侵财类案件常见问题及办理要诀

作者： 桑涛    来源：刑事实务

由于侵财类案件罪名多、情节复杂、涉及法律法规多、罪与非罪、此罪与彼罪辨难度大，因此在办理过程中，经常用遇到一些疑难问题。对于这些疑难问题，科长经常做“老中医”，当面解答年轻人们办案中的疑问，点拨办案窍门。

１、 盗窃罪认定的基本原则

今天科长给大家讲盗窃类罪名的认定问题。科长说，盗窃罪是侵财类案件中最常见的罪名，没有之一，而且在危险驾驶这个罪名出现之前，它永远都是所有刑事案件当中案件数量最多的一个罪名，常见多发，我们遇到的也多，疑问情况也就不少，可以说每个人在办理这类案件中，都会遇到过“拦路虎”，我也一样。今天我先把这个罪名的基本问题给大家串讲一遍，然后具体问题我们再详细讨论。自１９７９年刑法到１９９７ 年刑法，再到２０１１ 年刑法修正，我们看到盗窃罪经历了多次修改，司法解释也有较大变化，常见问题我这里先说一下。

第一，关于盗窃罪的概念。这个问题过去没有争议，现在有争议了，主要争议在于是不是秘密手段获取他人财物。盗窃的一般表现手段是秘密窃取，但对于这个“秘密”，我们可以把他解读为针对财产所有人或者占有人的秘密，也就是在该对象没有感知的情况下，使用平和手段予以占有并将其永久变为自己或他人所有的情况，当然这个他人不包括财产原所有权人和占有人了。这个概念有点绕，简单地说，就是获取的时候被害人无感知，这种获取是非法获取，获取之后不是拿来毁坏的，而是把它当作有价值的财物加以利用的，并且这种利用是把它永久地当作自己的东西来利用的，或者把这个东西给了不是物主的其他人，让那个人永久占有，比如给了女朋友、给了他二舅。这个概念的窍门在于，我们要认识到，盗窃罪的基本特征是在被害人无感知情况下的非法占有，从而区别于诈骗、抢夺、抢劫等其他财产犯罪；盗窃所得的东西不是拿来毁坏的，从而区别于故意毁坏财物罪。

第二，盗窃罪的客观表现形式。盗窃罪的表现形式，有盗窃数额较大、多次盗窃、入户盗窃、扒窃、携带凶器，我们具体说说。“多次盗窃”是指在两年内实施三次以上盗窃行为，但数额累计未达到较大以上的情形。对于“次”的认定，一般情况下，对基于同一概况的盗窃故意，在同一时间段内于相对固定的区域连续实施的盗窃行为可以认定为一次盗窃行为。比如，同个晚上在同一条或者接壤的马路上连续盗窃多辆汽车内物品的，可以认定为一次盗窃；同个晚上在同一个小区内连续盗窃多辆自行车的，可以认定为一次盗窃。但是同一晚上进入不同家里盗窃，就属于多次入户盗窃，因为每家都是各自独立、封闭的空间，与开放空间不同了。多次盗窃中存在盗窃未遂的，不影响次数的认定。已受行政处罚的盗窃行为可以计入“多次盗窃”的次数之内，因为在对他这次行政处罚的时候，不知道他跟其他几次盗窃行为合在一起已经或者能够构成犯罪；而据此因“多次盗窃”被判处刑罚的，对行政处罚决定可以不予撤销，但行政拘留日期和罚款数额可以在量刑时予以折抵。但“多次盗窃”不包括已受刑事处罚的盗窃犯罪行为，不然就是重复评价了。当然，虽有多次盗窃行为，但仅为充饥或保暖而盗窃少量食物、衣物，且没有其他严重情节的，可视为犯罪情节显著轻微，不作为犯罪处理。上次有个案子，六十多岁一老男人，爱好盗窃妇女内衣，三次把人家晾晒的内衣偷走回家珍藏，这种情况理论上当然属于多次盗窃了，你看平和手段在被害人无感知情况下占有，回家珍藏，有利用意思，永久占有，不会再归还人家了———不过依我看这是病，得治！考虑到情节一般，我们作了相对不起诉处理。关于“入户盗窃”，入户盗窃是指非法进入供他人居家生活，与外界相对隔离的居所而实施盗窃的行为。行为人“入户”必须基于非法的目的。如果是为了实施盗窃以外的非法目的入户的，是否作为入户盗窃处理应视情而定。为了实施抢劫、强奸、诈骗等行为而入户的，在实施了相应犯罪行为后又临时起意在户内盗窃财物的，应分别以抢劫、强奸、诈骗定罪，并与盗窃（非入户盗窃）并罚；非法入户后未实施预谋的犯罪，临时改变犯意实施盗窃的，应认定为入户盗窃。“入户”的空间界定是以行为人身体的全部进入户内为前提。如果只是在门窗外利用竹竿、钓鱼竿或其他工具伸进户内实施盗窃的，不宜认定为入户盗窃。关于“户”的界定要考虑场所特征和功能特征。功能上说，“供他人居家生活”不仅包括以婚姻或血缘关系维系的家庭生活，也包括单独一人和基于同事、朋友等密切关系维系的居家生活。房屋因居住者外出等原因暂时无人居住的，如果屋内供居家生活的设备基本齐全，且居住者仍会不定期回来居住的，该房屋仍应视为“供他人居家生活”。场所特征中， “与外界相对隔离”是指对户采取一定的安全保障措施，比如用房门或者院墙将户与外界隔离，以警示他人不能随意进入，所以无论是陶渊明《归去来辞》的“门虽设而常关”，还是叶绍翁《游园不值》的“小扣柴扉久不开”，或者王维《送别》里的“日暮掩柴扉”，它里面的都是“户”。非共同租住者非法进入合租房实施盗窃，无论是进入客厅、厨房等内部公共区域还是进入各租住者的房间，都属于入户盗窃。合租者在租房内盗窃其他租住者财物的，如果是在客厅、厨房等内部公共区域盗窃的，不作为入户盗窃；如果是进入其他租住者的房间盗窃的，则应视为入户盗窃对“户”的认识，以行为人知道或应当知道为标准。对“屋店合一”等经营与生活混同的场所，若是在营业时间之外秘密进入该场所盗窃的，应当视为入户盗窃。对“前店后房”、“下店上房”等经营与生活紧密相邻的场所，只要经营场所与生活场所之间设置有一定的隔离措施，行为人秘密进入生活场所实施盗窃的，应当认定为入户盗窃。反之，行为人主观上认为是他人生活居住的房屋而入户盗窃，但客观上该房屋为存放货物的仓库的，则不作为入户盗窃处理。关于携带凶器盗窃。“携带凶器盗窃”是指行为人携带枪支、爆炸物、管制器具等国家禁止个人携带的器械实施盗窃或者携带其他足以危害他人人身安全的器械进行盗窃的行为。认定“携带凶器盗窃”，要求行为人着手实施盗窃行为时须将携带的凶器置于现实的支配范围之内，具有随时使用的可能性。如果行为人为实施盗窃而携带了凶器，但将凶器放在车上或其他地方而未置于可直接支配范围内的，不能认定为携带凶器盗窃。

关于扒窃。“扒窃”是指在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带财物的行为。“公共场所”是指对社会不特定公众开放，满足公共社会活动需求的场所，比如公园、商场、电影院、网吧等。在特定时间内为举办某项社会活动而面向不特定公众开放的场所，在社会活动举办期间可以视为公共场所。比如学校举办面向公众的书画展览，展览期间的展览区域可视为公共场所。他人随身携带包括两种情形： （１）财物与所有人（或占有人）身体有直接接触，呈现贴身保管状态，比如将钱包放置于衣服口袋内或将背包背在身上。（２）财物放置在所有人身边能够紧密控制的位置，所有人无须移动身体或使用媒介就可以随时对财物进行支配，比如将电脑、手机、背包放置于座位旁边触手可及的地方。当然，扒窃少量财物，但系初犯、偶犯的，可以视为情节显著轻微，不作为犯罪处理。

