转自：岸之汀兰/科技强检

作者：陈鹿林

电子数据具有虚拟空间性，信息量极其丰富，证据形式多种多样，在庭审中如何以恰当的方式举证示证，直接影响庭审效率和公诉人出庭效果。“两高一部”《电子数据规定》对电子数据举证作出原则性规定。本文旨在探讨电子数据的庭审举证原则和举证方式。

　　一、电子数据举证原则

（一）客观示证
客观公正是司法的基本价值之一，体现在庭审举证阶段，就要求举证时应当确保证据的完整性、客观性，在展示证据时，不应曲解证据的原本内容，不应背离证据的真实含义，也不应仅仅为了实现指控犯罪的目的而人为地对证据断章取义。因此，电子数据举证时应当遵循客观示证原则，尽量展示电子数据的原始状态。

客观示证原则可以从以下三方面理解。首先，从形式上看，在条件允许情况下尽量展示电子数据的原始形态。电子数据以电子化、数字化形式存在，庭审中也应尽量以电子化、数字化方式展示，尤其是针对一些带有声音、图片、动画的电子数据，更应当展示这些证据的原貌，而不是转化为其它形式（如书面文字）出示。其次，从内容上看，尽量展示电子数据的原始内容。例如，司法实践中常常将监听资料转化为书面材料使用，取证人员在听取相关录音后，常常会根据被监听者对话所表达的意思进行概括性摘抄，这就违背了客观示证原则，因为对话本身的内容与对话要表达的意思有区别。当然，这里原始内容强调的是电子数据中拟当作证据使用的那部分信息对应的原始内容。第三，庭审举证中，必要的概括说明有利于提高举证的针对性。而对电子数据进行举证说明时，应当尊重证据的原义，不应当过度解读电子数据的信息内容。

（二）详略得当
一方面，庭审举证的任务就是围绕案件事实，从证据中获取有价值、有关联的信息，从而实现指控犯罪的目的。然而，各个独立的电子数据又是分散的、孤立的，即使是单份电子数据，也可能包含着海量信息。比如银行交易清单、手机通话清单，其信息动辄几百条、上千条，而微信、QQ等即时通讯工具所形成的聊天记录，转化成书面材料时也是几页甚至几十页，不同主题的内容交错分布其中。面对这些信息量极大的电子数据，如果没有一定取舍，就难以通过举证达到证明事实的目的。另一方面，庭审效果也是举证要达到的重要目的。公诉人对证据必要提炼与合理组合，可以让被告人、辩护人、审判者、被害方等诉讼参与人以及其他参与庭审的旁听人员对事实作出合理判断。

因此公诉人在举证时，应当根据电子数据的重要性、证明力、逻辑性等因素对证据的出示过程进行合理分组、有效排序以及对证据信息内容进行一定取舍，力求逻辑清晰、重点突出。

（三）二者的关系
客观示证与详略得当的要求并不矛盾。客观示证旨在强调保持电子数据的完整性、客观性，尽可能将电子数据的原始状态展示出来，以便当事人和其它庭审参与者了解电子数据的来龙去脉。而详略得当则要求在遵循客观公正的基础上，对电子数据与案件事实关联性大、内容重要的信息重点出示，对重要证据的来龙去脉完整地展示。比如监控录相的出示中，对于当事人进出案发现场、直接动手作案的关键细节，可以详细、反复地播放，以便诉讼参与人能够准确把握案件的核心事实。

然而，在实际庭审的举证中，两者又容易发生冲突。如果过于机械地强调客观示证，可能会陷入举证时面面俱到、重点不明的情况；如果过于强调详略得当，又可能会断章取义。应当协调好这两者关系，可以按如下方式展开。第一，凡是与案件有关联的电子数据都应当逐一出示，当然关联性小的证据可以简明扼要地出示。第二，对于与案件的主要事实、当事人否认的事实以及其它与案件争议焦点关联性大的电子数据，要突出举证、详细举证。第三，对于前述的重要电子数据，除了出示实体内容外，对电子数据的来源、生成时间、获取方式、保管过程等内容也应当相应地出示，以确保这些重点证据完整、客观，不会让人对其合法性、真实性产生怀疑。最后，对不同电子数据之间的关联性以及电子数据与其它证据之间的关联性进行简要分析、说明，以突出电子数据要证明的内容，提高举证的针对性，为后续质证和辩论打下基础。

