正当防卫的司法异化与纠偏思路

作者：周光权，清华大学法学院教授、博士生导师

来源：《法学评论》2017年第5期
 

［内容提要］刑事司法上对于防卫性质的认定总是习惯于事后“算经济账”，错误理解不法侵害，轻易认定互殴，最终大多朝着否定正当防卫的方向做出判决。这种人为压缩正当防卫成立空间的司法异化现象之所以出现，原因极其复杂，但更多地与实务上将利益衡量原理简单化、缺乏规范评价理念有关。根据我国刑法第20条第2款的规定，肯定防卫过当需要分别考察防卫必要性和防卫结果这两个独立条件。防卫必要性是防卫过当的决定性标准，对结果的利益衡量只能是辅助性的；只有在依据事前判断标准认定防卫行为不必要时，才需要进行利益衡量；认定正当防卫，还必须顾及客观归责的法理，坚持一系列司法准则。肯定上述结论，司法实务上才能敢于担当，超越固有思维模式，减少防卫过当的适用可能，改变实务上正当防卫成立过于艰难的局面，从而达到纠正司法偏差的效果，切实鼓励公民依法行使正当防卫权，使正义“不委屈也可以求全”，并最终有效维护法治秩序。

［关键词］正当防卫  防卫过当  防卫必要性   利益衡量

正当防卫权是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形下的私人救济权。正当防卫的正面功能在于保护公民的人身权利不受侵犯；鼓励和支持公民在面对违法犯罪分子的淫威时不用惧怕，敢于挺身自卫，见义勇为，积极同违法犯罪行为作斗争，有效制止不法侵害，依靠民众力量维护法秩序。作为彰显社会正义的重要手段，正当防卫的行使原本不应当受到过多限制。防卫行为只要具有必要性且未造成重大损害，就在防卫限度范围内，理当不存在过当问题。
但是，在实务中，出现了大量正当防卫被不当地宣告为防卫过当的案件，使得立法者设置正当防卫制度的良好期待落空。这当中既有司法上不敢担当的因素，也与我国刑法理论上对正当防卫和防卫过当的界限，即依据何种标准认定反击行为导致了质的过当（强度的过当）这一难题没有厘清有关。
我国刑法学通说认为，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害未明显超过不法侵害的性质、手段、强度及已经造成或可能造成的损害，或者防卫行为造成的损害明显超过不法侵害，但并未造成重大损害的，都在防卫限度内，不能认定为防卫过当。但是，防卫行为必要性、利益均衡性（防卫结果）二者之间是何关系？如何具体判断防卫行为的必要性？在当下的通说理论中一直没有得到充分展开，未能给司法活动提供清晰指导。
我国刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。由此看来，可能成立防卫过当的情形其实仅有一种，即从防卫行为必要性看，防卫明显超过必要限度；从防卫结果看，防卫造成了重大损害。刑法在这里同时肯定了判断防卫过当的两个标准。但是，由于之前的理论并未厘清防卫必要性、利益均衡性的关系，导致实务上发生很多认识偏差：由于最终进入刑事司法评价视野的案件，都是防卫行为造成严重后果的情形，司法人员总是优先从防卫结果出发思考问题，在认定是否成立正当防卫时习惯于事后“算经济账”，认为只要有防卫结果就属于防卫过当，从而错误地理解和运用防卫过当的判断逻辑，对大量防卫手段虽具有必要性，但防卫结果造成较重或重大损害的情形，不愿意也不敢于认定正当防卫的成立，导致过于扩大防卫过当范围、限缩正当防卫适用空间的司法乱象出现，正当防卫成立可以说“难于上青天”，这与立法上设立正当防卫制度的初衷相悖，使正义屈从于非正义，主动放弃了刑法惩罚和预防不法侵害的社会治理功能。这一从防卫结果出发看问题的错误司法逻辑还至少催生了两个副产品：对不法侵害进行限定；扩大“互殴”的认定范围。因此，研究防卫过当的司法判断逻辑，使司法人员在实务上根据案件的具体情况，敢于依法准确宣告正当防卫的成立，具有重大实践价值。
本文的基本主张是，判断正当防卫是否成立，必须紧扣我国刑法的相关规定进行，而不能仅凭司法直接，更不能迁就实务上对正当防卫限制过严的惯性思维。（1）一个行为只要能够被确认为侵害，就应该允许对方防卫。（2）遭受侵害之后的反击与再攻击之间的关系不是互殴。（3）认定防卫过当虽然要同时判断防卫行为必要性和对防卫结果的利益均衡性，但二者不是一个等量级的问题，判断上存在逻辑先后顺序，只有在肯定防卫必要性的场合，才有在逻辑上进一步重视利益衡量的必要；对防卫行为是否必要，应当结合不法侵害的具体情形、发展进程等进行整体的、具体的判断，同时考虑客观归责论中被害人自我答责的法理。对于正当防卫，“应从防卫者所处的具体情境以及实际上能够利用的防卫手段、防卫人的能力等方面加以考虑，并在保障防卫权的行使不被过度限缩的范围内予以广泛的承认”。实务上只有坚持上述方法论，才能在司法上减少防卫过当的适用可能，拓展正当防卫的适用空间，改变实务上正当防卫成立过于艰难的局面，有效遏制正当防卫制度在实践中的异化、走样，从而达到纠正司法偏差的效果。

一、正当防卫司法认定上的主要误区

（一）一旦防卫结果严重就直接宣告防卫过当甚至否认行为的防卫性质
司法实务上对正当防卫认定上的几乎所有偏差其实都与从防卫结果切入有关。裁判者容不得防卫者有丝毫的利益失衡，对防卫尺度的把握存在重大偏差，尤其是在防卫行为造成死伤结果的场合，关于正当防卫乃至防卫过当的辩解大多不被采纳。
在“周巧瑜故意伤害案”中，周巧瑜和丈夫张某步行通过某红绿灯口时，朱某等人驾驶的一辆轿车闯红灯差一点撞上他们。张某说了句“怎么开车的”，立即引起车内人员不满，4名男子（均为酒后）遂下车推搡、殴打张某，张某对此还击。周巧瑜去路边报警后，回头看到4名男子将丈夫推倒在路边继续殴打，她从地上抄起一块砖头走过去，看到朱某正骑在丈夫身上殴打张某，她扔掉砖头去拉架，那名男子回手就给了她一拳头，打破了她的嘴巴，之后又继续打张某。于是，她重新捡起砖头，向朱某后脑砸去，致对方重伤并在6天后死亡，法院一审认定周巧瑜在其丈夫和他人“互殴”的情况下故意伤害他人致人死亡，应构成故意伤害罪，不能成立防卫过当，遂判处其有期徒刑13年，二审以赔偿义务履行为由改判为有期徒刑8年。对于本案，单纯从防卫结果看，反击造成了他人死亡，这一结果似乎很严重，但是，如果考虑对法院将本案认定为“互殴”原本就不妥当，防卫人在己方寡不敌众，对方多人反复纠缠且对其丈夫连续实施殴打的具体情境，将不法侵害认定为具有酒后“行凶”的性质，周某不如此防卫其丈夫极可能很快就非死即伤，就可以认定不仅其防卫行为具有必要性，防卫结果也不属于造成严重损害的情形，并未严重失衡。因此，对于本案宣告周巧瑜无罪似无不妥。一、二审判决仅认定具有寻衅滋事性质的对方4人有过错，却对被告人防卫过当都不予认可，显然在正当防卫的标准掌握上失之过严。“在遇到不法侵害的紧急情况下，防卫人一般很难判断不法侵害人究竟意图或者可能会造成何种危害后果，因此，一般不应苛求行为人深思熟虑地选择某种防卫行为和追求某种防卫结果，应当给防卫人以较大的防卫空间。”在“肖昌勇过失致人死亡案”中，肖昌勇为逃离传销窝点，在遭受连续拘禁和暴力殴打时，持刀向对方乱捅，造成1人死亡，2人受伤（其中1人重伤）的后果，法院认为传销及非法剥夺其人身自由的行为都是不法侵害，但“本案后果严重”不能成立正当防卫，遂以过失致人死亡罪对肖昌勇免予刑事处罚。在“马某甲故意伤害案”中，法院判决书明确指出，马某甲在朋友遭多人围殴的情况下采取制止不法侵害的行为，导致1人重伤的，属防卫行为，“但致被害人重伤的结果明显超过必要的限度，应当负刑事责任”。这一判决将防卫必要性和防卫结果混同，在方法论上存在问题。司法上需要分开讨论是防卫行为是否明显超过必要限度以及损害结果是否重大，而不是论证一有损害后果就认定防卫行为明显超过必要限度，从而使得正当防卫的成立空间几乎被压缩为零。
