论《监察法（草案）》与刑事实体法的协调

作者：李翔（上海市曙光学者，华东政法大学“韬奋学者”。中国人民大学刑法学博士，博士后出站，曾任上海市杨浦区人民检察院副检察长，中共上海市杨浦区委工作特别助理，现任华东政法大学比较刑法与国际刑法研究所所长，上海公益诉讼研究中心主任，华东政法大学教授）

第十二届全国人大常委会第二十八次会议对《中华人民共和国监察法（草案）》（以下简称“草案”）进行了审议后，全国人大常委会法制工作委员会依照“科学立法、民主立法”的要求，向社会广泛征求意见。由于该部法律内容“事关重大”，在公布之初随即引起社会的广泛关注，特别是很多刑事诉讼法、宪法等方面专家学者以高度负责任的态度针对“草案”提出了很多有建设性的中肯意见。

事实上，一部“良法”的制定确实不仅要考虑自身内容的合理以及自身法条体系的自洽性，还需要考虑与其他法律之间的协调。笔者发现，到目前为止，就如何从刑事实体法的角度出发分析《刑法》与“草案”良性对接的文章尚付阙如，笔者拟从“草案”中几个与刑事实体法相关的条款和对应刑法条款协调的角度，提出以下观点，供立法机关参考。

一、“草案”第32条、第33条与《刑法》第67条、第68条的关系。

“草案”第32条规定：被调查人主动认罪认罚，有自动投案、真诚悔罪悔过，积极配合调查工作、如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为，积极退赃、减少损失，具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的，经监察机关集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送检察机关时提出从轻、减轻处罚的建议。同时，第33条规定：职务违法犯罪的涉案人员积极检举、揭发有关被调查人职务违法犯罪，或者提供重要线索、重要证言的，经监察机关集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送检察机关时提出从轻、减轻处罚的建议。

这两条内容涉及刑法实体法中的自首和立功的关系以及与刑法分则中对贪污罪和受贿罪特别从宽处罚规定的关系。

《刑法》第67条和第68条分别规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

自首和立功的是实体法上作为量刑的制度，是司法机关具有司法属性判断的内容，因此，对自首和立功认定也只能由司法机关加以确认。“草案”中规定在调查阶段，经“监察机关集体研究，并报上一级监察机关批准”，可以提出从轻或者减轻处罚的建议，该条规定给人以存在以“调查”为中心的导向，在调查阶段就已经对刑事实体问题进行了处分，未充分体现司法属性中的实体法判断思维。

笔者认为，不需要“经监察机关集体研究，并报上一级监察机关批准”然后给出从轻或者减轻处罚的建议。对于被调查人存在自首或者立功表现的，在监察机关移送审查起诉意见书中予以表述并提供相关证据就可以了。至于被调查人的表现，如果司法机关认定为符合自首或者立功条件的，由司法机关根据案件情况综合作出判断，根据《刑法》关于自首和立功的规定，确定是否作出相应的从轻或者减轻处罚。

建议删除“经监察机关集体研究，并报上一级监察机关批准。”从而将修订后草案中的这两个条文理解为“提示性”立法条款。

二、“草案”第45条与《刑法》第383条第3款的关系。

“草案”第45条规定：对监察机关移送的案件，检察机关认为犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。检察机关经审查后，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。对于证据不足、犯罪行为较轻，或者没有犯罪事实的，应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准，依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以要求复议。

《刑法》第383条第3款规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的【（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。——笔者注】，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。刑法中该款的内容在刑法修正案（九）中进行过修订。

1997年刑法中关于这个条款的规定内容是：犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。刑法修正案（九）对这个条款进行修订时，增加了一个时间上的要件即“在提起公诉前”。如何理解刑法中对本条的修订，至关重要。

笔者的观点是：本条的修订目的在于，在不影响检察院自侦部门（转隶后监察机关调查部门）对案件查处的同时，扩大检察院对该类案件（即“数额较大或者有其他较重情节的”）的相对不诉。

理由如下：刑法修正案（九）对贪污贿赂犯罪修订是基于“轻轻重重”的“两极化”刑事政策进行的，即“轻者，更轻；重者，更重”。也就是说，对于刚刚达到入罪标准的，在行为人具备认罪、退赃的基础上，尽量采取宽缓化的刑事政策，进行非罪化或者非刑罚化处理。