二、电子数据举证方式

电子数据的举证方式与其固定方式、表现形式息息相关。电子数据的原始内容存在于特定的存储介质或虚拟空间中，而在实际办案中，又需要将这些电子数据转化为有形的、可感知的内容。实践中通常有以下几种做法：其一，直接将电子数据固定于光盘、硬盘等可存储设备中。这种证据形式有利于最大限度保持电子数据原貌，但缺点是不利于后续办案人员审查、运用证据。其二，将电子数据直接转化成书面材料，以书面形式固定。它适合于可以从相关存储介质或虚拟空间中直接获取电子数据具体内容的情形，这样方便办案人员查阅，便于在法庭上出示。第三，将电子数据转化为电子勘查笔录、鉴定意见等形式。有一些电子设备通过一般性检查，无法有效提取所有电子数据；或者有些电子数据本身是一些程序性内容，无法直接固定成书面材料。这就要由专业人员通过对取证对象的勘验、检查、鉴定，尽可能还原电子数据原始状态，再以勘查笔录、鉴定意见的形式予以固定。

正因为电子数据具有以上多种固定形式，在庭审举证中，一方面需要通过合理方式将电子数据本身的内容信息进行展示；另一方面也需要结合与电子数据密不可分的其它证据一并举证，比如电子数据的原始存储介质、电子数据鉴定意见、电子勘查笔录等证据。

（一）直接出示与转化出示
根据庭审所展示电子数据的形式进行区分，电子数据举证方式可以分为直接出示和转化出示。所谓直接出示，是指以电子形态将电子数据的原始状态直接展示出来。所谓转化出示，是指将电子数据的内容转化成可以直接阅读、感知的书面材料（包括书面打印件、勘查笔录、鉴定意见）进行出示。

1、直接出示
随着科技的进步，多媒体示证在实践中越来越普及。而电子数据本身依附有形的存储介质和虚拟的网络空间存在，运用多媒体示证具有更为得天独厚的优势。电子数据的直接出示也以多媒体示证为主，以其它方式为辅。具体而言，可以分以下两种情形。

第一，使用存储电子数据的原始电子设备直接出示。比如，从当事人处扣押一部手机，这些设备上有与案件事实相关联的短信记录、照片、通话记录等，在庭审举证时直接打开手机，将手机上的内容直接在法庭上展示出来。当然，电子数据极易被篡改，除非确有必要的情况，一般不主张这种出示方式。更为重要的理由是电子数据取证的一般原则是不直接针对原始存储介质进行操作，在收集固定阶段尚且难以直接进行，在举证阶段，要直接出示上述电子数据就受到更大限制。因此，这种方式直接出示电子数据的应用范围非常有限。

第二，使用专用电子设备出示电子数据。比如，侦查员在取证时，将相关电子数据固定于特定的光盘、移动硬盘或U盘等可存储设备中，在举证时借助电脑、投影仪等特定设备，将上述已经固定的电子数据在庭上展示、播放。司法实践中，直接出示运用最广的是视频监控。

电子数据直接出示具有一定的专业性，根据庭审的实际需要，还可以聘请专业技术人员协助出示。《电子数据规定》第21条规定：“控辩双方向法庭提交的电子数据需要展示的，可以根据电子数据的具体类型，借助多媒体设备出示、播放或者演示。必要时，可以聘请具有专门知识的人进行操作，并就相关技术问题作出说明。”该条规定为技术人员出庭协助出示电子数据提供了法律依据。