上述司法立场明显是将防卫的利益和攻击的利益之间的衡量绝对化、简单化。利益衡量确实明显失衡的，不能成立正当防卫，因为正当防卫是在公权力保护不足时的个人救济，是补充性的权利行使行为，其应该遵守权利行使的原则，确保权利义务相一致，具体表现为遵守法律中的合比例要求。但是，在实务上，受攻击的利益和保卫的利益二者之间均衡或合比例在何种意义上才需要考虑，颇值得深究。因为只要承认防卫人只能如此地行事才能产生保护自身权利的效果，法律完全允许防卫者对攻击者进行损害性的攻击，尤其在生命、身体遭受攻击的场合，如果没有其他更为缓和的防卫手段，防卫人采取危及攻击者生命的方式防卫也具有适当性、必要性时，利益衡量和合比例要求的重要性就是相对的。“在斗争中，防卫者也不需要考虑结果到底会怎么样”。对此，不仅理论上认可，我国刑法第20条第2款、第3款的规定也予以认可。这样说来，对防卫过当判断中的利益衡量不能一概绝对化。国家权力缺位，个人行使权利时，不能严格按照法律对处理相关事项的警察等公职人员的要求，来强求防卫者必须分毫不差地遵守利益衡量和比例原则，因此，只要防卫者的防卫行为是制止不法侵害所必需的，具有适当性、必要性即可，对利益衡量的要求反而是次要的。在日本早期判决中，根据事后的利益衡量进行判断，进而否定正当防卫是一个总的倾向。但是，近年来，日本最高法院否定了这种裁判方法，转而强调防卫必要性、相当性的优先地位。
上述从防卫结果出发评价反击行为性质的司法逻辑催生了多个副产品，其中特别值得讨论的是对不法侵害进行过滤，以及扩大互殴的认定范围，因为在很多案件中，一旦发生严重的防卫结果尤其是死伤结果，司法人员总是怀着“有罪推定”去思考问题，很多时候在防卫限度上下功夫，但有时将评价重心前置到防卫前提不存在，认定没有不法侵害或双方的行为都属于非法，即司法上根据防卫结果先得出被告人有罪的结论，再去寻找防卫起点上的支撑依据，从而在收紧不法侵害或扩大“互殴”的认定范围上做文章。
（二）错误理解不法侵害
在很多案件中，明显存在不法侵害，但法院判决对此视而不见，从而否定防卫前提，不仅正当防卫无从成立，被告人关于防卫过当的辩解也会被驳回。
1.侵害者非法侵入住宅的场合。实践中，对非法侵入住宅的人实施反击造成死伤的，许多判决都否认存在防卫前提，仅以被害人有过错一语带过。在“周勇、刘少俊故意伤害案”中，法院判决就仅承认“被害人王某某撬开防盗门，并翻窗入室，持木棍非法侵入他人住处，对引发本案存在一定过错”，但不认定被告人的行为具有防卫性质。仅有少数案件（如“散某某故意伤害案” 等）认可反击者成立防卫过当。
2.侵害者实施拘禁行为的场合。在“于欢故意伤害案”中，一审判决认为，“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提，辩护人认为于欢系防卫过当以此要求减轻处罚的意见本院不予采纳”。法院一方面肯定防卫者遭受非法拘禁，人身自由被限制，另一方面，又以权利被侵犯的现实危险性较小为由否定不法侵害，这是自相矛盾的结论。非法拘禁是持续性的人身侵害行为，只要非法拘禁没有解除，防卫紧迫性就始终存在，否定针对非法拘禁的正当防卫等于纵容违法犯罪。
实务上更为过分的做法是对防卫者为脱离组织传销者的控制而进行反击的行为，大量判决也都否定不法侵害，这是非常错误的司法观念。在“邢冉故意伤害案”中，邢冉为逃离传销窝点，对看管的人实施反击造成1人重伤，2人轻伤，法院认为三名受害人虽然之前对邢冉“实施了非法剥夺其人身自由的不法侵害，但其紧迫性还不足以达到进行正当防卫的程度，故其辩护人关于邢冉系防卫过当的辩护意见，本院不予采纳”，最终对被告人判处有期徒刑3年6个月。当然，也有少数判决能正确认定针对非法拘禁的防卫。在“赵东洋故意伤害案”中，被告人对阻止其离开传销窝点的人员用刀捅刺，致1人死亡1人轻微伤的，法院认为非法限制人身自由的行为是不法侵害，从而认可了防卫过当的成立，对被告人判处有期徒刑3年。
3.侵害者实施一般性挑衅的场合。法院判决倾向于否定一般性挑衅的防卫可能性，在个别判决中则更明确地强调对这种挑衅行为完全不存在正当防卫的问题
在“黄文涛故意伤害案”中，黄文涛等2人酒后在单位宿舍楼门口对同事陈某甲、王某进行挑衅。黄文涛离开后，陈某甲打电话叫来陈某乙等3人，携带空心铁管等工具一同前往宿舍四楼殴打黄文涛。黄文涛往楼下跑时被追上，遭对方多人殴打，遂用随身携带的折叠刀对准陈某甲等人来回乱划并刺中陈某乙，致其不久后死亡。对于本案，公诉机关和辩护人十分罕见地同时认为是防卫过当。但法院对此予以否认，认为：“黄文涛等人先行挑衅引发本案，面临他人一般性的侵害报复时持刀捅刺他人，造成一死数伤的后果，其行为不具备防卫的正当性、适时性，不属防卫过当”，遂以故意伤害罪判处黄文涛无期徒刑。但是，黄文涛的挑衅离陈某甲等人的后一行为在时空上有很长距离，其至多是对黄文涛量刑时考虑的酌定情节，不能成为否定其防卫的理由；同时，针对他人的“一般性挑衅”，原本就可以进行防卫，更何况陈某甲等人携带空心铁管等工具一同前往殴打黄文涛明显就不属于一般性挑衅，而是达到相当程度的暴力侵害。
在“石某某故意伤害案”中，在火锅店就餐的石某某被与其有口角纠纷的张某甲等5人围住，张某甲对石某某进行语言奚落，并多次用手拍打石某某头部，后石某某持折叠刀将张某甲等二人捅成重伤，然后逃离现场。法院判决否定石某某行为的防卫性质，认为防卫过当必须以正当防卫为基础，而正当防卫的前提是不法侵害正在发生，“这里的不法侵害主要是指构成犯罪的侵害行为和其他侵害程度较为严重的不法侵害行为”，而本案中张某甲对石某某只有一般挑衅，没有构成犯罪的侵害行为和其他侵害程度较为严重的不法侵害行为，因此正当防卫的前提不存在，自然无法成立防卫过当。法院判决对不法侵害的理解显然是错误的。
在“李海故意伤害案”中，被害人郭某在李海家门口大吵大闹，后二人发生拉扯、厮打，李海随手拿起一把锄头将对方左手臂打成轻伤，法院否认防卫过当，以故意伤害罪判处李海有期徒刑1年4个月，缓刑2年。但是，郭某在李海家门口吵闹，干扰李海的正常生活，也是一种不法侵害，应当肯定防卫前提的存在（只是在防卫必要性以及利益衡量上要严格把关而已）。
4. 在个别判决中，法院甚至将不法侵害限定为“严重侵害”。在前述“石某某故意伤害案”中，法院就持此观点；在其他判决中，法院甚至强调如果不法侵害没有达到威胁反击者生命的程度，就不能进行防卫。在“罗占忠故意伤害案”中，多人聚在一起喝酒时，罗占忠无意中将酒瓶碰倒，即被王某甲打了一耳光；在二人后续争执过程中，王某甲先持酒瓶击打罗占忠头部。罗占忠遂拿出一把单刃刀刺向王某甲，后者送医后死亡。法院认为：虽然被害人打了罗占忠耳光并在争执过程中持酒瓶击打被害人头部，但罗占忠的“生命并未因被害人行为而遭受严重威胁”，故其反击不能成立防卫过当。据此，法院以故意伤害罪判处罗占忠无期徒刑。在这里，法院以反击者虽遭受攻击，但其生命没有受到严重威胁为由否定防卫前提，将正当防卫的存在空间限制得极小，完全没有法律和法理依据。在“葛成军故意伤害案”中，被告人葛成军到公司找老板祝某结算工资，双方发生争吵并拉扯。期间，祝某从背后用右手手臂锁住葛成军的脖子，把被告人的头往厂房门口一堆木门上按，同时用左手朝被告人左边太阳穴上方部位打了一拳。葛成军的左手被祝某的身体压住，就用右手朝祝某的右眼打了一拳，致使祝某重伤。法院否定防卫过当的成立，但认为被害人在起因上有过错，遂以故意伤害罪对葛成军判处有期徒刑3年。法院判决无视防卫因素的存在，虽未使用反击者的“生命并未因被害人行为而遭受严重威胁”等字样，但其明显承认“祝某从背后用右手手臂锁住被告人葛成军的脖子，把被告人的头往厂房门口一堆木门上按，同时用左手朝被告人左边太阳穴上方部位打了一拳”的侵害性有限，不得进行防卫的逻辑。但是，为什么祝某打葛成军太阳穴上方部位一拳不是侵害，葛成军朝祝某的右眼打一拳就具有不法性并成立犯罪？法院对不法侵害的判断明显存在不能自圆其说的地方。
（三）轻易认定“互殴”，使得正义向非正义屈服
在司法上，法院极易采用的观点是：一方遭受侵害之后进行反击，如果对方并未由此停止侵害，而是继续攻击的，双方必然陷入相互打斗的胶着状态，这就是“互殴”或“相互打斗”，就应该排除成立正当防卫及过当的可能性。这是很多判决中展示出来的刑事裁判惯性思维。
在“朱林刚故意伤害案”中，被告人朱林刚与对方约定地点协商借债还款事宜，对方10余人在朱林刚达到现场后，用早已准备好的木棒等殴打朱林刚。被告人被殴打后，拿出事先准备的水果刀捅刺殴打行为实施者，致杨某乙受伤抢救无效死亡。法院以被告人事先准备工具，且与对方“相互打斗”为由否定防卫过当。在“杨春和故意伤害案”中，被告人杨春和与被害人陈某酒后发生争执，陈某先用木棍击打杨春和头部一下，杨春和则打陈某一拳，二人继而发生扭打，杨春和捡起石块击打被害人头部，20余天后陈某因颅脑损伤死亡。对于本案，即便存在陈某先动手用木棍击打杨春和头部的事实，法院也认为二人是“互殴”，进而否认防卫过当的成立，以故意伤害罪对杨春和判处有期徒刑15年。类似对侵害行为进行反击的行为被认定为互殴的判决思路还有“闭云飞故意伤害案”、“安强故意伤害案”等。