第三，盗窃罪的既未遂标准。首先，盗窃犯罪一般以财物脱离所有人的控制并且已处于行为人的实际控制之下为既遂标准。仅使所有人对财物失去控制而行为人尚未实际控制财物的，不能认定为犯罪既遂。其次，行为人是否实际占有和控制财物要根据盗窃的具体方式、对象、场所等情形分别认定。比如，进入室内或户内实施盗窃的，一般应以窃得财物并离开房屋为既遂。在超市中盗窃的，一般应以将财物带离收银台或超市设置的防盗报警器所在位置为既遂。在工矿企业盗窃的，要根据被盗物品种类分别认定既遂标准；若是盗窃可随身隐蔽的小件物品的，以将物品带离存放地点为既遂；若是盗窃大件物品的，要看工矿企业是否设置门卫，未设置门卫的，一般以将大件物品带离存放点为既遂，设置了门卫的，一般应以将大件物品带离门卫看守范围为既遂。盗窃车辆的，若车辆存放处无人看管，场所属于开放状态，那么一般应以将车辆驶离停放地点为既遂；若车辆存放处有人看管的，一般应以将车辆驶离看管人看管范围为既遂。再次，视频监控下盗窃行为的既未遂怎么认定？如果盗窃行为进行当时被财物所有人通过视频监控发现，行为人被当场抓获并追回赃物的，视频监控可视为财物所有人对被盗财物控制权的延伸，被盗财物仍处于所有人的控制之下，该盗窃行为可认定为未遂；若是其他人通过视频监控发现盗窃行为并抓获行为人，且行为人已经窃得财物的，则应当认定为盗窃既遂。若盗窃现场虽然属于监控范围，但无人通过视频监控发现盗窃行为，只是在事后通过查看监控录像寻找作案线索时发现盗窃行为的，此时盗窃行为已实施终了，应认定为既遂。最后，盗窃未遂，但以数额巨大的财物为盗窃目标的，应当依法追究刑事责任。“以数额巨大的财物为盗窃目标”，不仅指以客观上数额巨大的财物为盗窃目标，也包括以行为人主观上认为数额巨大但客观上并未达到数额巨大的财物为盗窃目标。

关于盗窃数额的累计问题。一是单次盗窃达到入罪标准，且仍在追诉时效内的，盗窃数额累计计算。二是单次盗窃未达到入罪标准，但发生在两年内的，盗窃数额累计计算。还有一个问题，就是有的同志经常问我，怎么区分盗窃罪与职务侵占罪，我曾经开过一玩笑，就是你看这个东西没了你如果知道肯定是被谁拿去了，那就是职务侵占，如果你不知道被谁拿去了，那就是盗窃，哈哈！你们肯定听不明白，我跟你们说说。曾经有个案子，有个家伙伪造了身份证，伪造了学历证等，反正整个就是一个假人啦，然后去一个金店应聘，居然当上了一个部门经理，其实他就是为了偷金店里的金子。后来他趁值夜班之机把金店里的金子偷走了。有人认为应当定职务侵占罪，你看，利用职务之便对吧？自己管理对吧？窃取对吧？怎么看都像职务侵占。但是有一个问题，就是这个人伪造身份的目的就是盗窃，一切的行为都是为盗窃行为做铺垫、是盗窃罪的预备行为，在窃取金子之后，店家也无法通过他之前登记的身份找到他，这才发现他原来是为了盗窃金子虚构了身份。如果身份是真的，那么他跑得了和尚跑不了庙，而现在身份是假的，和尚跑了庙也找不到，这就是我前面说的，职务侵占你知道金子被谁拿去了，而且很容易找到他，即使他也是拿着金子跑了，但他的基本身份信息都在；盗窃则是你不知道这个金子被谁拿去了，或者你虽然知道这个人，但其实这不是你知道的那个人，你不容易找到他，明白吗？哈哈，其实这个问题关键还是在立法对于职务侵占的理解，是基于信任而交付管理，如果出了问题随时可以找到该管理人；如果不是信任的人，当然不可能交付管理对吧？那么本案的所谓管理是一种由于被骗的信任，而这个骗得的信任，目的很明确，就是盗窃金子，是为盗窃的预备行为。那么为什么不定诈骗罪？因为我们知道，财产犯罪的性质，要看其最终的取财手段是盗窃还是诈骗，而本案中的骗是骗取信任，最终的取财手段是盗窃。因此，这个人的行为构成盗窃罪，而不是职务侵占罪或者诈骗罪。

２、利用他人迷信，欺骗其有灾祸，要求拿出钱财来“做法”并趁机拿走钱财，构成盗窃罪。

犯罪嫌疑人王某某等在市场对买菜的刘某说其家中有灾，刘相信，让王某某帮忙破解。王某某遂让刘将家中的存款取出破解，刘取出现金５１０００ 余元，交给王某某让其破解，王某某让刘将钱放在自行车篮里，向前走不要回头看，由其“划符”破解，后乘刘向前走时，携款逃跑。对此丽娜认为，王某某采取秘密手段，乘被害人不备将财物拿走，其行为应定盗窃罪；佳峰认为，王某某以非法占有为目的，乘人不备，当场公然夺取他人财物，其行为构成抢夺罪；小马认为，王某某采取虚构事实的手段，骗取被害人的信任，使被害人将财物交给被告人，其行为符合诈骗罪的特征，应定诈骗罪。科长说，丽娜说得对。通过这个案子我们辨析一下盗窃、抢夺、诈骗三个罪名。盗窃罪、抢夺罪和诈骗罪都是以非法占有为目的，侵犯公私财产所有权的犯罪，但三者在取得财物的方式上还存在质的区别。先看盗窃罪与抢夺罪。二罪在取得财物所实施犯罪的方法、手段上是不同的。盗窃罪在被害人无感知情况下取得，即行为人主观上认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物；抢夺罪则表现为对物暴力，公然夺取财物的行为，是一种公然犯罪。本案中，被告人王某某在取得被害人财物时，既有秘密窃取的行为，也有夺路而逃的行为，此时要看行为人占有财物是用了什么手段，具体地说，就是他将钱控制到手那一刻，是在被害人有感知的情况下，还是无感知的情况下？至于被害人后来感知了，即使是当着被害人面他在跑，也是非法占有之后的逃跑行为，此时除非被害人将钱放进自行车篮子里根本没走，王当面将钱抢了就跑才构成抢夺，否则只能构成盗窃罪。再看盗窃罪与诈骗罪。我们在前面就说过，就被害人来说，盗窃是无感知被动失去，诈骗是有感知陷入错误认识后主动给付财物。本案中，王骗取了被害人的信任，但没有骗取其财物，被害人是将财物放在自行车篮子里，而不是说，钱送你啦！也就是没有自愿给付财物的意思；被告人王某某在拿到财物后，让被害人往前走不要回头，乘此机会被告人携款逃跑，目的是什么？是被害人对财物没有感知创造条件，是在此刻被害人没有感知失去财产的情况下占有控制了财物，所以本案核心、最后取财手段是什么呀？是窃。因此王构成盗窃罪。类似的情况，还有“丢钱捡钱”方式，使用调包方法将对方财物非法占有的方法、以借打手机将手机骗到手里，然后趁主人不注意逃跑的方法、以试穿新衣服趁售货员不注意逃走的情况、以让售货员将高档手表、金银首饰从柜台里拿出来查看，然后或者调包、或者趁售货员不注意逃跑的情况、到商店先谎称买东西，付钱之后又谎称不买了，在可要回对方退款时耍“手彩”，把其中一张或几张百元大钞迅速收起，称对方退款不够，让对方再给钱的情况，这些都是在财物所有人没有感知、不是自愿交付财物的情况下非法占有的情形，貌似骗子，实为窃贼，你可要擦亮双眼，不要也被骗了哦！

３、盗割电线的行为构成破坏电力设备罪还是盗窃罪？

盗窃正在使用的电力设备，属于破坏电力设备行为。但这种行为要看场所与对象。张某多次驾驶摩托车到某工地，用钳子剪断正在使用中的电线，盗窃铝芯线、铜芯线等。据查，该工地用电是单独拉往郊区的一个单独小型小区。对这种案件的判断窍门是：张用钳子剪断工地上正在使用中的电线是否足以危害公共安全？如果足以危害公共安全就是破坏电力设备罪，如果不够，就是盗窃罪。为此要准确认识“电力设备”是什么，它是指处于运行、应急等使用中的电力设备；已经通电使用，只是由于枯水季节或电力不足等原因暂停使用的电力设备；已经交付使用但尚未通电的电力设备。不包括尚未安装完毕，或者已经安装完毕但尚未交付适用的电力设备。对于单独拉往一个小型厂区、车间或者工地的电线，由于并不影响公共电网，所以一般不属于刑法意义上的电力设备，如本案中，张盗割的虽然是工地上正在使用的电线，但并不足以危害公共安全。首先，该电线设置在郊区的野外，一般不会危及周围居民的生命、健康安全；其次，该电线架设在空中，如果被盗，一般人都能发觉，一般不会造成触电事故；最后，电线被盗也没有造成除财产损失以外的严重后果。因而不足以危害公共安全，不应认定破坏电力设备罪，应当认定盗窃罪。