2、转化出示
直接出示一目了然，客观完整。但是，“可直接出示的电子数据是指可视可听的电子数据，而且通过展示不会改变其任何属性。”由于电子数据形式多样，再加上许多客观条件限制，实践中更多的电子数据无法直接出示，而是通过转化为其它形式进行出示。转化出示有利于大大提高诉讼效率，广泛适应司法实践需要。

《电子数据规定》第10条规定：“由于客观原因无法或者不宜依据第8条、第9条的规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。”第18条规定：“对网页、文档、图片等可以直接展示的电子数据，可以不随案移送打印件；人民法院、人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的，侦查机关应当随案移送打印件，或者附展示工具和展示方法说明。”第19条规定：“对侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具以及计算机病毒等无法直接展示的电子数据，应当附电子数据属性、功能等情况的说明。”上述规定为电子数据转化成书面材料出示（展示）提供了法律依据。结合上述规定，电子数据的转化出示主要有以下几种情况：

第一，在取证环节就通过打印等方式直接以书面材料的形式将电子数据固定在案。例如，从银行处调取资金交易记录时，由银行直接打印出来以书面材料的形式移交给侦查机关，直接用于后续的查阅和庭审举证。又如，针对监听资料，相关部门往往不移交原始监听资料，只能由办案人员听取监听材料后抄录、打印出来，庭审时展示上述书面材料。

第二，在取证环节以电子形态固定证据，要么直接扣押原始存储介质后再提取电子数据，要么直接提取电子数据后固定于光盘等存储介质中随案移送。这些电子数据本身可以直接展示，但为了便于查阅或者因相关办案机关客观条件的限制，仍然将其打印成书面材料随案移送，可以在庭审中直接展示书面材料。

第三，当电子数据无法直接转化为书面材料时，由专业人员通过勘验检查或鉴定的方式获取电子数据，形成相应的勘验检查笔录、鉴定意见等书面材料固定在案，这些电子数据成为勘验检查笔录、鉴定意见的一部分，在庭审中以勘验检查笔录、鉴定意见的形式出示相关电子数据。例如，在“快播”案中，公诉人就通过转化出示的方式对电子数据（即淫秽视频）进行举证：一方面通过出示电子勘验检查笔录及其对应的清单来证明从涉案四台服务器中获取大量视频文件，另一方面通过淫秽物品审查鉴定书来证明有大量淫秽视频。

（二）原文出示与归纳出示
根据所展示电子数据的内容状态进行区分，电子数据举证方式可以分为原文出示和归纳出示。所谓原文出示，是指将电子数据中用作证据使用的信息内容所对应的原文直接在庭审中展示出来。归纳出示是指电子数据的信息内容按照所要证明的对象以及一定的逻辑关系进行必要归纳整合后出示。

1、原文出示
原文出示并非将电子数据的所有原始内容展示出来，而是截取与案件有关联的、拟作为证据使用的相关信息在法庭上原原本本展现。其优点在于最大限度尊重电子数据的原貌，可以在出示过程中尽量减少人为因素造成的对证据信息的误解、误判。比如，在出示电子邮件或微信记录时，将这些数据中与案情有关联的原始内容原封不动、不加任何修饰地展示出来。需要指出的是，在原文出示电子数据后，还应当对原文所反映的内容或可以据此直接推导的事实予以必要说明，以增强庭审举证的针对性。

以郑某鹏走私普通货物案件为例，郑某鹏以低报价格的手法从日本进口婴儿纸尿裤。其通过QQ与在日本的出口代理商协商货物采购、单证手续的详细过程，QQ聊天记录中有这么一段内容，郑某鹏告诉代理商“最多到岸价1600元，然后从你公司开发票低一点还可以做”，代理商回复“9月有一柜，到岸价1620，现在我按照1300开票”。庭审中，直接宣读上述聊天记录，可以很好地反映郑某鹏故意低报价格的事实。