在“吴永胜故意伤害案”中，吴永胜与刁某甲发生口角纠纷，刀某甲见其子闻风赶来助势，就用木棍击打吴永胜，吴永胜随即拿起旁边摊位上的剪刀捅向对方二人，其间，刁某乙也用匕首捅刺吴永胜。刁某甲被刺中动脉血管送医后不治身亡。法院判决认为，吴永胜与刁某甲父子互殴，不能成立防卫过当。但是，在本案中，先动手的刁某甲明显实施了不法侵害，吴永胜行为的防卫性质是难以否认的，其不仅可以成立防卫过当，就本案的实际情况来看，其当时持剪刀和侵害者一方对峙，对方持的是匕首，而且人数占优，反击行为依照刑法第20条第3款的规定成立正当防卫也有可能。可以想见，在本案中，如果死的不是刁某甲，而是吴永胜被匕首刺中死亡，法院肯定也会判对方故意伤害致死，确认对方侵害的不法及其严重程度。如果能够承认对方持匕首实施攻击的行为很危险，那么，吴永胜为什么不可以持剪刀反击对方的侵害行为，法院秉持的是朴素但未必正确的“死者为大”逻辑，有要求正义向非正义避让之嫌。在“宫新军故意伤害案”中，法院认为，“被告人宫新军和被害人田建国因为琐事引发争执和厮打，在互殴过程中，二人的行为均不存在正当防卫，即不存在防卫过当的基础，故被告人提出的其行为系防卫过当的辩解本院不予支持。鉴于被害人首先动手和使用刀子，被告人宫新军系被害人手中夺下刀子（伤人）的事实，故可对被告人宫新军从轻处罚”，对被告人判处无期徒刑。法院的逻辑是只要最终表现为相互对打，就是“互殴”，而不问前因后果。这是基本上不分是非的判决。因为一方明显先动手尤其是使用刀子时，另一方的行为理所当然地就是针对不法侵害的防卫，侵害者再和防卫者扭打的，是在继续进行其侵害，双方存在“正”对“不正”的关系，而不是“互殴”。如果法院的前述逻辑不加以纠正，今后所有的防卫反击行为实施后，只要不法侵害人不停止其侵害的，双方就成了“互殴”，这样一来，实务上便很难有正当防卫的存在空间。
在有的案件中，法院判决甚至变相要求防卫人躲避或采取其他方式避让，对原本可以躲避但实施防卫的，认定为防卫人和侵害人“互殴”，使正义彻底向非正义屈服。在“罗少坤故意伤害案”中，王某和罗少坤有纠纷，持斧头冲向后者，准备实施砍杀行为。罗少坤拿出随身携带的小刀反击，对准王某捅刺数刀，王某驾驶四轮车回家途中死亡。法院认为，罗少坤见王某持斧头朝自己冲过来，其“本可以采取其他方法避免严重后果的发生”，但其却掏出小刀欲将王某制服，行为有“互殴”的性质，因此不能成立正当防卫。面对持斧头冲过来要砍杀自己的人，防卫者所持的工具仅仅是小刀，其反击行为居然被认定为“互殴”，判决的说理实在无法令人信服。
（四）原因分析
上述司法乱象，按照立法者的意思原本就不应该出现。在1997年修改刑法时，就是考虑到实务上对正当防卫限制过严的状况，在立法上对防卫限度的成立条件进行了大幅度修改，将1979年刑法所规定的“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”。立法者字斟句酌无非就是想消除争议，祛除司法者认定正当防卫时存在的“紧箍咒”，减少司法流弊，发挥正当防卫制度的正面社会功能,鼓励人民群众同违法犯罪作斗争。立法者用心良苦，相关规定翻来覆去地阐释防卫过当的条件，意味极其深长。但正当防卫成立难的现实未见有任何改变迹象，宣告无罪的案件丝毫不比1997年之前多；即便要根据正当防卫作出一个无罪判决，拖的时间少则一年以上，多则六、七年甚至更久，检法两家存在长时期沟通甚至博弈，针对一审无罪的正当防卫案件，公诉机关往往还要摆出抗诉姿态。
造成正当防卫司法异化的原因主要在于以下方面：（1）社会因素。基层社会治理结构出现变化带来正当防卫认定上的巨大压力。长期以来，我们在推动社会关系、组织关系和治理关系的重组方面下了很多功夫，在人口流动性较小的社会背景下，单位在约束个人、参与社会治理方面发挥了重要作用。但是，最近30多年来，随着社会流动性加大，离开固定单位的人数急速增长；同时，单位的经济职能增强但社会治理职能下降，基层社会治理、单位对个人的连接功能都有所弱化。在单位的社会治理功能衰落时，基层社会治理就可能在一定程度上失效。这一变化也给正当防卫的司法认定带来更大压力。在防卫行为导致死伤的场合，受害者及其家属无法求助于单位等社会组织，单位也不可能积极参与社会治理来对防卫导致的死伤者及其家属进行经济和精神上的抚慰。在传统的社会治理中，防卫者和侵害者双方的矛盾（包括物质赔偿和精神抚慰等）都可能指望正式司法权力之外的社会组织即单位来“摆平”，单位等组织会通过一定程序充分听取双方意见，对侵害者和防卫者的是非结合天理、人情“摆事实讲道理”，有时可能通过软硬兼施的手段让死者家属充分认识到先前的侵害行为的不法性，使之接受对方的防卫具有正当性的结论，其在物质上得到足够赔偿之后，可能就不再纠结于反击行为的不法与否。这种通过“审前”非正式程序抚平防卫结果承担者一方情绪的纠纷处理方式，或由公众全部或部分参与防卫性质裁断的社会治理方式，会大幅度减轻刑事法官的裁判压力，使得其在依法作出正当防卫的无罪判决时能够“轻装上阵”。但是，在基层单位的社会治理功能萎缩之后，就防卫行为作出无罪判决的所有社会压力全都集中到司法上，尤其是作为最后一道防线的审判承受着普通人难以想象的“不能承受之重”，法官的压力如果再和僵化的维稳思维、不合理的考核指标（例如，一旦批捕就要起诉，只要诉出去了法院就得做出有罪判决，公诉机关、侦查机关都无法接受无罪判断）相结合，基于正当防卫的无罪判决难得一见也就不难理解。（2）法律因素。学者指出，各国的刑事诉讼制度大多强调加强对被害人的权利保护，但很少有将刑事被害人作为当事人对待的立法。而我国刑事诉讼法明确将被害人作为诉讼当事人，这一规定虽产生了一定的积极意义，但在实践中却弊大于利，使得诉讼制度被扭曲。因为被害人并非刑事案件的原告，同时又不享有上诉权；被害人的当事人角色不仅损害了证据来源的客观性、可靠性，也违背了证人不得旁听庭审的原则；另外，在控诉方中加入被害人后更加剧了控辩双方的不平等。被害人参与公诉案件的诉讼过程，对正当防卫的认定会形成特殊压力，明显加剧了控辩双方的不平等。在前述“周巧瑜故意伤害案”中，有关媒体对庭审的报道就充分证明了这一点。“庭审现场哭声不断……朱某的妻子和父母作为刑事附带民事诉讼原告人参与了昨天的庭审，在听周巧瑜讲述事发经过的时候，朱某的母亲不时发出叹息声，后来突然从椅子上滑坐在地上。法官询问其是否身体不适，需要在法庭外休息，却被其婉拒，同时老人拒绝重新坐回椅子上。在之后的一个多小时内，老人一直坐在大理石地板上，不时把头埋在老伴的腿上哭泣。”在类似被害人参与诉讼的审判场景中，要求法官心态不受任何影响地做出一个正当防卫的判断，实在是有些勉为其难。（3）裁判者“同情弱者”的本能心态。在原先的侵害人转换为或死或伤的被害人之后，“死者为大”，同情弱者这样的直观判断会被带到司法裁判程序中。很多法官内心会形成“毕竟死了人”反击者就不可能无罪的结论；无论何等可恶的不法侵害者在其因为防卫反击而重伤或死亡时，基于身份转换的现实，其本人或家属在后续的司法程序中几乎无一例外地会成为被同情的“弱者”。在“吴金艳被控故意伤害罪”中，公诉环节检察官提审被告人时，上来就说“你这个小姑娘够狠的，敢杀人，知道性质有多恶劣吗？”司法人员将虽系侵害者但被反击致死的人视为弱者予以同情的司法心态展示无疑。此外，在很多案件中，被反击行为致死的人基本上都是体力充沛的青壮年（否则其不可能实施暴力程度较高的不法侵害），本身也极有可能就是家里的“顶梁柱”，留下了需要其抚养的孩子或老人，这些事实更会在司法博弈中增加“谈判”砝码，使得裁判者的决断受到很大程度上的干扰，难以断然作出正当防卫成立的判决。（4）理论上对防卫过当成立条件的阐释不透彻以及裁判者的法理训练不足。正当防卫的认定其实是一项高难度的“司法作业”，其可以全方位检验司法官员的职业水准、社会责任感和担当精神、对伦理关系的认知和平衡。其中，对法官的法律解释能力提出了极高要求，例如，作为防卫前提的不法侵害的含义和范围是什么？何谓不法侵害“正在进行”，防卫过当的判断标准究竟是单一的（仅考虑防卫结果）还是双重的（同时考虑防卫行为和防卫结果），其背后的逻辑究竟是行为无价值（二元）论的还是结果无价值论的？如何理解特殊防卫中的不法侵害类型？这些都是理论上缺乏统一认识的解释学难题。司法人员如果没有客观解释的理念，不进行体系思考，就不可能在正当防卫的解释论上得出正确结论。此外，尤其重要的是，在认定正当防卫时，裁判者不能只承认事实判断，如果出于“眼见为实”、“死者为大”的事实思考和朴素观点，实务上几乎不会允许正当防卫存在。防卫行为是不是“正当”，原本就需要裁判者出于社会正义的一般观念，在实质判断、价值判断和规范判断方法的指引下进行复杂的思考和裁断，而不能将裁判结论的形成寄托在朴素观点和直觉判断上。