４、 利用“职务之便”非法占有本单位财物的定职务侵占罪，利用“工作之便”则定盗窃罪。

犯罪嫌疑人张某利用自己担任保安、负责管理仓库的职务之便发现了仓库有管理漏洞，在不当班时利用该漏洞将仓库财物非法占有的行为构成盗窃罪。这里要辨析清楚的就是“利用职务之便”与“利用工作之便”的基本含义。“利用职务上的便利”必须是以“职务”为前提和基础。《现代汉语词典》将“职务”解释为“职位所担任的工作”。职位是机关、团体、公司企业中执行一定职务的位置，工作是指从事体力或脑力的劳动。从语义上分析履行一定的职权或从事一定的劳务，都是一种工作，无论是公务还是劳务，都属于职务的范畴。那么从刑法的角度应当如何看呢？不能将“职务上的便利”仅仅解释为“利用职权上的便利”，因为，职务是一项工作，或者说是一项权力，而工作的含义相对较广一些，既包括在单位中担当管理职责，也包括从事具体的业务活动、体力活动。“职权”的含义比“工作”要窄，它仅指担负单位的组织、领导、监督、管理等职责。有工作的人才能谈得上有职权，没有工作的人无从谈职权的。反之，有职权的人就一定有工作，有工作的人不一定有职权。利用职务之便，是指利用自己职务范围内的权力和地位形成的有利条件，即利用公务活动中主管、管理、经手公共财物的职权便利条件。“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。由此不难看出，无论是国家工作人员对单位财物的支配、决定权，一定的处置权，还是临时的实际控制权，均以该行为人所担负的单位职责为基础，只要该行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的占有行为，就属于“利用职务上的便利”。而实施的侵害单位财物的犯罪利用工作之便，则是指利用与公务无关的，一般因工作关系熟悉环境、熟悉情况，了解内情、知晓作案条件，因其身份进出单位等的便利条件。也就是行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物或者熟悉作案环境的便利条件，比如大妈有开门的钥匙，但这个钥匙给她是让她扫地方便用的，而不是授权她开保险柜用的，用钥匙开门后扫地就是合法的，而开门后把保险柜打开拿钱就是盗窃。因此，“职务之便”的“便利”与犯罪对象有直接联系，通过该便利就可直接获得相关财物；“工作之便”的“便利”与犯罪对象不具有直接联系，而只是便于接近犯罪对象或获得作案工具、掌握作案方法等便捷条件。犯罪嫌疑人张某此次非法占有单位财物的行为，利用的仅仅是工作上的便利，而非职务上的便利，因而他不构成职务侵占罪，而构成盗窃罪。

５、 老地主的“吃人”斗———盗窃还是诈骗？

从前有个恶霸地主，他向农民收购粮食的时候偷偷用大度量衡———斗，导致本来就该是十公斤的粮食缩水成了八公斤；放租子的时候，他用小度量衡，导致本来该是八公斤的粮食膨胀成了十公斤，利用这个差价，他非法获得银元十万块。问这种使用秘密手段或者放置机关使磅秤称量重量变轻或者变重以收购或者出卖货物，非法获取他人差价的行为构成诈骗罪，还是盗窃罪？

对于本案的定性，佳峰认为构成盗窃罪，主要理由是恶霸使用的是秘密手段，被害人是在无感知的情况下失去了差价；宪伟认为构成诈骗罪，主要理由是恶霸最后的取财手段是使被害人认为这个差价是真实的，里面主动交付了差价款。小马认为恶霸不构成盗窃罪与不构成诈骗罪，而构成强迫交易罪，因为本案的核心问题不在于“窃”和“骗”，而在于“恶”，因为是恶霸地主嘛！农民敢怒不敢言。科长说：小马的思路不错，但咱们今天不讨论“恶”的问题，假设农民不知情吧！同意宪伟的意见，构成诈骗罪，主要理由是：偷换度量衡的行为既有用合法公平交易的形式骗取被害人信任的因素，又有在他人不知情的情况下偷换度量衡进而获取财物的秘密因素，本案定盗窃罪还是诈骗罪？从构成环节来说，本案完全符合诈骗罪的犯罪特征，首先，恶霸通过收购或出租粮食的合法形式，掩盖其故意趁农民不注意时偷换度量衡，从而达到非法占有目的的行为，属于隐瞒真相的欺骗行为；其次，恶霸之所以故意趁农民不注意时偷换度量衡是为了非法骗取农民对度量衡上计量的确信进而骗取他人的财物；再次，农民之所以同意以度量衡显示的数量来履行交易对价，是因为他们受了恶霸的蒙蔽，对实际上的粮食重量产生了错误的认识，误以为自己与行为人是一场公平的交易；最后，农民向恶霸出售或者租入粮食并交付，完全是自愿的。这是第一种思考问题的方式。另外还有一个窍门来区分盗窃与诈骗，那就是刑法理论普遍认为，窃取是在财物所有人在无意识的情况下由行为人的单方行为完成的，而骗取是财物所有人在错误认识的支配下，信假为真，有意识的处分交付的结果，作为财产犯罪，对于财产所有权的侵害是本质。根据犯罪对象的不同，盗窃罪是对物的犯罪，而诈骗罪是对的人犯罪。本案中，偷换度量衡的行为是直接作用于计量工具，而非非法占有的财物的本身，显然不符合盗窃罪的本意。盗窃罪中财物所有人对行为人的窃取行为是不知情的，至少行为人是这么认为的。财物所有人并没有相应地对财物处分的行为和意思表示，在盗窃犯罪中不存在财物所有人的参与、配合问题。而诈骗罪中财物所有人基于行为人的诈骗行为而产生错误的认识，产生对行为的性质不知情，即处分财物的意思表示是违背财物所有人的真实心理状态的，财物所有人在诈骗行为过程中是直接参与的。一般社会观念的认同，诈骗罪以受损害人对损害结果无认识为必要，对自由处分的交付，否则如果意识到自己的交付行为将导致损害结果发生即失去占有的发生，就不可能自愿地交付，故而受骗人对其交付行为本身有形式上的认识即可。假设农民事先已对自家的粮食称过重量，当称量后明显感觉不对就会停止交易，行为人的诈骗就被识破。

