为非法拘禁罪论处。对于上述司法实践和学说采取的限制重罪成立的立场，应当予以赞同。然而，从欠缺“非法占有目的”和“财产损失”是索债行为不构成相应财产犯罪的立场出发，对于这些达到了司法解释定罪标准但未明显失衡的超额部分，仍然应当肯定其该当相应财产犯罪的构成要件。只是，在一定程度上从否定可罚的违法性的视角限制财产犯罪的成立。例如，对于“邓传勇敲诈勒索案”，由于超额索取的债权是用于被害人女儿的开销，在一定程度上可以认为超额部分仍然在社会相当性的范围之内，从而否定具备绑架罪的可罚的违法性，仅按照非法拘禁罪论处。至于“牛同振绑架案”，由于被害人索取的债权已经远远超出了合法债权范围，并且这些超出部分也并非是基于社会相当行为而产生，被告人索取债务之时还采取了严重的暴力行为，而这些暴力行为对于债务实现而言也并非必要。因此，其索债的手段行为超出了社会相当性，可以认为其行为构成绑架罪。

综上所论，在判断索取的超额债权是否具有相应财产犯罪的可罚的违法性时，应当综合考虑以下要素：（1）超过部分的金钱数额是否明显失衡；（2）超过部分的金钱数额是否与索取债权行为密切相关；（3）索债行为的手段的暴力性是否必要。如果根据以上标准，超过部分的金额达不到相应财产犯罪所要求的可罚程度，或者，即使超额索取的金钱达到了司法解释的定罪标准但未明显失衡，仍然不应将其作为财产犯罪评价，而是仅就其手段行为进行单独评价。