2、归纳出示
侦查机关基于客观公正的要求，常常需要非常完整、全面地调取证据的原始内容。对这些证据材料如果仍然以原文宣读方法出示，不但会严重影响庭审效率，也会影响举证的针对性。因此，可以进行必要的归纳整合，将其中与案件关联较大的重点内容予以出示。具体而言归纳出示法可以分成两个步骤：第一步出示证据的形式要件，比如在出示微信记录时，概要宣读谁的微信账号、什么时间的内容、侦查机关如何提取等。第二步出示证据的实体内容，即直接宣读对电子数据进行一定归纳与组合后得出的结论性内容，让旁听者对电子数据的主要内容以及所要证明的对象形成清晰认识。

根据所要出示的电子数据的具体情况，归纳出示又可分为两种情况。第一种是单份电子数据的归纳出示。例如，涉及相关当事人的微信聊天记录，这些记录的内容往往非常多，既有与案件有关的内容，也存在大量无关的、生活性交流内容，而且这两种内容往往交错分布，通过归纳出示，针对性强，举证效率高。

第二种是多份电子数据的综合归纳出示。许多情况下，单份电子数据与案件有关联的信息往往不多，单独出示针对性不强，但如果不同电子数据中有关联的信息内容整合在一起，按照所要证明对象及一定逻辑顺序予以归纳，可以大大提高庭审举证的针对性，也便于被告人、辩护人对关联证据进行整体质证。例如，在毒品案件中常常需要出示转化为文字材料的监听资料，而与监听资料密切相关的则是对应的通话清单，庭审中一方面运用通话清单归纳重点电话号码的通话情况，以证实监听对象在相应时间段内确实存在通话；另一方面归纳监听资料的具体信息，以证实当事人之间关于毒品交易的具体内容。

需要特别强调的是，在归纳出示时仍然应当尊重电子数据的原义，不应当超出证据本身可能涉及的含义而过度解读。

（三）单独出示与组合出示
刑事案件中每一类证据都不是孤立存在，而是与其它证据存在一定关联性，才能作为定案根据。电子数据具有无形特征，更需要与其它证据相关联，才能作为定案根据。在庭审举证的过程中，将电子数据与其它证据相结合一并出示，既有利于证明相关案件事实，也便于法庭组织控辩双方进行质证。与组合出示相对应的则是单独出示。

前面提到电子数据转化出示方式之一就是转化成勘查笔录、鉴定意见出示，这也可以看成是将电子数据与勘查笔录、鉴定意见组合出示。此外，电子数据还可以与相关物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人供述等证据之间组合出示。在组合出示过程中，既可以是电子数据与其中一种证据组合出示，比如电子数据与物证组合出示，也可以是电子数据与多种证据组合出示，比如电子数据与相关物证、证人证言之间组合出示。

司法实践中，比较典型的组合出示就是电子数据与查扣的原始存储介质（即电子物证）组合出示。先按照物证的规则来出示这些原始存储介质原件或者实物照片，出示获取实物的相关法律文书（比如搜查笔录、扣押清单），说明实物的来源、特征或特定序列号，并由相关当事人辨认。出示原始存储介质在保管、转移过程中相关封存清单、使用记录等证据，以证实相关电子设备得到合理保管、合法使用。在确认原始存储介质来源合法、有效保管、与案件当事人或案件事实有关联的基础上，再进一步出示电子数据的具体内容。例如，在“快播”案中，公诉人较好地运用组合出示方式，综合运用与涉案服务器有关的证人证言、合作协议、执法文书、流转扣押手续材料，证实所扣押的四台服务器的扣押、流转过程。在取证程序确实存在瑕疵的情况下，又补充大量情况说明以及电子数据鉴定意见，证实相关电子数据（即服务器中淫秽视频）客观真实，且与被告单位快播公司具有关联性。

（本文发表于《检察调研与指导》2017年第4期