６、盗窃得手后被发现，慌不择路逃跑或者挣脱中撞伤抓捕人的构成盗窃罪。

犯罪嫌疑人顾某曾因犯抢夺罪被判处有期徒刑，刑满释放刚满５年。其在盗窃他人电瓶得手后被发现，驾驶摩托车逃跑，被害人上前阻拦欲抓顾，被顾驾驶的摩托车撞到，两人一起倒在地上，顾被当场抓获。被害人未进行伤情鉴定。对此案，丽娜的意见是构成抢劫罪。其主要理由是：顾在实施盗窃行为过程中被当场发现，为了抗拒抓捕，在逃跑过程中用摩托车撞人，虽未造成被害人轻微伤以上后果，但用摩托车撞人的手段是恶劣的，根据最高人民法院２００５ 年６ 月８ 日公布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第５条第（五）项规定，其行为应当认定为“具有其他严重情节”。故顾的行为构成抢劫罪。小项的意见认为，顾的行为构成盗窃罪（未遂）。其主要理由是：顾在实施盗窃行为过程中被当场发现未能得逞，系犯罪未遂。虽其盗窃数额未达到数额巨大标准，但依据“两高”２０１３年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第１２ 条第（三）项规定，其行为应当认定为“其他情节严重的情形”。小马的意见认为，顾的行为不构成犯罪。主要理由是：顾在实施盗窃行为过程中被当场发现，为了逃避抓捕而骑摩托车逃跑，在此过程中撞到阻拦他逃跑的被害人，其使用暴力未造成被害人轻微伤以上后果，其盗窃数额亦未达到数额较大标准，故该行为既不能适用最高人民检察院《若干意见》第５ 条第（五）项之规定认定为“具有其他严重情节”，亦不能适用“两高” 《若干解释》第１２ 条第（三）项之规定，认定为“其他情节严重的情形”。顾行为属于盗窃未遂，因盗窃数额未达到数额巨大标准，故顾的行为不构成犯罪。科长同意小项的意见。本案争议焦点是顾的行为能否适用最高人民检察院《若干意见》第５ 条第（五）项和“两高”《若干解释》第１２ 条第（三）项之规定，适用前者，被告人构成抢劫罪，适用后者，被告人构成盗窃罪，两者均不适用，被告人不构成犯罪。最高人民检察院《若干意见》规定的转化抢劫中“具有其他严重情节”和《若干解释》规定的盗窃未遂中“具有其他严重情节”均属于兜底条款，需要结合实际案情进行判断。如何正确定性，应当抓住两个关键点：顾的行为是否应受到刑事处罚？对顾定罪量刑，能否贯彻“罪责刑相适应原则”？首先顾的行为应受刑事处罚。顾曾因犯抢夺罪被判处有期徒刑，刑满释放刚满５ 年，又实施盗窃行为，其主观恶性、人身危险性和对社会危害性不言而喻，其再次犯罪可能性较大。若按小马意见，对顾的行为作无罪判决，既是放纵犯罪，亦会增加社会危险性。其次，不应当认定顾的行为属于《若干意见》第５ 条第（五）项规定的“具有其他严重情节”。具体定罪量刑，要贯彻罪责刑相适应原则。本案中顾实施盗窃行为时被发现，在骑摩托车逃跑过程中撞到阻拦他逃跑的被害人。顾属于慌不择路中撞到被害人的行为，这种行为，与为了逃跑而在挣脱中撞伤抓捕人的情形一样，没有抗拒抓捕的故意，其行为也是无意识或者是一种逃跑的行为，而非使用暴力或者暴力威胁行为，且未造成被害人轻微伤以上后果，因此不能适用最高人民检察院《若干意见》第５ 条第（三）项规定。如果适用《若干意见》第５ 条第（五）项规定，认定其行为属于转化抢劫中“具有其他严重情节”，顾将面临被判处３ 年以上有期徒刑的后果，这样的刑罚明显与被告人行为不相适应，违背了罪刑相适应原则。最后，认定顾的行为属于《若干解释》第１２ 条第（三）项之规定“具有其他严重情节”是恰当的。如前所述，顾的行为应受刑事制裁，但认定构成抢劫罪，又罚不当其罪。本案中，涉案的电瓶达不到“数额较大”。顾曾因抢夺被判刑，此次虽盗窃未遂，但其驾车撞人，认定为“情节严重”并无不妥。按盗窃罪定罪，被告人可以被判处３ 年以下有期徒刑、拘役或管制，量刑选择幅度较宽，易于做到罪刑相适应。对顾判处适当刑罚，既不违背罪刑法定、罪责刑相适应等原则，亦能有效防止放纵犯罪，避免群众误解，达到法律效果和社会效果的统一。

７、 以欺骗的方式暂管货物再盗走构成盗窃还是诈骗？

刘某、张某合伙办厂经营小汽车购销业务。一日，经朋友介绍与某小汽车制造厂的厂长赵某取得联系，刘某向赵某谎称张某是某大公司董事长，资金雄厚，赵某信以为真，最终刘某和张某与厂方商定购买价值４０ 万元的小汽车，约定买方付款后交车，刘某及张某预付货款５ 万元。一日晚，厂方指派陈某按约定将小汽车运至刘某、张某租赁的临时厂区，当时刘某和张某称时间太晚了，等次日再卸车付款，并将陈某安顿在附近的宾馆住下，小汽车就停放在刘某和张某的厂区内。次日早晨，陈某发现小汽车已被卸走，刘某和张某已不知去向，遂询问宾馆服务员，服务员称张某让其转告小汽车他们已卸走，让陈某先回去，他们会把货款打过去。此后，刘某及张某未付分文货款，厂方也无法与他们取得联系。对于此案，小王的意见认为，本案中刘某和张某的行为应按经济纠纷处理，不构成犯罪。因为刘某和张某虽然是通过欺骗的方式才定购小汽车，但已支付了部分货款，之后虽然私自卸走了小汽车，但又让人告知，由此看出刘某和张某具有购买小汽车的目的，故应按经济纠纷处理。小柳的意见认为，刘某和张某的行为构成诈骗罪。理由是：从主观上来看，刘某和张某都具有非法占有他人财产的目的。从客观上来看，刘某开始时谎称张某为某公司董事长，使对方信以为真，签订合同，后又私自卸走货物，致使对方上当受骗，符合诈骗罪的特征。小强的意见认为，刘某和张某的行为构成盗窃罪。理由是：从客观上看，刘某和张某确实采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，但是他们是通过秘密手段将小汽车卸走的，符合盗窃罪的特征。科长同意小强的意见。理由如下：判定某一行为是否构成犯罪，应综合考虑行为人所处的环境、采取的手段、行为的社会危害性等多方面的因素。本案中，刘某和张某将小汽车骗至厂区后，不经对方同意，将小汽车秘密卸走，然后二人又隐藏起来，这与一般经济往来中拖欠货款纠纷具有明显的区别。刘某和张某两人秘密卸下小汽车而后躲藏起来的目的就是非法占有该批小汽车，并对此早有预谋。张某让宾馆服务员转告称以后会打款过去表面上看是名正言顺取走货物，暂时拖欠货款，但并不能掩盖其“秘密手段”的占有性，其行为侵犯的直接对象是数额巨大的公私财物。如果认为这种秘密手段不构成犯罪，势必造成对此类行为打击不力，最终严重扰乱社会主义市场经济秩序的后果，不利维护交易安全。因此，刘某和张某秘密窃取数额巨大的他人财物，已构成盗窃罪，不能简单地按经济纠纷处理。采取秘密窃取的手段非法占有他人财物，是准确认定盗窃罪的关键。与盗窃罪不同的是，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪从实质上说是行为人实施欺诈行为，使被害人产生错误认识，并基于该错误认识作出行为人所希望的财产处分行为，这种形式上的“自愿”交付，是诈骗罪不同于盗窃等罪的主要特征。本案中，刘某和张某趁陈某夜间休息时暗中将小汽车转走，陈某一无所知，该行为处于“秘密”状态。刘某和张某之前的欺诈行为只是为之后实施盗窃创造条件，陈某在受骗后，并非有感知地“自愿”将小汽车交出，而是刘某和张某在陈无感知的情况下窃取的。所以，刘某和张某的行为构成盗窃罪，不构成诈骗罪。

８、私自为储户办卡并取现的行为构成盗窃罪还是贪污罪？

郑某系某国有银行柜台营业员，在一次为储户办理取款业务时，见该储户的存折未办卡，遂要求该储户多次输入密码为该存折私自办理了相应的储蓄卡。郑某未将卡交给储户而是据为己有，并在ＡＴＭ 机中多次从卡内取走现金１ 万余元。后储户发现存折内少了存款，遂报案。小潘的意见认为，郑某的行为构成盗窃罪。理由是郑某所提取的现金所有权应属于本案中的储户。世奇的意见认为，郑某的行为构成贪污罪。理由是本案郑某未经储户申请，利用自己是柜台营业员的身份在自己所操作的柜台私自为储户办理与储户存折配套的储蓄卡，并从卡内提取现金。其行为符合贪污罪中“利用职务上的便利”的犯罪构成要件。另外，郑某提取的这些款项是金融机构管理的资金。故对郑某应以贪污罪定罪量刑。科长同意世奇的意见，主要理由是：这个案子我们需要考虑全面评价原则。盗窃罪是指以非法占有为目的，以秘密手段窃取数额较大财物的行为，其侵犯的客体是财产所有权。贪污罪侵犯的是复杂客体，即国家金融管理秩序和公私财物所有权。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中行为人窃取了储户存折内的存款，使储户的财产所有权受到侵害，但同时储户的存款由银行负责管理，行为人的行为同时侵害了国家金融管理秩序，损害了国家工作人员的廉洁性。本案的核心问题是郑某的行为是否利用了职务上的便利。从本案的案情来看，郑某在发现储户存折没有办相应的储蓄卡的时候，多次要求储户输入密码，并利用自己作为柜员的职务之便私自为储户办理了储蓄卡并据为己有。郑的这一行为正是利用了其柜员的身份，利用银行的电脑管理系统才得以为储户办理储蓄卡。因此，郑某行为系利用自己职务上的便利。应以贪污罪论处。小潘说：那么对郑这么定，有什么意义呢？科长说：这个定性的意义啊，表面上看不出来，似乎不如定盗窃罪判得重，但对被害人来说可是至关重要的，为什么呢？如果定盗窃罪，假如郑拿着钱逃跑了，被害人怎么办？只有等抓到了郑之后，才能主张自己的财产损失并要求司法机关让郑赔偿对吧？但是如果定贪污罪，或者不是国有银行，那么定职务侵占罪，效果就不一样了，即使郑逃跑了，那么这个损失也应当由银行赔偿给被害人，至于银行的损失，就要等到郑某归案之后再由司法机关追回了，因此，定性决定了谁是被害人，也决定了谁的钱能够及时追回呢，你说对老百姓来说，关系大还是不大？