二、纠偏思路Ⅰ：正当防卫的理念与司法准则

（一）正当防卫的正当化根据与利益衡量的功能
正当防卫对利益衡量的要求，和紧急避险不同明显不同。但是，这不等于说在正当防卫领域不需要考虑利益衡量。我国刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。其中，关于“造成重大损害”的内容就是对利益衡量的肯定。但是，利益衡量的内容是什么，在正当防卫判断中的地位和作用如何，很值得研究。
1.利益衡量是实质的、规范的判断
实务上很多人坚持认为，必须肯定防卫结果对于成立正当防卫的重要性，如果仅仅考虑防卫行为，只要行为相当就成立正当防卫，极有可能使得侵害方的某些重大利益得不到保障。本文也认为，处理涉及防卫的案件，确实需要平衡双方当事者的利益。但是，过于重视死伤结果或将其置于思考的优先地位，是对正当防卫的正当化根据的不当理解。正当防卫的要义在于正义不必向非正义屈服。司法上只从形式上看待防卫结果，不进行实质的或规范意义上的利益衡量的做法，不仅结果无价值论者不能认可，也不被行为无价值（二元）论所接受。
结果无价值论所主张的利益衡量说认为，有法益侵害或危险的行为就是违法。但是，在利益相互冲突的情形下，必须进行利益比较，为保全重要利益可以牺牲次要利益。违法阻却事由之所以正当，就是因为这些行为总是优先保护重要利益，在利益矛盾与冲突时进行利益最大化的选择，正当防卫作为违法阻却事由的存在就是利益冲突以及选择的结果。利益衡量说系统地发展了两个原则：（1）利益不存在原则。在有的情况下，从表面上看，行为对法益有侵害或者危险（例如，一般的得到被害者承诺的行为），但是实质地看该对象所体现的利益并不受法律保护，甚至可以认为利益不存在,违法性即被阻却。（2）利益优越原则。在利益有冲突的场合，为保护相对优越的利益而损害其他法益的行为的，阻却违法性。利益不存在原则在解决正当防卫问题时会遇到一些困难，因此许多学者试图以防卫者的利益要比侵害者的利益更为优越，从而更值得保护进行解释。这一意义上的利益衡量说明显反对只从形式上看防卫结果，而是强调要进行利益上的具体比较和反复衡量，看谁的利益从价值判断的角度看更值得保护，在具体的方法论上通常会对不法侵害者的利益做缩小的评价，认为其不值得保护。结果无价值论在这里强调的是实质的利益衡量。
行为无价值（二元）论更反对司法上只看最终防卫结果的做法，这是其赞成利益衡量说和“法确证的利益说”的当然结论。法确证的利益重视通过赋予公民防卫权来突显权利的不可侵犯性；通过将防卫结果归属于侵害者来证明违反规范的行为是错误的，规范的正确性不可动摇，进而抑制未来侵害的发生，实现法秩序的安定。基于这一考虑，简单地考虑防卫结果，或从形式上进行利益衡量就是错误的，为保护价值低一些的法益实施防卫，造成攻击者更大法益损害的，也有成立正当防卫的可能性。罗克辛教授更进一步指出，“个人的自我保全”和“法确证（权利证明）”两要素是正当化的固有原理，也是行为无价值论的当然结论，在个人的保全中当然有利益衡量（合比例）的内容。由此可见，行为无价值（二元）论强调规范确证这一“法律意义上的”利益，在防卫人所造成的重结果恰恰符合规范意图，证实了规范的有效性时，不存在防卫过当问题。因此，行为无价值（二元）论会认为，正当防卫的成立需要同时考虑法益衡量和法秩序的维护，对于防卫行为是否过当就应当分别从防卫行为以及防卫所造成的结果两个侧面切入，完全不考虑行为，只看重防卫造成的结果，只要有重的结果就是防卫过当，会限制正当防卫的范围。
上述分析表明，利益衡量原理强调的是实质的利益权衡、比较，不过无论哪一派刑法理论也都允许侵害利益和保护利益之间在一定范围内的失衡，我国刑法第20条第2款所反对的仅仅是重大失衡，即防卫行为造成“重大损害”的情形，因此，防卫人对不法侵害人所造成的侵害超过所保护的法益的，也可以正当化。例如，甲侵害人偷看妇女乙洗澡，乙发现后顺手扔出沐浴露瓶子砸伤甲的眼睛，致甲轻伤的；以及丙正要故意摔坏丁价值500元的杯子，丁将身旁的桌子推向丙，致其轻伤的，都可以认为存在一定程度的利益失衡，但不能认为是严重失衡，并未造成重大损害，仍有成立正当防卫的余地。换言之，利益均衡性一定是实质的、具体的、相对的，防卫的保全利益和损害利益二者之间没有明显失衡或严重失衡即可，不能事后简单地“算经济账”。例如，甲把一个撬ATM机的人打成重伤，即便事后查明机器内仅有200元的，只要考虑到刑法对盗窃金融机构处罚重的立法意图，就可以认为不法侵害人的盗窃行为对法益的危险性大，防卫人虽然仅为了保护财产，但其所造成的重伤与保护法益相比，也不能认为防卫行为造成了严重损害，不存在严重利益失衡问题。
2.利益衡量在具体案件处理中的有限司法功能
防卫结果和利益衡量在正当防卫判断中的意义是受到限制的，不能人为夸大，其不是“一路通吃”的判断标准。在有些情形下，虽需要进行利益衡量，但其是辅助性的检验标准，在判断逻辑上是第二位的；在有的情形下，实务上其实并不需要进行利益衡量就可以对防卫行为的合法性进行评价。
在实务上处理案件时，利益衡量原理的功能体现在：
（1）程序启动功能。在判断行为是否防卫过当时都是将防卫结果作为判断前提或者司法审查程序启动的一个因素。例如，在“张勇行被诉人身损害案”中，张伟行在晚间试图进入张勇行控制的房间向后者索要财物，但被张勇行以用门挤压、身体接触等方式强行阻止，由于张勇行对张伟行造成的损害结果无法举证，此案无法进入刑事程序，法院民事判决书就直接认定张勇行的行为属于正当防卫，无须承担民事责任。 必须指出，利益衡量的程序启动功能的价值也是极其有限的，因为司法程序启动后究竟能够得出何种结论，还取决于后续的复杂判断。
（2）辅助性判断功能。根据行为无价值（二元）论并结合我国刑法第20条第2款的规定，可以认为，在我国刑事司法中，不能完全无视利益衡量。但是，也不能高估利益衡量的重要性，其是退居在防卫必要性判断之后的，处于防卫过当判断的辅助性地位。
从刑法第20条第2款关于“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”才能成立防卫过当的规定中很容易发现防卫“造成重大损害”这一结局得以出现的情形有三种：防卫行为未超过必要限度，但造成重大损害的；防卫行为超过必要限度（但未明显超过必要限度），造成重大损害的；防卫行为明显超过必要限度，且造成重大损害的。但是，在防卫行为未超过必要限度或防卫行为超过必要限度（但未明显超过必要限度）这两种情形下，防卫过当都并不成立。换言之，防卫过当与否，必须先判断防卫行为是否具有必要性，只有将其准确界定为“明显超过必要限度”之后，才有必要进一步检验损害是否重大，进而确定防卫是否属于过当。这说明，防卫结果或利益衡量在防卫过当判断中不是决定性的，而是辅助性的判断标准，决定性标准只能是防卫行为的必要性（是否明显超过必要限度）。这等于是说，我国刑法第20条第2款的规定充分展示出立法者的态度：对于不法行为（防卫过当行为）的成立，需要同时强调行为无价值（防卫行为明显超过必要限度）和结果无价值（造成严重损害）。行为无价值（二元）论完全能够得到我国实定法的支持。