结合2016年4月18日出台的《“两高”关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中有关规定上看，也能反映出上述观点。将贪污贿赂犯罪的入罪标准提升为3万元，3万元以下交给党纪政纪处理，这也是一种非罪化或者非刑罚化的政策体现。

此外，关于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》的说明中也指出：“考虑到反腐斗争的实际需要，对犯贪污受贿罪，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，规定可以从宽处理。”所以，在该款的修订中加入“在提起公诉前”的时间要素，这样增加了检察机关对该类行为不起诉的可能性。《刑法》中类似这样条款的设计还有《刑法》第276条之一（拒不支付劳动报酬罪）第3款规定：有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。

以上论述都是为了说明：

“草案”中所规定的“对于证据不足、犯罪行为较轻，或者没有犯罪事实的，应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准，依法作出不起诉的决定”之内容与《刑法》中上述条款的规定存在需要进一步协调的地方。

检察机关作为宪法定位为具有法律监督功能的司法机关（《宪法》第129条：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关），依法独立行使检察权（《宪法》第131条：人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。——当然，这里说的是“行政机关”，按照目前的说法，监察机关作为政治机关，似乎应该是不在此限，但是，根据当然解释的原理，仍应予以充分考虑）。

检察院应该可以自行独立作出不起诉决定。因而建议此处应该修改为：

对于证据不足或者没有犯罪事实的，人民检察院应该作出不起诉决定；对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。对于监察机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达监察机关。监察机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。

三、“草案”第62条中部分内容与《刑法》第311条的关系。

“草案”第62条规定：有关人员违反本法规定，有下列行为之一的，由其所在单位、主管部门、上级机关或者监察机关责令改正，依法给予处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）不按要求提供有关材料，拒绝、阻碍调查措施实施等拒不配合监察机关调查的；……（四）阻止他人揭发检举、提供证据的；该条的设计显然是针对被调查对象以外的其他人。

而《刑法》第311条规定：明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。该条是经过刑法修正案（九）修订的，即在原来1997年刑法条文的基础上增加了“或者恐怖主义、极端主义犯罪行为”。

但是，调查的犯罪内容只限制于间谍犯罪和恐怖主义、极端主义犯罪，而且调查主体仍然限于“司法机关”。根据目前“草案”中的条款设计，“构成犯罪的，依法追究刑事责任。

据此，目前刑法中的该罪名是不能适用于“草案”中的情况的，这将会导致“法条虚置”。

《刑法》第311条应该跟进修改：一、将调查对象涉及的犯罪内容扩大到“贪污贿赂犯罪和渎职侵权犯罪”；二、将调查主体的“司法机关”修改为“具有调查权的机关”。这样才能实现“草案”中的内容可能在《刑法》中落到实处，否则，“草案”中就暂时不要规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，因为在刑法还没有修改的情况下，并不存在有法可依。

四、“草案”第64条中部分内容和刑法相关条款的关系。
“草案”第64条规定了一系列针对监察机关及其工作人员可能涉嫌犯罪的规定，其中也同样有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。该条中涉及内容很多，有些是行为是能够被现在刑法中的相关罪名所调整的，但是有很多新的行为在刑法中并没有加以规定（包括根据目前的说法，监察机关工作人员的非司法人员属性等等）。

例如：（一）未经批准、授权处置问题线索，或者私自留存、处理涉案材料的；（三）违法窃取、泄露调查工作信息，或者泄露举报事项、举报受理情况以及举报人信息的；（七）有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。等等。对于这些在与刑法中并没有存在相关条款所设计的罪名的情况，在刑法中将要进行对应性设计。
这也将涉及到“草案”与《刑法》对接与协调。
总之，“立法者在一切方面都是国家中的非凡人物。”[1]法律是神圣的，立法者是神圣的，这种神圣不仅体现在立法价值上所折射出并闪耀着的普世之光，还反映在那历久弥新的智慧之石上刻下的精神，纵使时光远逝，作为后来者也仍然能够感受到立法者那伟大而谦卑的灵魂和充满正义的理念，为立法者的深思熟虑而惊叹并为之动容。尽管，我们似乎永远也不可能期待“神明”来为我们制定一部“垂范久远”的一成不变的法典——或许那只是一种虚幻的泡影，但是我们至少能够成就一部依靠保持其基本稳定性和其内部及其与外部协调性进而确立其权威性的法典。
[1]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年修订第2版，第55页