孙国祥：行政犯的违法性如何判断？

对于行政犯而言，存在着行政不法与刑事不法类型的重叠或交叉，两者之间的界限模糊不清，导致现实中行政执法与刑事司法的衔接不畅。以往的研究或过于抽象笼统，或纠缠于各自要素上的细枝末节，无法真正厘清行政不法与刑事不法的界限。在法益保护主义的前提下，质的差异论和量的差异论并非完全对立。前置性的行政不法对行政犯的成立而言虽然不可或缺，但行政法与刑法在规制范围、规制目的上的差异，决定了司法需要根据法益侵害的性质分别运用质的差异和量的差异妥当地划定行政不法与刑事不法的范围。
　　
现代社会，随着行政权力的社会秩序管理职能不断强化，刑法中以行政不法为前提的行政犯(也称之为法定犯①)不断增加，成为“导致今天刑法规模和范围呈现急剧增长的最重要因素。”②行政犯的罪状设置，不但需要有“违反国家规定”等前置违法条件过滤，而且罪状中的部分构成要素也常交由行政法规设定和充实。对此，德国学者指出，为了适应自然科学和技术的飞速发展，行政条例对正式法进行具体化的补充的方式是非常必要的，因为立法者是不可能在一些复杂的领域内制定出一个非常细致的法律规范，只能通过立法部门和行政部门的分工协作才能完成。③不过，这也造成了行政犯往往存在着行政不法(仅仅科以行政处罚的违法行为)与刑事不法(需要科以刑罚的不法行为)的重叠和交叉。尤其是，“20世纪以来，随着社会化大生产带来社会关系的复杂化，政府越来越多地介入经济活动，对经济活动主体相互之间的事有时也要干预(如对企业之间的兼并从反垄断的角度予以干预)，这样，违法行为的刑事责任和行政责任经常缠绕在一起。”④实务中，既存在“以罚代刑”(刑事不法行为仅以行政处罚取代，仅实现行政处罚的效果)，也存在“以刑代罚”(仅属于行政不法而以刑事不法认定，产生刑罚效果)。基于种种乱象，中共中央十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，要健全行政执法和刑事司法衔接机制，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。行政犯的违法性认定标准，无疑是健全行政执法和刑事司法衔接机制从而实现行政处罚和刑事处罚无缝对接的基础和关键，因此具有特别重要的理论与实践意义。本文结合相关违法性认定的理论，对此作具体分析。

一、行政犯违法性判断依据之争
简单地说，违法性，就是指行为被否定。在阶层论的犯罪体系中，违法性反映了犯罪的实质。由于违法的构造不同，违法性的“法”在不同类型的犯罪中有不同的把握。对于一般的刑事犯罪，人们将伦理直觉的“邪恶”作为其违法本质，刑事违法性的存在无需借助于其他法律，直接从刑法的规定中就得以肯定。但伦理直觉很难成为行政犯的违法性判断根据，因为行政犯(法定犯)的“不法性实际上很难理解”。⑤行政犯的违法性，更多的是指从法律的立场看，行为具有不被法律允许的性质。⑥这种形式主义的违法性判断，也由于行政犯同时关涉行政不法和刑事不法，其违法性是统一还是分别判断，存在着不同的学说与争议。在德国，刑法学界有“量的差异论”“质的差异论”以及“质量的差异说”之争，日本刑法学界则有违法一元论、多元论之对立。⑦

“量的差异论”认为，行政不法与刑事不法在行为的性质上不存在差异，而只有在行为的轻重程度上具有量的不同，即刑事不法与行政不法相比较，仅仅是具有较大的社会危害性而已，是程度较大的不法。⑧这大体上也是日本刑法学界的违法一元论主张。因为在违法一元论看来，违法性是公法、私法等所有法领域共通的东西，是指对整体法规范、法秩序的违反，所以，有关违法性的判断也应当从整体法的角度来进行。任何违法行为都将破坏整体法秩序，在一个法领域中被认定为违法的行为，绝对不可能在其他法领域被认定为合法行为；反之，在一个法领域中被认定为合法的行为，绝对不可能在其他法领域内被认定为非法行为。由此，不存在所谓行政不法与刑事不法的区分。意大利学者更是指出，刑法没有自己独立的调整对象，也没有自己独立的禁止性规范，刑法只是依附于行政法、民法等部门法，作为其他部门法的补充而存在。⑨在德国，关于犯罪行为(刑事不法)与违反秩序行为(行政不法)之间是否存在质的区别的问题，占主导地位的主张认为两者只存在量上的区别。即犯罪行为与违反秩序的行为只涉及程度上的区别而不涉及本质上的区别。⑩从这一意义上说，刑事不法依赖于行政不法，两者的性质是一致的，行政违法也是刑事违法，只是不需要处罚的轻微刑事违法(犯罪)而已。