对此，我国有的学者并不赞成，其主要是基于结果无价值论的立场重视防卫结果对于防卫过当的意义，主张以防卫“造成重大损害”为核心来理解防卫行为明显超过必要限度，认为明显超过必要限度的判断从属于有无造成重大损害的判断，只有造成重大损害才有明显超过必要限度的问题，“不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况”。但是，这种“防卫结果核心论”的主张存在显而易见的缺陷：（1）防卫行为明显超过必要限度但未造成重大损害的情形完全存在，例如，外出回家的甲发现罪犯乙正在撬自己房门，便直接开枪射击，子弹从乙耳边飞过，乙落荒而逃但毫发未伤的，需要承认甲针对不法侵害有权防卫，但开枪射击手段明显超过必要限度，只是因为侥幸未造成重大损害，无法确认其成立防卫过当。反过来，防卫造成重大损害，但防卫行为未明显超过限度，或是否超过限度存疑的情形也是存在的。例如，防卫人针对（刑法第20条第3款之外的）暴力侵害进行反击，在其存在数个同等影响力的防卫手段可以选择，但结果确定是重伤的，由于无法确定防卫人究竟选择哪一手段才能使其免受因防卫力度不够而遭受的更大损害，因此，要对防卫人的防卫手段选择适用“存疑时有利于被告”原则，在造成重大损害的前提下仍然要否定防卫行为的不法性。（2）如果防卫结果是决定性标准，那么，刑法第20条第2款关于防卫行为明显超过必要限度的规定岂不是“画蛇添足”，为什么不直接规定防卫造成重大损害就是过当？或者在防卫行为未超过必要限度或防卫行为超过（但未明显超过）必要限度等情形下，只要从结局上看都造成了重大损害，就径直认定防卫行为的非法性？但是，按照刑法第20条第2款的规定，无法得出这种结论。对此，学者指出，损害原则在不借助于其他原则的情况下，无法令人信服地广泛适用于各种情况。（3）前述结果无价值论的主张会对实践产生误导。实践中有争议的情形，往往都是防卫行为造成了重大损害的案件。此时，如果仅仅重视防卫结果，正当防卫几无立锥之地。对此，学者指出，一旦防卫行为造成侵害人重伤或者死亡，防卫人便易被认定为防卫过当。可以说，单纯以法益衡量为基础而建构正当防卫的正当化根据，由于偏好于事后判断，几乎难以避免这种唯结果论的倾向，我国学理与实务上动辄认定防卫过当的现象，也根源于此。因此，结果无价值论所坚持的防卫结果核心论既与实定法规定不符，也产生了诸多司法弊端，不值得继续坚持。
这样说来，对防卫过当的不法而言，行为不法和结果不法需要同在，而且只有在已经确认防卫行为明显超过必要限度的情形下，才需要进行利益衡量，即先明确行为明显超过必要限度之后，才去进一步检验防卫造成的损害是否重大，认定是否有死伤结果意义上的重大损害，进而确定防卫是否属于过当。例如，攻击虽有明显暴力性质，但防卫人实施没有节制、让人难以理喻或无法忍受的防卫措施，造成重大损害的，该结果就是防卫过当的成立条件之一。因此，要成立防卫过当，明显超过必要限度与造成重大损害两者应同时具备，才能认定为防卫超过了正当防卫的限度条件；要排除防卫过当，则防卫行为具有必要性或者未造成重大损害这两个条件中的任何一个不具备就可以。这样说来，在防卫行为明显不当的情形下，不能无视防卫结果的判断价值。如果防卫行为明显超过必要限度，但结局上并未造成任何损害，或者未造成重大损害的案件，不能以防卫过当论处。
（3）提示功能。利益衡量原理能够提示司法人员充分关注利益明显失衡的情形。在防卫人要保护的利益很轻微，但造成结果严重的场合，防卫结果与利益衡量值得重视，借此来准确判断是否成立防卫过当。例如，为防止小偷摘取果树上的水果，而对其开枪致死的，可以认为防卫行为不具有必要性，防卫结果也不均衡，从而成立防卫过当。与此类似，防卫人把小偷小摸的盗窃行为认定为重大盗窃行为，把一般殴打行为认定为杀人行为，然后进行防卫造成被害人死伤的，都可以认为防卫结果违反利益均衡性。此时，利益衡量原则是有用处的，即对于轻微的侵害不得实施强度过高的防卫行为。其法理依据在于：受害法益轻微，使得防卫者自我保护的利益，以及对于法秩序维护的利益明显较小，因此，不允许防卫结果与所维护的利益之间具有极度失衡。对轻微的侵害，只能选择缓和的防卫形式或者报警，而不允许过度防卫。
需要说明的是：在要保护的利益很轻微但防卫结果很严重的场合，利益衡量很重要，但其仍然不是判断的决定性因素，也不处于判断逻辑的优先地位。例如，甲为阻止乙偷摘水果而向其投掷石块，乙受惊吓后从树上摔下来受重伤的，单纯看防卫结果很严重，但是，此时不能认为防卫手段不相当，扔石块对阻止他人盗窃是必要的，其至多属于防卫行为未超过限度但造成重大损害的情形，仍有成立正当防卫的余地。因此，在不法侵害轻微，但结果不成比例的场合，也必须在判断行为必要性的基础上，再判断是否存在重大利益失衡的情况，此时的利益衡量很重要，但其不是防卫过当与否的决定性因素。
3.存在防卫必要性（未明显超过必要限度）的，无需进行利益衡量
要认定防卫过当，在确认防卫行为明显超过必要限度之后，还要检验是否造成重大损害，如果不能确定重大损害存在的，正当防卫仍然可能成立，此时利益衡量有其意义。但是，值得特别注意的是：这一命题的另一个侧面是在防卫行为具有必要性、相当性的，不进行利益衡量也可以直接认定正当防卫。此时，防卫人采取何种反击措施都具有正当性，不应将防卫结果与利益衡量作为决定防卫过当与否的决定性因素，利益衡量事实上成为多余的司法操作规则。在国外的判决中，对此也大多予以认可。日本法院认为：只要防卫手段相当，“即便防卫结果很严重的，防卫行为的相当性仍然被肯定”。例如，行为人为了挣脱被对方扭住的手臂而将对方推到，导致对方头部撞倒汽车保险杠而受伤，需要住院45天的，日本下级法院认为这是防卫过当，但日本最高裁判所认为，只要针对侵害行为的防卫手段具有相当性，结果偶尔超过所试图侵害的法益的，反击行为也属于正当防卫，从而推翻了地方法院的判决。按照我国刑法第20条第2款规定，只要防卫行为没有“明显超过必要限度”的，即无须再进行利益衡量，就可以否定防卫过当。此外，不法侵害属于我国刑法第20条第3款规定情形时，利益衡量事实上不需要，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。在这里，事实上放弃了利益衡量，因为防卫人为保护财产权就可以危及对方生命（杀死抢劫犯）；妇女为保护性的自由，挣脱强奸犯而将其杀死的，此时虽然不能进行利益衡量，也可以认为防卫行为并未“明显超过必要限度”作出无罪宣告，因此，是否造成了被防卫人的重大损害，不在考虑之列，这是基本放弃了利益衡量，优先考虑了防卫行为是否具有相当性、必要性才能够得出的结论。例如，在“吴金艳被控故意伤害案”中，孙某、吕某、金某三人于凌晨3时许，来到某饭店的女工宿舍强行破门而入，试图将与他们有隙的尹某带走。后孙某直接走到尹某床头，吕某站在同宿舍居住的被告人吴某床边，金某站在宿舍门口。孙某进屋后，掀开尹某的被子，欲强行带尹某下山，遭拒绝后，便殴打尹某并撕扯尹某的睡衣，致尹某胸部裸露。吴某见状，下床劝阻。孙某转身殴打吴某，一把扯开吴某的睡衣致其胸部裸露，后又踢打吴某。吴某顺手从床头柜上摸起一把刃长14.5厘米、宽2厘米的水果刀将孙某的左上臂划伤。吕某从桌上拿起一把长11厘米、宽6.5厘米、重550克的铁挂锁欲砸吴某，吴某即持刀刺向吕某，吕某当即倒地，后因急性失血性休克死亡。防卫行为虽造成侵害人死亡，但法院判决并未过于纠结于利益衡量，而是直接依照刑法第20条第3款的规定认定不法侵害系“严重危及人身安全的暴力犯罪”，宣告吴金艳的行为属于正当防卫。
（二）正当防卫认定的基本司法准则
1.不能过于限制正当防卫的范围
一方面，不能在防卫起点即不法侵害的认定上设置过高门槛。不法侵害是广义上的损害防卫人权益的行为。对于这种侵害，不能从犯罪构成要件意义上的不法角度去理解，也没有理由将其限定为重大侵害。正当防卫是“正对不正”的关系，不法侵害意味着“不正”，而且是在整体法秩序统一性意义上的“不正”，其不以违反刑法为限，因此，不法侵害包括完全不具有刑事违法性的侵害行为，例如，辱骂他人或偷看他人洗澡的行为，也是不法侵害，当然也能够成为防卫前提。换言之，不法侵害是广义的违法行为，是依据国家统一的法律和法秩序统一性原理来认定的，与作为犯罪成立要件之一的违法并不完全等同。那么，这里的不法未必是与构成要件紧密相连的违法性，而是指“一般法观点”中人的违法行为。此外，不法侵害是在“侵害人原本不应该实施这样的攻击，理当避免这一举止”的意义上说的。某些并不符合主观构成要件要素（违法要素）不能被评价为刑法上违法的行为，也完全可以成为正当防卫前提的不法侵害。例如，过失毁坏财物的，不具备故意毁坏财物罪的主观不法，不能在刑法上将其评价为不法行为，但该行为在民法上具有不法性，能够成为防卫前提，应该肯定行为人对过失毁坏财物这一不法侵害的防卫权。这等于是说，所有犯罪行为、行政违法行为以及民事上的侵权行为，都可以成为防卫对象；除了作为之外，不作为行为如果有紧迫性，也可能成为防卫前提。
这样说来，针对相对轻微的不法侵害，也能够进行防卫。明明存在不法侵害，司法上却认为没有不法侵害的做法是错误的。当然，需要承认，攻击行为系没有暴力性质且极其轻微，侵害性很小的场合，防卫者虽然也可以防卫但不能造成对方重大损害。这是防止权利滥用原则的题中之义。例如，对在家门口跳广场舞，影响自己日常起居生活的人进行驱散，当然具有防卫性质。但如果采用开枪的方法进行防卫，不可能主张正当防卫；为防止对方拿走自己的一个苹果而将其推开，是必要的防卫，但用铁锤将对方砸成重伤，则防卫利益和侵害利益极其异常地不成比例，防卫行为显然不具有正当性。