９、信用卡诈骗罪与盗窃罪如何区分？

许某冒名“王杰”通过他人介绍与李某认识，并帮助李某处理经济纠纷，期间许提出帮助李办理开户存折以接受对方还款。许在办理开户存折过程中，银行询问是否需要绑定一张银行卡，许擅自同意。为防止被发觉，许某将存折上的“有卡”标志刮掉后交于李某，将银行卡和密码保存。后来，李某账户上获得１ ６ 万元。许知道后，利用其偷开的银行卡在自动取款机上将李某账户上的１ ６ 万元取出占为己有。对于许某行为的定性存在分歧：小马认为，许某系骗取他人信用卡并使用，构成信用卡诈骗罪；小王认为，许某系盗窃他人信用卡并
使用，构成盗窃罪。科长同意小马的意见，理由如下：首先，看取财手段。许某取得信用卡的行为是欺骗而非盗窃。我国《刑法》第１９６ 条规定“冒用他人信用卡的”构成信用卡诈骗罪，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第５ 条明确规定“冒用他人信用卡”包括“骗取他人信用卡并使用”的情形。许某通过隐瞒真相的欺骗方法取得银行卡，是骗取他人信用卡并使用，其行为符合信用卡诈骗罪的客观特征。本案中，许某并不存在盗窃信用卡的行为，由于受到许某的欺骗，本案被害人主观上并不明知自己账户下有银行卡的事实，更未实际控制过银行卡，不存在许某构成盗窃罪的前提。其次，本案中的被害人因受骗而自愿交付财物，符合诈骗类犯罪的普遍特征。由于“两高”的司法解释已经明确规定了“骗取他人信用卡并使用的”构成信用卡诈骗罪，对于此类犯罪中自愿交付的内容应当理解为公私财物本身，而并非信用卡。结合本案，由于李某和银行之间成立存储合同，任何人持卡并确知密码就可以支取该账户内存款，由于许某的欺骗行为，使银行陷入认识错误，而自愿向许某这个本无权支配账户内存款的人支付１、 ６ 万元。信用卡诈骗罪侵犯的是双重客体，包括公私财产和金融秩序。银行也可以理解为被害人（方）之一，银行的自愿交付也可以理解为被害人（方）的自愿交付。最后，从犯罪客体来看，许某的行为既侵害了国家金融制度中的信用卡管理制度，也侵害了公私财产所有权。许某通过骗取他人信用卡并使用的手段非法占有本案朱某账户下所有的１、 ６万元行为，侵犯了朱某个人的合法财产所有权，同时使银行向本无权支配使用该银行卡账户下钱款的人错误地进行支付，也侵害了信用卡的正常结算管理制度，侵害了国家正常金融管理秩序。所以，许某构成信用卡诈骗罪。

１０、 “后会无期”行为构成诈骗还是盗窃？

某日下午，王某约刚认识不久的朋友刘某去自驾游，刘驾驶自家的小汽车，路上换王驾驶该车。到了某地，二人去唱歌，刘某找王某要车钥匙，王某回答：车钥匙在我这里，丢不了，反正咱用不了多久就走。唱歌过程中王某勾搭上了歌厅小姐李某，王对刘某说：我到车上拿烟。即带着李某返回车上将车开走，再也没有回来。经鉴定，该车价值１５ 万元。对于这个案件，小马的意见是，王某以欺骗手段获得刘某的信任，驾驶刘的汽车，并保管车钥匙，后又欺骗刘某说到车上拿烟，借机将车开走。王某以欺诈的方法，使刘某丧失对车辆的控制，其行为构成诈骗罪。小强的意见是，刘某将车交给王某驾驶，但自始至终没有对其车辆进行处分。王某以到车上取烟为由，借机秘密将车开走，一去不回，其行为构成盗窃罪。科长同意小强的意见，理由如下：诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是平和手段，在财物所有人没有感知的情况下，将财物转移为自己或者第三人占有。诈骗罪与盗窃罪的区别关键在于：受欺骗者是否基于认识错误处分（交付）财产，而财产处分包括处分行为与处分意识。受骗者虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的行为或意识时，行为人的行为就不构成诈骗罪。所以，处分行为和意识的有无，划定了诈骗与盗窃的界限。本案中，刘某自始至终没有处分车辆的意思表示。首先，在路上，刘某虽然将车辆交给王某驾驶，但车辆仍在刘某的掌控之下；其次，刘虽然默许车钥匙由王某保管，但刘某的意思也仅是其二人在唱歌期间由王某保管车钥匙，此后二人将一起驾车离开，此时刘某也没有处分车辆的意思；最后，当王某对刘某说要到车上拿烟时，刘某认为王某拿烟后会立即回来，其想不到王某会驾车离开，即在刘的认识里没有失去对车辆的控制，因此，不能理解为刘某基于错误认识处分自己的财产。本案的核心问题是看取财的最后、关键手段，王某确实使用了一定的欺骗方法，但欺骗行为在整个行为中处于从属地位，作用是为偷开走刘某的车辆这核心行为制造条件、创造时机。因此，王某构成盗窃罪。

１１、质押人盗走质押物的行为构成盗窃罪还是诈骗罪？

张某用从出租公司租来的车辆作质押，向某当铺借钱，借款人民币２７ 万元。钱到手后，张再用预留的车钥匙将质押车辆开回还给出租车公司，该车辆价值人民币３０ 万元。对此案，小王的意见认为，张盗走质押车辆，是采用隐瞒真相之手段，达到赖债不还之目的，后来将车盗走的行为只是诈骗行为的一个组成部分，应构成诈骗罪。丽娜的意见认为，张采用秘密手段，盗走质押车辆，从而使被害人与被盗车辆同等价值的财产权益受到侵害，其行为应构成盗窃罪。科长同意丽娜的观点，先质押车辆借贷，后将车盗走的行为构成盗窃罪，简单地说，当铺属于“车子不见了，向谁去喊冤？”因为没了车了，质押人一旦来还钱，当铺就要赔车。依照法律对质押权的规定，张对车辆进行质押借款，应将车辆移交给债权人占有，此时债权人享有对车辆进行代为保管的权利和义务。由于张采用不为人知的手段盗走该车，必然导致债权人承担保管不善的过错赔偿责任。尽管债权人对车辆不享有所有权，对其财产权利的侵害不直接体现在车辆上，但车辆丢失后，其向张借出的相当于车辆价值的款项因债的抵销而不能追回。从客观行为上看，诈骗罪与盗窃罪区分的关键在于是“自愿交付”还是“秘密窃取”，即被害人是否有感知。本案中，车辆为债权人所占有，车辆在失去时，债权人并无知觉，不是自愿交付。因此，与盗车行为相伴随的侵害他人财产权利的秘密性是被告人整个客观行为的本质特征，符合盗窃罪的构成要件。张虽然以质押为幌子骗取被害人信任，存在欺诈行为，但这种欺诈行为
实际仅是为盗窃车辆准备条件，质押行为本身并不存在违法性，取财的核心手段还是窃，所以不能仅通过欺诈故意和欺诈手段认定本案构成诈骗罪。

