土地征用补偿款拨付至村后就被村民小组长套取，贪污罪还是职务侵占罪

来源：刑事实务

一、案情介绍及诉讼结果（《刑事审判参考》第1138号案例）

2011年，河南省新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用，后用地补偿费发放至村组账户，被告人赵玉生（村二组组长）、张书安（村支部委员、村委委员）在向村民发放该补偿款的过程中，私自套取16.9万。

该案一审认定二被告人构成贪污罪，二审由郑州市中级人民法院改变定性，认定二被告人犯职务侵占罪。二审裁判理由有二：1.土地补偿费已经拨付给村集体的情况下，相关人员协助政府从事土地征用补偿费用的管理职能就已经结束，属处理集体自治事务；2.涉案资金属于集体财产，不是公共财产，资金的性质是确认案件性质的关键因素，故二被告人的行为构成职务侵占罪。

二、争议观点

第一种意见认为，土地征收、征用补偿费用一旦拨入村集体账户，其性质即变为村集体财产，不再属于公共财物，赵某非法占有这部分财物不构成贪污，只能以职务侵占性质认定。

第二种意见认为，应当区分土地征收、征用补偿费用的性质，其中，由村委会协助人民政府管理、发放给村民的部分，属于公共财物，非法占为己有构成贪污；本应归属村委会集体所有的部分，属于村集体财物，非法占为己有构成职务侵占。

第三种意见认为，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作，属于从事公务，赵某将公款据为己有，构成贪污。

三、各自理由

1、《刑事审判参考》第1138号案例，（土地征用费打入村集体账户后发放时被套取，贪污还是职务侵占？）支持第一种意见认为：

（1）本案被告人虽然系村民小组长，但当其从事土地征收、征用补偿费用等特定事项时也可以成为贪污罪的主体。但本案的被告人行为不属于从事土地征收、征用补偿费用等特定事项的管理工作，是属于从事管理村集体事务的工作。

协助政府从事特定行政管理事务具体指，协助政府开展核准、测算以及向土地征用方发放补偿费用等，这些工作主要是指补偿款发放之前的协助统计、登记、向上报送以及核实、发放补偿款时将政府拨付的补偿款不入村集体账目等

如果村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的土地征收、征用补偿费管理等工作已经结束，土地补偿费已经拨付给集体，那么村民小组长在管理村集体事务过程中侵吞财产的，因其行为不属于协助政府从事特定公务，不构成贪污罪，应构成职务侵占罪。

（2）村基层组织管理的财产属于公共财产还是单位集体财产决定着定性

本案中，该补偿款由政府拨付至村组账户后，由村民小组集体决定土地补偿费的发放和相关标准。该补偿款在进入村组账户后已经成为村组集体财产，因此被告人利用村民小组长的职务便利，非法占有集体资产的行为构成职务侵占罪。

2、叶研（中国纪检监察报2017年11月22日），支持第二种意见：

土地征收、征用补偿费用的管理，情况比较复杂，主要指国家征用土地后，对所发放的土地补偿费、地上附着物和青苗补偿费的管理。《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。基层组织协助人民政府将这部分款项发放给土地承包人，显然属于从事公务。但是，土地补偿费是村集体财产还是公款，对该款的管理、发放是村内自治事务还是从事公务，存在一定争议，实践中需根据不同情况判断。

首先，代政府发放给土地承包人的情况。国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》规定，“按照土地补偿费主要用于被征地农户的原则，土地补偿费应在农村集体经济组织内部合理分配。具体分配办法由省级人民政府制定”。此后，不少省级人民政府以地方政府规章等形式明文规定，应将70%至90%的农用地土地补偿费支付给被征地农民，剩余部分归村集体使用。据此，村基层组织依照人民政府的规定，将土地补偿费发放给被征地农民的，应当认定为从事公务。

需要注意的是，在此情况下，即使相关补偿费被拨入村委会账户，也仍属村委会代为管理的公款，村委会人员协助政府进行管理的职责并未结束，其进行的发放工作仍属协助政府从事公务，在此过程中将公款非法占有的，应当认定为贪污。

其次，应归属村集体的情况。其中，一是土地补偿费留给村集体使用的部分。这部分费用，经村民大会讨论表决，并由村集体予以提留，即成为村集体财产。例如，按照有关规定，土地补偿费按80%给被征地农户的标准扣除后，村集体提留的剩余20%，即为村集体财产。村基层组织人员侵吞村集体所有的资金，应以职务侵占性质认定。二是农用地以外的其他土地的补偿费用。农村集体土地情况比较复杂，可分为农用地、建设用地、公用地、未利用地等。征用公用地、生产路、村上便道、未利用地等土地后发放给村集体的土地补偿费，属于村集体财产，行为人非法占有这部分钱款，也应以职务侵占性质认定。

在所举案例中，南水北调工程永久用地补偿费系因村集体土地被国家征用而支付的补偿费用，但对具体是何种集体土地，案例中交代不十分清晰。如果这些土地是已被农民家庭承包的农用地，村基层组织代为管理补偿费和发放给农户，则应当认定为公款，村基层组织人员管理、发放行为属于从事公务，将公款非法占有则构成贪污。但是，如果这些土地是村集体用地抑或其他未利用地，则这些款项本应属于村集体所有，性质上不是公款，将这些款项非法占有，应构成职务侵占。

3、李国华（浙江省缙云县人民检察院副检察长）、王海铭（浙江省缙云县监察委员会），支持第三种观点。《刑事审判参考》最新第1138号案例引发较大争议

二审法院认为：贪污罪与职务侵占罪侵犯的法益不同，贪污罪侵犯的是公共财产所有权，而职务侵占罪侵犯的的则是单位集体财产权，这是准确认定案件性质的关键因素，而本案中二被告人所侵占的是村组集体财产。此项裁判理由更难让人认同。

对于何为公共财产，应依照刑法第九十一条的规定来对“公共财产”的外延进行合理界分，即公共财产应包括：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产等。从宪法的规定和刑法第91条的修改渊源分析,劳动群众集体所有的财物就是指劳动群众集体所有制组织的财物,其所有权主体是特定的劳动群众集体，这里的劳动群众集体包括集体经济组织、村民自治组织、街道居民委员会等特定的集体。[[11]] 由此可知，公共财产与集体财产之间在逻辑上并非属于互斥对立关系，集体财产从属于公共财产范畴，集体财产一定是公共财产的一种，公共财产包括但不限于集体财产，故行为人所侵犯的法益是集体财产权或是集体财产权以外的其它公共财产权，并不能成为区分贪污罪与职务侵占罪的标准。

笔者认为，国家工作人员职务行为或是公务行为的廉洁性应是贪污罪的主要保护法益，因此，在贪污与职务侵占罪罪的界分标准上，应采公务论立场。

认定农村基层组织人员的活动是否属于协助人民政府从事行政管理工作，应当注意行为人所从事协助行为的衔接性，通过一定的时间节点进行合理界分。村（社区）基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作，应以政府向村委会（社区）或村民（居民）发放相关补偿费用为界，即属于集体的补偿款以发放至村委会（社区）为界，需要向村民（居民）个人补偿的以发放至村民个人为界， 款项发放到位后，相应的协助职能才告结束。

在相应的征地补偿款发放至个体村民之前，虽然村集体已经取得该笔款项的控制权，但行为人协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等行政工作并未结束，其依然具备拟制的国家工作人员的身份，在此过程中侵吞相应征地补偿款项的，应以贪污罪定罪处罚，当然，若是在协助人民政府从事相应公务结束后，剩余款项被村基层组织人员侵吞的，则应以职务侵占罪论处。