另一方面，在防卫造成死伤后果的场合，也有根据刑法第20条第1款宣告防卫人无罪的可能。换言之，在防卫造成死伤，防卫后果粗看不符合利益衡量原理，但如果能够确认防卫行为并未明显超过必要限度的，也可以认定防卫的正当性，而不需要借助于刑法第20条第3款关于特殊防卫权的规定。在司法上，绝不能认为一旦防卫结果使不法侵害者死亡的，就只有刑法第20条第3款才是宣告防卫人无罪的唯一根据。在“王洪军被控故意伤害案”中，被告人王洪军某晚23时许，与受害人陆建发生争吵。随后陆建骑一辆摩托车去找黄学梦，要共同去打王洪军。此后，两人找到了王洪军。黄学梦一下车就连打王洪军几巴掌，接着陆建上前朝王洪军头部打一拳，随即两人一起殴打王洪军。有人劝阻后双方停止打斗而互相争吵并往前走，黄学梦在街边的高压线铁塔处捡到一块烂水泥砖，从后面追上来起举砖头对着王洪军，此时陆建又再次挥拳殴打王洪军，王洪军见状拿出钥匙扣，打开挂在锁匙扣上的小刀乱捅，分别刺中了黄学梦和陆建，王洪军也被黄学梦砸过来的砖头击中头部（轻微伤）。当晚，陆建被送往县医院抢救无效死亡。公诉机关指控被告人王洪军犯故意伤害罪。法院经审理认为，本案死者等人“在不法侵害持续过程中，黄学梦举起水泥砖对着被告人王洪军，而陆建挥拳殴打被告人王洪军，黄学梦、陆建的行为有明显危及被告人王洪军的人身安全。而被告人王洪军由于激愤、惧怕的心理作用，对于被害人陆建、黄学梦的不法侵害的意图和危害程度一时难于分辩，在没有办法选择一种恰当的防卫行为的情形下，只是执刀乱舞，虽然造成陆建死亡的损害事实，但相对陆建和黄学梦不法侵害行为的后果而言未明显超过必要的限度”，遂依照刑法第20条第1款的规定，判决被告人王洪军无罪。法院在这里以防卫行为没有明显超过必要限度为由，直接依据刑法第20条第1款（而非第3款）的规定作出无罪判断，是完全正确。
2.准确理解“防止权利滥用原则”。（1）必须对“互殴”进行极其严格的限制解释。通说认为，防卫挑拨和相互斗殴不能成立正当防卫。在防卫挑拨的场合，反击者预见到相应情况却应受谴责地蓄意挑起防卫情形，那么，基于权利不得滥用的考虑，其防卫权受到限制。相互斗殴（判决上通常简称“互殴”），是指双方参与人各自出于向对方实施不法侵害的故意而相互侵害对方的情形。在相互斗殴的场合，原则上不能成立正当防卫。其理由是：行为人都有妨害社会管理秩序、加害对方的意思，并且客观上实施了侵害对方的行为，双方均缺乏防卫意思；从人身法益的角度看，因为存在被殴打者的被害人承诺，任何一方的行为都不具有侵害对方人身法益的违法性，缺乏正当防卫的前提条件；从社会法益的角度看，双方的行为都是不法行为，而非制止不法侵害的防卫行为。基于上述法理，实务上，对“互殴”的认定就不能泛化，应当将其限制解释为，双方事先约定的、在一定时间场所内实施的相互打斗行为（如果斗殴参与人数为多人的，就是聚众斗殴）。因此，作为排除正当防卫事由而存在的“互殴”，必须是聚众斗殴或具备类似性质，是事先明确约定的打斗行为。实践中被大量判决否认其正当防卫性质的那些打斗情形（双方事先并无这种约定，而是一方偶然对他人先行实施攻击，他人反抗后攻击者并未就此停止攻击，反击者和攻击者相互厮打的），都不是这里的“互殴”，应当承认“最先动手”行为的不法侵害性，从而肯定反击者的防卫性质，后动手者反击造成前者轻伤害（少数情形下甚至包括重伤害）的，属于正当防卫。（2）利用防止权利滥用原则解释轻微攻击的防卫问题。攻击如果没有暴力性质且极其轻微，侵害性很小的，防卫者造成对方死伤的，通说一般用利益衡量原理否定防卫的正当性。例如，对在树上偷摘水果的人开枪致其重伤的，不能成立正当防卫。但是，“实际上，对轻微对法益实施攻击的场合，过于强力的防卫行为通常被认为是不必要的。相反，执拗实施攻击的场合，多半会发展为对身体、生命的攻击。所以，通过法益的比较加以限制实际上几乎没有必要”。如果考虑到利益衡量原理在正当防卫中的功能有限这一事实，对侵害轻微的情形，消极地使用禁止权利滥用原则来限制正当防卫也是可取的思路。即法律为防止滥用权力设定了一些基本原则，防卫权的行使也必须遵守这些原则。对这些原则的违反，其实质也是防卫适当性、必要性是否存在的问题。例如，在赌博过程中，甲因为怀疑乙舞弊而辱骂乙，乙还以颜色立即暴打乙，将甲打成重伤的，乙显然难以主张正当防卫。但是，如果甲攻击乙的要害部位，下手很重，对乙的防卫正当性就不应该再限制，权利滥用原则此时就不再发挥作用，至于防卫结果是否失衡，则需要在具体案件中再进行判断。

三、纠偏思路Ⅱ：判断防卫必要性的方法论

学者指出，对于防卫行为是否过当的判断，应当同时从防卫行为以及所造成的损害（防卫结果）两个侧面切入，重视法益的相对权衡和防卫手段的相当性，即仅在防卫行为不具有必要性、防卫结果失衡的场合，才能成立防卫过当。这一观点和我国实定法规定相映成趣。按照我国刑法第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当行为的不法性，同时由防卫行为明显超过必要限度的行为无价值和防卫造成严重损害的结果无价值所决定。基于前文对防卫结果判断（利益衡量原理）功能有限性的讨论，在这里，有必要再对防卫必要性在涉正当防卫案件中的重要意义进行深入探究。
（一）防卫必要性的准确理解
防卫必要性，是指某种行为是最适宜防卫人排除不法侵害的行为，该行为在客观上有效，且期待其可以有效制止侵害，即在具体案件中可以得出结论认为防卫人“就该下手这么重”。防卫必要性一方面，意味着在防卫人有选择余地，有数个可以选择的防卫行为时，宜选择造成危害相对比较轻微的行为；另一方面，考虑到一旦防卫手段使用不当，防卫人自己就要遭受更大的损害，因此，必要性要件也不能强求防卫人在防卫不足时去甘冒风险、忍受不法侵害。
判断防卫必要性，至少需要考虑以下内容：
1.必要性的判断基础。要制止不法侵害，防卫行为必须足以排除、制止或终结不法侵害。是否具有必要性，需要就侵害或攻击行为的方式、轻重缓急与危险性等因素，参考防卫人可以运用的手段等客观情况加以审查。在“赵泉华被控故意伤害案”中，二审法院认为，赵泉华与王企儿、周钢在舞厅因琐事发生过争执，后王、周即强行闯入赵家，赵为制止不法侵害，持械朝王、周挥击，致王轻伤；致周轻微伤，但其行为未明显超过必要限度造成重大损害，从而撤销了一审关于判处防卫人拘役三个月的判决，宣告其无罪。在本案中，为保护住宅安宁权而造成他人伤害，是否属于重大损害有争议。但对非法侵入住宅前来寻衅滋事的行为进行防卫，如果考虑侵害或攻击行为的方式、轻重缓急与危险性等因素，就可以认为赵泉华的防卫行为在手段上具有必要性，在判断的起点上就可以否定防卫过当。
对防卫必要性的判断，在防卫造成死亡的情形下相对复杂一些，司法上未必能够相对轻松地做出成立正当防卫的判决。但是，也有少数判决能够充分考虑防卫人在当时是否有其他更为缓和的办法能够制止不法侵害，而不是一旦有人死亡或者重伤，就不问死伤的必要与否，不是轻易地否定正当防卫。在“朱晓红被控故意伤害罪”中，李志文欲与朱晓梅谈恋爱，遭拒绝后携刀强行进入朱晓梅家，与朱晓梅的母亲刘振玲厮打起来。李志文扬言：“找你算账来了，我今天就挑朱晓梅的脚筋”。正在厮打时，朱晓梅进屋。李志文见到朱晓梅后，用脚将其踹倒，一手拿水果刀，并叫喊：“不跟我谈恋爱，就挑断你的脚筋”。说着就持刀向朱晓梅刺去。刘振玲见李志文用刀刺朱晓梅，便用手电筒打李志文的头部，李志文又返身同刘振玲厮打，朱晓梅得以逃出门外。此时，被告人朱晓红进入屋内，见李志文正用刀刺向其母亲，便上前制止。李志文又持刀将朱晓红的右手扎破。刘振玲用手电筒将李志文手中的水果刀打落在地。朱晓红抢刀在手，李志文又与朱晓红夺刀、厮打，朱晓红刺中李志文的胸部和腹部多处，致其之后急性失血性休克死亡。检察机关指控被告人朱晓红防卫过当，构成故意伤害罪。吉林省长春市人民南关区人民法院认为：“被告人朱晓红在本人及其母亲刘振玲生命遭到严重威胁时，为了制止不法侵害，在不法侵害正在进行过程中，持刀刺伤李志文致死，行为的性质不具有社会危害性，属于防卫行为，且防卫的程度适当”，于1994年3月5日判决被告人朱晓红无罪。一审宣判后，南关区人民检察院提出抗诉。二审期间，上级检察院认为抗诉不当，撤回控诉。本案一审判决是正确的，充分考虑了攻击行为的方式、轻重缓急与危险性等因素，即便防卫行为造成了死亡后果，司法上也敢于担当，宣告防卫者无罪。