１２、 将受托取回的财物据为己有的行为构成盗窃罪还是侵占罪？

王某与张某某系酒肉朋友，一天二人在赌场上赌博，张某某输了钱，遂将自家钥匙交给王某，让王到其家将衣柜内第二个抽屉里的５万元拿来。王拿到钱包后，没有返回赌场，而是带上钱直接“跑路”。对本案如何处理，宪伟的意见认为构成盗窃罪。佳峰的意见认为构成侵占罪。科长赞同佳峰的意见。首先盗窃罪是使用平和手段在他人无感知情况下将其财产永久非法占有，侵占罪则是将代为保管的他人财物非法转为自己所有。本案中王某在拿到张某某的钥匙的同时，也明确接受了张要求他代取５ 万元的委托，因而在其拿到５ 万元之后，是合法占有该５ 万元的。此时尽管他拿着钱跑路的行为是在张无感知的情况下实施的，但该前提是代张保管该款，因此这一跑路行为属于将合法占有转变为非法所有的行为方式，符合侵占罪的构成特征。如果在取５ 万元过程中，王发现在第三个抽屉里还有１０ 万元，他把这１０ 万元也拿走，那么这一行为就是盗窃行为，是在张无授权且无感知的情况下非法占有，此时这一行为构成盗窃罪。

１３、 盗挖行道树的行为构成盗窃罪还是盗伐林木罪？

王某见路旁的行道树是很值钱的银杏树，而且无人看管，遂于一天夜里偷偷挖走１０ 棵，后出售给他人栽种，总价值１５、 ６ 万元。对此案，小强认为构成盗伐林木罪，理由是王某窃取的对象是特殊对象，不构成盗窃罪，应当依照特别法优于普通法的原则定罪。小马认为城市道路两旁的行道树不是森林或者林区里的林木，不属于盗伐林木罪的对象，因此本案侵害的客体不是自然环境而是财物，应构成盗窃罪。科长同意小马的意见，但主要理由与小马不同：首先，这里要注意的是盗伐林木是要把林木给砍死了，砍成了木头，而王的行为是挖掘，挖出来的是活的树林，也就是从行为方式上看，本案王某的行为属于“盗挖”，而非“盗伐”，所以不构成盗伐林木罪。此外，城市道路两旁的行道树不是区分盗伐林木罪和盗窃罪的构成要件要素。我们来看行政法规。《森林法》第３２ 条第１ 款规定： “采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐……” 《城市绿化条例》第３１ 条第２ 款规定：“砍伐城市树木，必须经城市人民政府城市绿化行政主管部门批准，并按照国家有关规定补植树木或者采取其他补救措施。”该《城市绿化条例》第２７ 条第二项进一步明确，违反本条例规定，擅自修剪或者砍伐城市树木，构成犯罪的，依法追究刑事责任。该项规定为对擅自修剪或者砍伐城市树木行为追究刑事责任提供了行政法上的指引。因此，行道树属于法律规定的“其他林木”的范畴，可以成为盗伐林木犯罪的对象，因此，仅从行道树的角度，不能认定本案不构成盗伐林木罪。实践中，针对树木的窃取行为一般有三种情形：一是将栽于土地上的活体树木砍下后占为己有；二是将他人已经伐倒的树木，或将已经采挖离地的活体树木直接窃为己有；三是将栽于土地上的活体树木挖出后占为己有，保持树木的活体性。第一种情形是典型的“盗伐”，除了盗伐自留地的零星树木，都属于盗伐林木
罪调整的范围。第二种情形最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第９ 条已作明确规定，以盗窃罪定罪处罚。第三种情形与前两者不同，系“盗挖”。“盗伐”与“盗挖”的区别在于，对于树木的后果是前者使树木死亡，后者树木仍然存活。本案王某主观上追求的和行为最终实现的都是活体树木的经济价值，而非立木材积的经济价值，其行为危害主要体现在对树木所有权人的财产所有权的侵害。因此，王的行为构成盗窃罪。

１４、 盗窃后归还财物的行为是否构成犯罪中止？

对于盗窃财物之后因为良心发现又偷偷将财物归还的行为，小马的观点认为，犯罪中止只能发生在犯罪既遂前，盗窃行为已经既遂，其事后归还财物的行为仅仅只能算是量刑情节。小项的观点认为刑法规定的犯罪中止有两种情形，即犯罪过程中“自动放弃”犯罪的或者既遂后能“有效防止犯罪结果发生的”，这种情况属于第二种，故成立中止。佳峰的观点承认犯罪中止只能发生在犯罪既遂前，但盗窃行为尚未被发现，不属于既遂，故亦成立中止。科长赞同小马观点，主要理由是，要成立犯罪中止，必须满足成立犯罪中止的自动性、时间性和客观性。犯罪中止有两种情形，但《刑法》第２４ 条之“有效防止犯罪结果发生”不是说犯罪既遂之后也可以存在犯罪中止，而是与前面的定语“在犯罪过程中”结合，规定了以下两种情形：一是犯罪实行终了前“自动放弃”，未造成或者减轻既定后果的成立犯罪中止；二是犯罪行为实行终后，犯罪既遂前，通过积极的悔改行为能“有效防止犯罪结果发生的”成立犯罪中止。因此，犯罪既遂之后便是一个永远停止的状态，不可能再转化，结合到本案，如果盗窃已经既遂，就不能成立犯罪中止。盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说等，现行的标准是失控加控制说，也就是行为人取得（控制）了财物，被害人失去了对财物的实际控制，就是盗窃既遂。本案的情形，属于已经实际控制了财物之后而良心发现，应当认定为已经盗窃既遂。在这种情况下，无法成立犯罪中止，当然，其归还财物的行为可作为量刑情节予以考虑。

１５、 多次盗窃均未得逞是否构成盗窃罪？

在讨论多次盗窃问题时，大家遇到一个很现实的问题：有人多次盗窃，但没有一次盗窃得手成功。为此，佳峰认为，这种虽多次盗窃，但未盗得财物的行为不构成犯罪。虽然实施了多次盗窃行为，但都未盗得任何财物，在数额上未达到盗窃罪的起点，属于刑法中规定的犯罪情节显著轻微，不认为是犯罪的情形。小强则认为，多次盗窃的行为构成盗窃罪。理由是，这种犯罪行为虽然未达到盗窃罪要求的数额起点标准，但属于多次盗窃，符合盗窃罪情节构成所要求的行为标准，应当以盗窃罪追究其刑事责任。科长同意小强的意见，具体理由如下：盗窃罪作为一种最为常见的侵财性犯罪，其中刑法规定了多次盗窃的，构成盗窃罪。可见，一般的盗窃行为要达到刑法所称的盗窃罪，需要符合刑法的规定，包括数额、情节，比如盗窃数额较大，或者有入户、多次、扒窃、携带凶器盗窃的情形，两种标准为选择性标准，只要具备了数额较大或上述情节其中之一的，就构成盗窃罪，否则，只是一般违法行为。根据刑法对既遂犯罪的形态分类，盗窃罪是结果犯，需要非法占有他人财物才成立犯罪既遂，盗窃数额是构成盗窃罪的重要标准，但盗窃数额并不是盗窃罪定罪量刑的唯一标准，多次盗窃行为，虽然其盗窃均未果，数额未能达到较大的定罪标准，但其符合盗窃罪要求的“多次实施盗窃”的情节犯罪标准，因此对这种情况，应当先解决进入犯罪的门槛，再解决量刑的轻重问题。对于未盗得任何财物，但仍应以盗窃罪追究刑事责任，只是在情节上属于盗窃罪未遂。

１６、购物时对物的数量进行欺骗构成诈骗罪还是盗窃罪？

朱某来到一家手机店买手机，在比较了多款手机后确定购买一部苹果手机，趁营业员开票之机又将柜台里另一部诺基亚手机放入要购买的苹果手机包装隔层中，之后拿着小票付钱走人。小王的观点认为应定诈骗罪。理由是朱具有非法占有之目的，并且以购买一部手机为名隐瞒其获得两部手机的真相，骗过营业员取得手机，因此应认定为诈骗罪。小项的观点认为应认定为盗窃罪。理由是朱具有非法占有的目的，虽然是在公众场合，但是其手段是趁营业员不注意将手机放入另一部手机的包装盒内，手段应认定为秘密窃取之手段，因此应当认定为盗窃罪。科长同意小项的意见，主要理由是如何定性应当看本案取得财物的手段是被害人有无感知。朱之所以能够隐瞒拿走两部手机的真相，关键是使用了被害人在无感知情况下被动失去财物的手段，营业员只有将苹果手机交由朱支配或控制的意思（处分意思），而没有将诺基亚手机交由朱支配或控制的意思，而且营业员根本也不知道他拿了诺基亚手机。也就是说，营业员没有基于错误认识而处分该部诺基亚手机。所以，朱的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪，对朱应定盗窃罪而非诈骗罪。