防卫必要是指客观上必要。防卫行为是复数行为时，要判断开多枪、多次捅刀子是否具有必要性需要结合具体情况分析，开一枪、捅一刀后，被害人停止侵害的，防卫人继续实施行为已无必要。但是，开一枪、捅一刀之后，不法侵害人抢夺枪支、夺取刀具，防卫人间断性地继续开枪、捅刀子的，是在不法侵害的危险升高状态下的反击行为，并不能认为其逾越了防卫必要性。
2.必要性判断是行为时的事前判断（“事前的危险预测”）。“必要性的要件，是防卫行为的要件，不是事后判断，而是在防卫行为实施的时点合理地判断要达到制止攻击行为的效果需要采取何种手段”。此时，应假定有一个理性的第三人处于防卫者所面临处境时，站在防卫行为发生的时点，判断当时的客观情况，并进一步分析：针对防卫人遭受侵害的具体情状，理性第三人是否会采取同样强度的防卫行为；如果防卫人不防卫，其是否会遭受进一步的侵害？刑法理论在讨论法益侵害时通常认为其包括法益实害和法益危险，那么，在分析不法侵害时，没有理由将不法侵害“向前发展极有可能造成重大损害”这一危险排除在外。不法侵害危险是防卫人事前的“危险预测”，很多防卫措施从外观上看似乎带有“提前”性质，但实际上如果不是防卫者自己的防卫行为，我们几乎没有其他任何方法可以保证其安然无恙，此时其防卫就是理所当然的。例如，行凶者甲持砍刀近距离冲向乙时，即便甲还没有举起凶器，乙也可以实施正当防卫，假定反击导致甲死亡的，也可以成立正当防卫；丙基于强奸的意思着手对丁实施暴力，丁捡起一块石头砸死丙的，也成立正当防卫，其就是有必要在防卫时“下手这么重”。如果要求不法侵害人砍杀行为造成重伤、强奸行为已经实施时防卫者才有权防卫，才可以致侵害人死伤，要么就会使防卫者完全丧失防卫能力；要么就会使防卫者极其容易地陷入事后防卫的犯罪境地，因为许多暴力程度很高的杀害、强奸行为都可能在相对较短的时间内完成，不允许行为人基于事前的危险预测进行防卫，等于变相剥夺其正当防卫权。
在“冉启伟故意伤害案”中，被告人冉启伟在曾某的办公室与其商量工人工资结算、分配事宜，后二人发生分歧，曾某对冉启伟进行殴打，事先等候在室外的20余人中有数人冲进办公室对冉启伟拳打脚踢，随后有人持事先准备好的钢筋等器械与冉启伟打斗。在此过程中，冉启伟持刀捅刺，致对方1人死亡，2人轻微伤，冉启伟本人也受轻微伤。对于本案，律师以被告人系行使特殊防卫权辩解。法院判决则认为，侵害人一方事前没有商量过要致冉启伟死伤；打斗中并非所有侵害人都持钢筋；所实施的不是致命性打击，被告人不能以刑法第20条第3款的规定进行辩解，遂以故意伤害罪对被告人冉启伟判处有期徒刑5年。法院的逻辑是：被告人防卫时，对方事前并无致其死伤的故意，且只有少数侵害人使用了钢筋，被告人还没有到或死或伤的程度，因为不能成立特殊防卫。这一判断没有充分关注到不法侵害“向前发展极有可能造成重大损害”的客观危险性，将结论建立在“只有等对方开始杀你了，你才能防卫”的错误逻辑上。如果等到这一刻才允许被侵害者防卫，防卫就会丧失其意义。在本案中，侵害者一方人多势众相互助势，事先准备了凶器，现场混乱，侵害者对防卫者使用了致命性的凶器，把这一特殊场景下的侵害评价为刑法第20条第3款规定的“行凶”也应当没有障碍，防卫人不这样防卫便或死或伤。法院把侵害人一方事前没有商量过要致冉启伟死伤作为根据来否定侵害危险，难以得到认同。
作为防卫必要性要件的危险判断是客观判断，即侵害行为及其危险程度在行为当时均客观存在。在这里，值得进一步研究的问题时，如果危险在当时并不客观存在，防卫人对可能遭受不法侵害有认识错误的，应认为防卫行为造成了损害，而在责任阶段考察其有无过失，如果没有预见可能性的，防卫人无罪，这是假想防卫论的处理思路。换言之，在防卫人对不法侵害存在事实性认识错误时，不应以防卫人假想的危险作为防卫前提。例如，甲携带手枪抢夺乙的财物，乙立即发觉并拿起身旁的哑铃砸向甲头部，将甲砸死，后查此枪为仿真枪的，就应该认为，因为客观上不存在（携带凶器抢夺的）不法侵害，乙的防卫明显超过必要限度造成重大损害，但在有责性评价上，如果认为防卫者的错误客观上不可避免，而且一般人在此情形下也会采取类似于乙的防卫行为，即便防卫导致了重大损害，也不能要求其承担过失责任，从而应对乙宣告无罪。
3．防卫必要性判断与防卫结果（利益衡量原理）无关，而应就防卫行为本身进行评价。“说防卫是不是必要的，说的是防卫行为，而不是防卫的结果。也就是说，考察的是防卫行为的性质和方式”。实践中针对防卫性质的错误判决，都与简单地以防卫结果为判断核心，弱化防卫必要性要件有关。在“索某故意伤害案”中，被告人索某接家人电话后，在路上拦截了之前在其家中抢劫的罪犯马某甲、马某乙等3人，双方发生争斗。马某乙从腰间抽出刀欲实施伤害行为，索某用棒球棍击打马某乙头部并导致其死亡。对于本案，法院认为索某的行为属于明显超过必要限度，造成重大损害，成立故意伤害罪，遂判处其有期徒刑3年缓刑4年。本案判决明显遵循了有死伤就很容易成立防卫过当的逻辑，但本案的防卫手段不属于明显超过必要限度，尤其在侵害方人多势众，且使用凶器实施了暴力程度极高的侵害时，防卫手段确实有必要“下手重”，被不法侵害者才能摆脱困境。此外，在类似于不法侵害人将对方按倒后暴打的案件，即便防卫人挥刀乱舞刺中侵害人致死的，也不应以反击行为造成死亡结果作为基准来否定反击行为的必要性。防卫行为在具体的案件中虽有可能制造进一步的损害风险，该风险最终也实现了，但只要不采取该行为，不法侵害就不能停止时，就不影响先前所采取的防卫行为的必要性。如果结果难以避免，造成的结果不能归属于行为时，更不应否定反击行为的必要性，也不能成立过失犯。因此，在防卫结果很严重，尤其是结果偶然超过所试图侵害的法益，但防卫手段具有相当性、必要性的，反击也具有正当性。
4.中国刑法语境下的防卫必要性还意味着只要没有“明显超过必要限度”就是有必要的防卫。防卫必要性判断需要就防卫行为本身同不法侵害的强度、不法侵害的缓急等进行对照。不法侵害的强度越大，防卫的强度就可以越大；不法侵害越紧迫，防卫过当的标准就应当越宽松。简言之，防卫行为和不法侵害之间有大致对等关系即可。但是，考虑到刑法第20条第2款中出现了“明显超过”必要限度的明确规定，那么，防卫行为和不法侵害并不对等，一般性地超过必要限度的，并不必然违反防卫必要性，即就防卫行为同不法侵害的强度、缓急等方面进行简单的、大致的比较，要求其均衡并不符合刑法第20条第2款的立法主旨，唯有对明显不对等，或者说明显超过必要限度的防卫行为才能以防卫过当论处。（1）明显超过，当然不是要求防卫行为与侵害行为“基本相适应”。不法侵害都具有紧迫性，防卫人面临正在进行的不法侵害时，往往没有充足的时间去准确认识不法侵害的方式、程度、强度和可能造成的损害结果的大小，也没有余暇去充分地、冷静地判断防卫行为的手段、程度、强度、将要造成的损害大小等。特别是在较为弱小的被害人突然面临不法侵害，其在猝不及防的情况下实施防卫行为时更是如此。要求防卫行为与侵害行为基本相适应，实际上就在很大程度上剥夺了防卫权，这无异于对不法侵害行为的鼓励。因此，防卫行为只有“明显”超过必要限度的，才可能成立防卫过当，那么，在防卫行为反应强烈，不法侵害程度相对低的场合，防卫行为虽与不法侵害存在一定程度的不相适应，但只要其没有明显超过必要限度，就属于具有防卫必要性的情形。“在防卫必要性的判断上，不能采取太过严格的态度。”谁都不会否认，防卫必要性当然强调要尽可能给被攻击者造成小的损害，实施“必要最小限度的防卫行为”。但是，在攻击行为具有急迫性、危险性，防卫手段的选择极其困难，挑选余地极其有限时，可以认为，反击造成侵害人死伤就是“必要最小限度的防卫行为”。由此可以得出一个重要的结论：如果某一相对缓和的防卫措施的有效性并不确定可靠，反击者一旦防卫“失手”可能面临更大的被侵害风险时，其为避免付出不必要的代价而不采用相对缓和的手段，转而实施“更高级别”的反击行为的，原则上都应该肯定其防卫没有明显超过必要限度，司法上更不能要求防卫人“坐以待毙”。这一结论完全符合正义不必向非正义屈服的要求。（2）“明显超过”是典型地超过，是“一看就不应该下手这么重”的防卫，即不法侵害行为强度小、紧迫性有限；以及根据当时的客观环境，防卫人明显不需要采取类似手段即可制止不法侵害的，而防卫人的反击过于强烈，其与不法侵害行为之间的不匹配、不对应的性质清楚地、显而易见地展示出来，容易让一般人很容易地看出来，乍一看就可以认定防卫行为明白无误地超过了防卫限度（例如，防卫人将实施辱骂行为的人打成重伤的）。（3）在是否“明显超过”有争议的场合，司法判断上就需要特别慎重。按理说，凡是对防卫必要性有争议的，对其就难以径直认定为是明显超过，因为明显超过防卫限度，一定是防卫必要性没有争议的情形。凡是有争议的场合，原则上就应该按照存疑有利于被告原则，得出防卫行为不明显超过必要限度的结论。（4）明显超过的规定意味着不能苛求“武器对等原则”。侵害人徒手进攻，防卫人用刀防卫的，防卫似乎不具有必要性，实务中也通常严格按照这种立场处理案件。但是，这与“明显超过必要限度”的规定不符。防卫人在当时的具体情境下，针对侵害的客观危险，对其他防卫方式的有效性有所怀疑，认为如不采取更为激烈的防卫方式就不能自保时，即便其采取具有危险性的防卫方式甚至使用工具（包括枪支、管制刀具）的，防卫行为也在限度之内。例如，侵害人双手死死掐住对方脖子，防卫人用刀具实施反击的，不能轻易否定防卫行为的有效性、必要性。在“央宗过失致人死亡案”中，被害人普某与被告人央宗共同饮酒，期间，普某突然将央宗扑倒，并用膝盖压住央宗腹部，双手掐住央宗脖子不松手，央宗在挣扎无效后右手伸向旁边找东西，从窗台上随手摸到一个类似木棍的物体向被害人左后背部打去，被害人迅速倒下，行为人这才发现该物体是一把刀子，被害人于当晚死亡。法院肯定被告人的行为有防卫性质，但认定其成立防卫过当，从而判处其有期徒刑3年，缓刑5年。本案如果单纯考虑武器对等原则，正当防卫似乎不能成立。但是，针对当时的情况，对方掐行为人脖子不松手的行为就是程度很高的暴力侵害（足以被评价为杀害或行凶），央宗的行为是求生本能的体现，是脱离险境的最有效方法，即便其使用工具也不能否认防卫必要性，其捅死对方的行为应当认定为正当防卫。
   （二）防卫必要性判断与客观归责论的关系
前已述及，在防卫行为具有必要性、相当性的，不进行利益衡量也可以直接认定正当防卫，此时，利益衡量即为多余的司法操作规则。对于这一结论，也可以这样进行论证：根据防卫必要性要求，防卫手段和不法侵害的对应关系只要不是过于悬殊即可，假定对由此造成的后果非得要进行利益衡量，也应该将这一结果归属于不法侵害人，从而与前述不进行利益衡量的主张殊途同归地得出反击行为符合正当防卫要求的结论。由此能够形成如下结论：在具有防卫必要性的场合，无论损害多么重大，都应该将其归属于不法侵害人，结果无价值论者所主张的利益衡量原理在这里可以说并无用武之地。
客观归责论的法理是，一方对另一方实施攻击，就等于事前预测到了对方可能实施的相应反击行为，对由此造成的后果就必须自负其责。不能只允许某人侵害别人，用多大程度的暴力侵害别人，就应该对防卫人对应程度的反击以及难以精确选择防卫手段情形下所造成的结果都必须承受（被害人自我答责）。侵害人既然胆敢实施针对他人的防卫行为，规范当然就可以反过来要求其承受防卫结果，此时，显然必须承认存在一种被害人自我答责的“自危”， 攻击者法益的要保护性由此明显下降或被否定（结果无价值论中“优越的利益说”对于此点也予以认可），即防卫造成的结果要归属于不法侵害者本人，是侵害者本人的“杰作”，防卫结果通过不法侵害行为（所引起的反击行为）最终实现了。如果不承认客观归责的法理，将防卫所造成的结果归属于防卫者，让防卫者甘受生命和身体的侵害危险，显然与客观归责的逻辑相悖。因此，只要防卫并未“明显超过必要限度”的事实可以确定，司法上需要做的就不是对侵害法益和防卫法益之间的大小进行衡量，而是直接将结果归属于不法侵害者。
实务上对很多案件的处理，完全无视客观归责的法理，因而其结论明显不当。在“张咖玮故意伤害案”中，被告人张哲楠、杨某（已死亡）等7人于某晚21时许在饭店喝酒时蓄意滋事。当晚22时许，7人酒后来到某中学院墙外，遇到中学生张咖玮，杨某将其拦住，故意冲撞张咖玮并问其是否服气，并开始殴打张咖玮，其他人将张咖玮围住，对其拳打脚踢，在殴打过程中张咖玮从书包中拿出一把匕首向杨某等人腿部扎几刀后离开。后杨某经抢救无效死亡，另外二人轻微伤。法院终审认为，张哲楠等人的行为构成寻衅滋事罪，分别对其判处6至10个月不等的有期徒刑并适用缓刑；张咖玮防卫过当构成故意伤害罪，判处其有期徒刑1年，缓刑1年。法院一方面判决侵害方构成寻衅滋事罪，另一方面又认为防卫结果要归属于防卫人，这基本是自相矛盾的结论。在侵害者实施寻衅滋事行为尤其是多人对防卫者拳打脚踢时，对反击行为及其结果不能说毫无预测，其参与的就是一个被害人自我危险的行为，由此造成的结果当然应由其自我答责。在“王某故意伤害案”中，王某遭受多人围殴时，为挣脱而用随身携带的水果刀乱刺，导致对方一人死亡的，判决承认王某成立防卫过当，构成故意伤害罪，对其判处有期徒刑6年，对侵害方多人则以寻衅滋事罪定罪判刑。法院的裁判同样缺乏客观归责的观念。在处理类似案件时，客观归责论可以进一步印证即便造成死伤，反击者也未必一定成立防卫过当的论断。
客观归罪论（被害人自我答责）的法理应当在防卫过当判断中随时得以贯彻，由此，在很多案件中将防卫结果在规范判断的意义上归属于侵害者，从而在判断防卫必要性时少受“是防卫者造成了死伤后果”这一因素的过多干扰。例如，在持续侵害的场合，侵害人对于局面向恶性发展大多并不有意控制，只要持续时间达到一定长度，一般性质的不法侵害也极有可能升高到行凶的程度，从而符合特殊防卫的条件；防卫人要摆脱不法侵害，逃离被长时期控制的现场，实施强度较高的防卫行为（例如，用随手取得的刀具或其他器械乱舞）可能是唯一有效的反击方法，此时，如果不法侵害人还故意“向前扑”或“迎上去”，试图进一步挑衅或重新建立对被害人的压制状态，势必会加重现场气氛的紧张程度，等于是侵害人用自己的行为进一步提升了其先前所制造的风险，基于客观归责中自我答责的法理，由此造成的防卫后果也应当由主动上前“自取灭亡”的侵害人负责。“由于受害人的自我答责已经切断了将引发结果的举止客观地归属于他人的链条，因此，他人到底是故意地还是过失地做这些事情，都是根本不重要的。”
（三）防卫必要性对正当防卫的限度条件具有决定性影响
根据刑法第20条第2款的规定，防卫行为明显超过必要限度与造成重大损害两者同时具备时，才能认定防卫行为超过了正当防卫的限度条件。但防卫行为必要性（是否明显超过必要限度）与防卫结果（造成重大损害）孰轻孰重，从判断逻辑上谁处于优先地位，还需要仔细辨析。对此，在前一部分已略有涉及，但鉴于这一问题在当下中国刑事司法中事关重大，这里还需要结合防卫必要性进行进一步论证。
按理说，立法上同时规定防卫行为必要性和利益衡量原理，判断上二者孰先孰后原本是无所谓的，因为其各自都能够发挥限定和阻截功能。但是，本文认为，还是应当肯定防卫必要性判断的重要性，将其置于司法评价的优先地位。主要理由是：一方面，考虑了司法现实。前已述及，刑法关于兼顾防卫必要性和利益衡量的规定到实务中最终演变成立了基本只重视结果；对逾越防卫行为必要性和造成重大利益失衡进行判断时，甚至直接放弃了对防卫行为必要性的判断，将损害是否重大这一利益衡量原则作为决定性判断标准。这一司法逻辑带来的直接后果是实践中基本上没有正当防卫的空间。考虑到目前正当防卫成立难的现实，如果立足于或者优先判断防卫结果，今后要改变司法现状就更为困难。因此，在实务上，对防卫结果宜先作为启动刑事司法权的程序性事实看待，但在评价时先判断防卫行为必要性，如果能够得出肯定结论的，利益衡量原理根本就不需要使用；只有在防卫必要性被否认的场合，才考虑防卫结果是否属于重大损害，对防卫是否过当进行层层过滤的分析，确保法律赋予公民的正当防卫权能够没有后顾之忧地行使。
另一方面，尊重了立法的客观精神。刑法第20条第2款的规定，明确将防卫必要性放在前面，将防卫结果紧随其后，而非仅仅将造成重大损害作为防卫过当的唯一条件，立法上的意思极其明确：为防止司法上出现凡是防卫结果严重的场合就简单认定为防卫过当的误区，在思考顺序或判断逻辑上，必须先确定防卫行为是否必要、妥当，是否明显违反必要性要求，只有在否定防卫行为必要性的前提下，才有必要再进行防卫结果的利益衡量，以尽量减少认定上的偏差，防止过于限制公民的正当防卫权行使。
归结起来讲，防卫手段是否具有必要性是判断防卫过当的优先考虑因素，防卫后果的意义是退居其后的，尤其在对防卫正当与否有争议时，不能仅以利益衡量作为判断标准，而需要在否定防卫行为必要性、相当性的前提下，再考虑能否通过利益衡量进行限缩性思考——即便防卫行为明显超过必要限度，但并未造成重大损害的，也不是防卫过当。只有根据事前的危险预测与事后的利益衡量都同时否定防卫行为的正当性的，才能认为反击行为超过正当防卫的限度条件。