１７、 公交车司机偷配票箱钥匙取走票款构成侵占、职务侵占还是盗窃？

刘某是某县城公交公司的驾驶员，其驾驶的公交车系无人售票车，并且车上未安装摄像头等监控装置，刘某趁票箱钥匙保管员管理不严之机，偷配票箱钥匙。在此后的时间，刘某用偷配来的钥匙开箱取走自己所驾公交车上的票款１ 万余元。对刘如何定性，小李意见认为，无人售票车上的票款属于公交公司的财产，刘某利用职务上的便利偷配钥匙取走票款的行为构成职务侵占罪。宪伟意见认为，无人售票车上的票款虽然属于公交公司的财产，但未上交之前处于驾驶员的保管下，刘某作为公交公司的驾驶员，其对自己所驾驶的公交车上的票箱具有保管的职责，其偷配钥匙取走票款的行为构成侵占罪。小马意见认为，无人售票车上的票款属于公交公司的财产，并且公司设有专人保管，故该票款处于公交公司的实际占有和控制之下，刘某采取偷配钥匙的方式秘密窃取所驾公交车上的票款的行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任。科长同意小马的意见，主要理由是：本案的核心是利用职务上的便利还是工作上的便利。之所以刘某没有钥匙，就因为他没有经手管理钱款的职权，所以他对该款没有职务上的管理职责，而只有因工作需要熟悉钱款位置的条件，所以他无法构成职务犯罪。此外，这类私配钥匙、私开封条类的案件，属于“封缄物”案件，适用封缄物理论。所谓封缄物理论，指的是有的时候财产所有权人在一定情况下设定一定的装置、标识以告知他人，此财物内容物由所有权人占有，其他人不得占有，这就是所谓的“排斥他人占有”说，在这种情况下，经手人只是监视者或者辅助占有者，并非刑法上的占有者，刘某作为无人售票公交车的驾驶员，虽然其在上班期间对所驾驶的公交车上的票箱及票箱中的钱存在保管的事实，但此种占有只是一种辅助占有，并不是刑法意义上的占有，也即刘某不是票款的合法占有主体。理由有：一是公交公司将票箱上锁并设置专门的钥匙保管员，足以说明公司排斥刘某对票款的接触，更谈不上合法占有；二是虽然刘某在运营期间对票箱具有监管的义务，在这种监管只是物理的、机械的支配及事实上的握有，其对票箱中的票款并不具有事实上的支配力，也即刘某只是单纯地监视者或占有辅助者，而不是刑法意义上的占有者；三是刘某虽然参与了对票箱的管理，但刘某只是处于从属的地位，担负主要保管职责的还是票箱钥匙保管员。综上，刘某不是票款的“合法占有者”，因此其行为不符合侵占罪的构成要件。无人售票车上的票款属于公交公司的财产，并且公司设有专人保管，尽管刘某在运营过程中具有照看的职责，但并非刑法意义上的占有者，故该票款处于公交公司的实际占有和控制之下。刘某采取趁人不备偷配钥匙的方式秘密窃取所驾公交车上的票款的行为符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征，故应以盗窃罪追究其刑事责任。宪伟说：封缄物理论我也知道，但是有一个问题我注意到了，对于封缄物理论最大的质疑与挑战就是，打开封缄物的封缄行为是盗窃，但是如果不打开，而是把封缄物整体占有反而定了侵占，似乎从罪刑相适应角度会带来量刑的不均衡对吧？比如未达到侵占罪定罪标准，而达到了盗窃罪定罪标准的，如果整个地占有着不打开，那么不构成犯罪，即使构成犯罪与是自诉案件；但是如果打开了把里面的东西取走了反而构成盗窃罪了，这好像总是让人难以接受，毕竟整体占有人家的东西的行为，它的危害性我觉得更大一点，对于这个问题，科长您怎么看？科长笑了，说：这个问题我是认真思考过的。要说危害性，大部分人都认为，整体占有的危害肯定比把里面的东西给掏出来要大得多对吧，比如上次一个偷汽油的案子，这个人负责开车运汽油，途中他把油罐车的铅封偷偷打开，把里面的汽油给放出来拿去卖了，有人认为这是个侵占行为，有人认为这是个盗窃行为，持侵占的观点就是，如果说这个人连车带油一起弄走了定侵占，大家都不持异议的话，那么把里面一点油放出来反而定盗窃，这让人无法接受。我觉得对这个问题要这么看，首先看这个案子的破案难易程度，直接把车开走了，意味着大家都知道这车油是被这个家伙拿去了，直接找到他就找到油了，所以不需要公安介入，尤其是在油罐车属于这个运输户的情况下。而如果打开封铅偷出油的情况就不同了，大家不知道这油是被谁偷去了，就要麻烦公安来破案啦！所耗费的司法资源二者不一样吧？你说危害性谁大，确实不好简单地说。宪伟着急了：可是，我们不能用破案难易程度来判断社会危害性大小呀！科长笑了：你别急呀，我这是开个玩笑啦！现在我们来说本质性问题。我们就从侵占行为来看吧！一般来说，这侵占的目的是什么？这一车的油，行为人不会只是拿来欣赏的吧？把一车油占有了，然后往他小伙伴们眼前一放：展览！看我多牛！能把人家一车油弄来，这叫作侵占！大伙都夸他：真牛真牛！你们说傻不傻呀？大家都笑了。科长接着说：所以我们要看他的目的和本质，是为了占有封缄里面的东西呀！这才是本质，他会打开封铅，把油给放出来，然后自己用或者卖给别人，注意了！这个打开、破坏封铅的行为，就有了实质意义，那就是排斥财产所有权人的占有对不对？这个行为定什么？定盗窃。所以说我们要看他的最终目的和最后手段，必然是破拆封缄然后取得里面的财产，在这个时候，不就可以合理解释这个行为是盗窃还是侵占了吗？所以我们要把眼光放远，看他的终极目的是什么。宪伟说：那么他要是不打开，而是连车一起卖给别人，由别人打开了呢？侵占加销赃行为，还是侵占吗？科长笑着拍了一下宪伟：抬杠！那么也来跟你较真地抬杠吧：我认为他在卖的时候必须告诉那个收买人：你记住，不能打开那个封铅，否则我就是盗窃罪而不是侵占罪了，切记切记！傻不傻呀？有哪个人是这样干的吗？所以说即使他整体变卖，我们仍然可以把他的行为当作明知自己的行为与破拆封缄然后取得里面的财产效果相同的行为，一样认定为盗窃罪，只不过是借用了别人的手打开而已，实质内容是没有变化的。

１８、职工偷拿饮料中奖瓶盖兑奖的行为构成盗窃还是职务侵占？

丁某得知本酒厂有促销措施，即在酒瓶的瓶盖内写上１０ 元、５０元字样，打开后见到字样可到销售点兑换现金，即从车间里偷拿了本厂生产酒的中奖瓶盖到销售点兑奖获得５０００ 元。对丁的行为该如何定性？小马的意见认为，丁某作为工厂的职工，利用职务便利，侵占公司财产，应构成职务侵占罪。佳峰的意见认为，丁某采取秘密手段，窃取公司财物，其行为应定性为盗窃罪。科长赞同佳峰的意见。主要理由是：本案还是一个职务之便还是工作之便的判断问题。职务侵占罪中的利用职务上的便利可理解为行为人必须具有主管、管理、经手单位财物的便利条件，即行为人对单位财物有调拨、安排、使用、保管、处理、决定的权力。本案中行为人仅仅是该工厂的生产员工，其只负责生产有奖瓶盖，而没有处理、安排、使用的权利，即使其有管理的权利，也应当是对生产的产品数量、质量的监督管理权限。其要取得有奖瓶盖的占有权利，必须通过秘密手段，才能取得。因此，丁盗窃瓶盖的行为相当于盗窃现金，符合盗窃罪的犯罪构成，应当定性为盗窃罪。

１９、 区分盗窃罪中的收购赃物行为和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关键。

张某明知李某盗窃，根据李某的电话联系，在李某将某工厂的贵重金属盗出厂区后，开机动三轮车到厂区外帮助李某将金属搬回予以收购。对张的行为如何定性，世奇的意见是应当定盗窃罪，属于与李事先的预谋，事后又收购的行为，并且到案发现场实施帮助，因而张的行为符合盗窃共犯的构成特征。小马的意见认为，张的行为是在李盗窃行为既遂之后的收购行为，二人只是联系购赃，并无事先通谋，因而张的行为属于转移、收购赃物的行为，系掩饰隐瞒犯罪所得行为，不构成盗窃罪。科长同意小马的意见。如何区分盗窃罪中的转移、收购、变卖赃物行为与掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是本案准确适用法律需要解决的另一个问题。在共同盗窃行为中，由于分工不同，部分行为人承担的角色可能是转移、收购、变卖赃物等行为，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客观行为表现也包括明知是犯罪所得赃物而予以收购、转移、销售等行为。区分两罪的关键，在于行为人的犯罪主观方面内容不同：在盗窃罪中，行为人承担转移、变卖赃物等行为，是基于参与、配合、协助其他共犯完成盗窃的认识而实施的，这种认识和故意的产生时间应当是在盗窃行为实施前，或者是在盗窃行为实施过程中。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第５ 条规定，明知是盗窃犯罪所得的油气或者油气设备，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照《刑法》第３１２ 条的规定（掩饰、隐瞒犯罪所得罪）定罪处罚；实施前述犯罪行为，事前通谋的，以盗窃罪的共犯定罪处罚。上述规定说明，在事先通谋的情况下，转移、收购、销售赃物的行为人应构成盗窃罪的共犯。另外，在他人已经开始盗窃，行为人才参与到盗窃过程中的，只要与前行为人形成了相互配合、协作关系，促成了盗窃的完成，也可以认定为盗窃罪的共犯。而掩饰、隐瞒犯罪所得罪是在盗窃行为已经完成的情况下，行为人明知是犯罪所得的赃物而予以转移、收购或者销售，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为人与盗窃行为人之间并无事先通谋，对于盗窃行为事先也无认识，其对赃物的认识及帮助转移、收购、销售的故意产生于盗窃行为既遂后，因此不是盗窃的共同犯罪，而单独构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案张某是在李盗窃行为既遂之后的帮助转移赃物并收购行为，并不符合盗窃罪共犯的特征，因此，只能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

２０、 一波三折的狗狗盗窃案

小功这两天很郁闷。最近公安送来一件盗窃、掩饰隐瞒犯罪所得案，案情并不复杂：犯罪嫌疑人张某在骑车途经某镇大田村一老桥附近时，看到一条黑色的狗狗，没有主人跟随，他对狗狗招招手，狗狗居然对他并不反感，而是向他摇摇尾巴，张某一看，虽然不懂这是条什么品种的狗狗，但毕竟感觉不是条野狗，就下车把狗狗抱起来，狗狗也不拒绝，张某就把狗狗带回家。正好他的朋友李某来家里玩，一眼看到狗狗就说：这个狗狗不错，毛色纯正，值不少钱的！你哪里弄来的？张某笑而不语，李某心领神会，对张某说：这样吧，你把狗狗给我吧，我看联系个买主把它卖了。张某就把狗狗给了李某。转天，李某在联系买主过程中，被狗狗的主人发现了，将李某连人带狗扭送到派出所，李某进了派出所，招供了狗狗是张某偷来的，他只是帮着去卖的。公安人员将张某抓获，张某招供，他明知这个狗狗是别人家的，就因为看着不错，所以一念之差偷了人家的狗。经鉴定，这个狗狗可不便宜，价值人民币３ 万元哟！于是，公安机关以张某涉嫌构成盗窃罪，李某构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，移送审查起诉。令小功感到疑惑的是，这个狗狗确实是有主物，而且也价值不菲，但是毕竟当时狗狗主人不在现场呀！这种情况下把狗狗带走，能属于使用平和手段，将他人占有的财产非法占为己有的盗窃罪吗？如果盗窃构不成，那么掩饰隐瞒犯罪所得罪肯定也不够了呀！正纠结着，小马过来了，小功把自己的疑问跟小马一说，小马一拍胸脯：咳，有什么担心，诉！这类案子我以前办过，判了！狗狗也是财物呀！另外你忘了吗，什么是占有？除了把持占有之外，还有其他形式的占有，比如临时堆放在路边的物品，比如临时放在家门口没有上锁的自行车、汽车，比如从楼上飘落到楼下的衣物，这些从大众理念上，一定是他人所占有的财物呀，比如能够回到家中的宠物、牲畜，也属于这一类情形，科长不是跟我们说过的吗？我上次那个案子也是偷狗狗的，一样是狗狗的主人不在现场看管，定了盗窃罪，定得死死的，辩护人提出的意见被我驳斥了无言以对！没关系，听我的，赶紧诉！小功听了小马的话，放心多了，再认真查了关于占有的理论文章，确实正如小马所说，对于虽然没有主人在场的宠物，只要能够明知是他人占有的，就属于非法占有。拿定主意后，小功写好了审查报告，拿给科长备案。科长看了看报告，问小功：被害人确认狗狗是被人偷去的吗？小功说：有被害人陈述，早晨放狗狗自己出去散步，准备过会去叫它回来吃早饭，结果狗狗再没回来。科长：主人怎么确定是被人偷去，而不是狗狗自己迷路了呢？小功松了一口气：我一开始也怀疑这个事，后来被害人说他专门看了监控录像，有两个人把狗狗抓走了，所以他确定是被人偷去的。后来我让公安给我调这段录像，可是因为时间长了公安说没有调到。科长：两个人？调到录像？科长盯着小功：那么被害人说他看到那两个人是在什么位置把狗狗抓走的？有没有对这两个人的体貌特征进行辨认？是不是本案的犯罪嫌疑人？小功：……这个……公安没有详细问，反正就是有人把狗偷走的。科长说：这个案子别急着诉，这样，你把被害人叫来再问一下，监控录像里狗狗是被什么人抓去的，什么特征，在哪里抓的，是不是本案犯罪嫌疑人所说的老桥附近，他在哪里看到的录像、能不能让我们也看看？去吧！小功有点沮丧地走了。转过天来，根据科长的安排把被害人找来详细询问了一番，又有很重大的收获：监控录像还在！原来被害人在查看监控录像的时候，就用手机把这段给拍了下来！一看偷狗的人，小功心里凉了半截：不是犯罪嫌疑人张某呀！而且是两个人，前后围堵将狗狗捉走的。再问被害人，这个捉狗狗的地方离家很近，而老桥那边已经很远了，莫非这两个人跟张某是一伙的？他们偷来，张某帮助销赃？但张某从来没提过这两个人，而且也始终称就是在老桥那里遇到这只狗狗的。案子又陷入了僵局。就在这时，公安传递过来一条好消息：老桥那边的监控录像找到了！小功赶紧去查看，这一看不要紧，大吃一惊：狗狗被前面两个偷狗贼捉着在电瓶车上挣扎，电瓶车的颠簸，狗狗趁机逃下车来仓惶而去，两人似乎看到旁边有人注意，不敢下手再去捉狗狗，骑着电瓶车跑了。狗狗先是跑了几下，但明显的就是迷路了，夹着尾巴东一头西一头，不知该如何，这时画面中出现了张某，狗狗向他摇尾巴，张某把狗狗抱了起来。这段内容跟张某的供述果然一致。小功把这些内容赶紧向科长作了汇报，科长说：从现场监控录像来看，狗狗属于失控的财物，因为它此时没有回到家中的能力了。张某即使占有了狗狗，那也就是个不当得利，看来定盗窃就成问题了，那么相对应的李某掩饰、隐瞒犯罪所得罪也就不能认定了，好悬呀！幸亏找到了录像！你看哦，这个案子的关键就是财产的占有状态，虽然狗狗是有主物，但是在走失状态下，认定行为人构成盗窃罪就要特别慎重，本案不构成犯罪，赶紧作不起诉处理吧！总结一下：拿到一个侵财类案子，要先研究一下财产关系、占有状态，对于把持占有之外的占有状态下，我们要注意仔细研究相关证据，能不能证明行为人存在排斥他人占有的故意与行为，如果有，就可以定，如果没有，那么就一定要慎重，不能简单化、想当然地认为就构成财产犯罪。