“质的差异论”认为，行政不法与刑事不法的区分在于两者本质上不属于同一种类的不法行为。这种本质的不同可以通过不同视角发现。例如，德国有学者曾认为，犯罪行为与违反秩序的行政不法行为之间存在着实质性的区别，“犯罪性的不法是特别受道德上的无价值评价决定的，行政性的不法则仅限于一种单纯的不服从行政命令。”(11)也有学者认为，从法益性质的角度看，行政不法仅仅是单纯违反秩序之行为，而唯有行为已发生侵害其他人之具体法益(如人之生命、身体、自由、名誉及财产)或形成法益危险之情形时，才属于可考虑刑事制裁的刑事不法。(12)法国学者也曾指出，“即使刑法为这一或那一私法分支提供它们所需要的制裁措施，但刑法本身的适用却不一定需要借助这些分支的基本观念，因为这些分支的基本观念相互之间可能是矛盾的，可能有损于刑法不可缺少的统一性。”(13)

质的差异论既然认为行政不法与刑事不法的性质和内涵截然不同，两者之间的“量”也就存在着不可比较性。可以发现，质的区别论旨在维护刑法的纯洁性、独立性，强调刑事不法的法益侵害性质的特殊性，体现的是违法多元论立场。在我国，学界也有不少违法多元论的拥趸。如有学者认为，“不同法领域立法旨趣的差异与作为评判对象行为的多面性，共同决定了对刑法违法性可以作相对判断。”(14)即刑法有自己的任务和目的，某种行为是否需要刑法调整，某种利益是否值得刑法保护，完全可以进行独立的判断，并不依赖于行政法的判断。

“质量差异论”认为，行政不法与刑事不法各有其核心领域与外围(边缘)领域。两者各自的核心领域存在着质的区别，即是否存在“相当的社会伦理不法内涵”，而两者的外围领域间的区别是“量的区别”，区别的标准在于“社会损害性的程度”。(15)所谓刑事不法的核心领域，是刑法针对社会共同体重要意义的价值(如人的生命、自由或者财产等权利)予以保护而设定的不法行为，这些行为的不法性质某种意义上不是立法者的设定，而是源于自然法，为刑法所专属保护。此时，刑事法规范所传达的是某种利益受到绝对保护的信息。而行政不法与刑事不法的边缘领域，主要是指一些违反经济、卫生、环保等行政制度的损害集体法益的行为，两者之间存在的只是量的区别，立法者可以决定，对该行为是运用刑法的手段，还是行政法的手段加以遏制。(16)

应当承认，量的差异论或者质的差异论各执一端，都有一定的合理性，但亦各自存在局限性。

“质的差异论”以法益侵害为导向，强调“‘行政不法’与刑事不法的区别，系在于‘质’的不同，而非‘量’的不同。如果仅是单纯违反秩序之行为，且并不是侵害到他人之法益者，则只是单纯行政不法，……唯有在行为已发生侵害到其他人之具体法益(即保护客体，例如人之生命、身体、自由、名誉及财产)或形成法益危险之情形时，始得考虑刑罚制裁。”(17)这为区分犯罪行为与合法行为提供了理论基础。在缺乏法益侵害或者刑法对某种法益单独保护的情况下，“质”(是否具有刑法上的法益侵害)无疑是一种理想的界分工具，即从行为的本质上为合法与刑事不法划边界。不过，“质的差异论”存在着以下疑问：第一，法益通常是一个抽象的概念，尤其是行政犯，其法益性质常常被描述为超个人的社会整体法益(集体法益)。在一些犯罪中，刑法保护的究竟是什么样的法益(“质”)，恐怕在理论界和实务中也会各执一词(例如，我国刑法中骗取贷款罪究竟是保护金融秩序，还是银行的贷款安全就存在着不同的观点)。第二，尽管学界大都认为“质”即指刑法所保护的利益(法益)，但法益也并非刑法的专属概念。刑法与行政法同为公法，所保护的利益大都具有一致性，在某种行政利益为行政法与刑法双重保护的情况下，刑事不法与行政不法无疑具有“质”的相同性，在“质”相同的情况下，再依据“质”则无法实现行政不法与刑事不法的有效区分。如果硬要从有无所谓伦理道德的“非难性”角度分析，其高度抽象性无疑会让普通国民无所适从。第三，从行为类型的角度看，在行政犯场合，行政不法与刑事不法类型高度重合。如一个非法经营行为，除了量的不同，很难说行政不法与刑事不法在行为类型上有何实质的不同。

“量的差异论”的优势是比较直观，可操作性强，也体现了行政法与刑事法在违法性判断中的标准统一性。例如，无论是一般违法的非法经营，还是构成犯罪的非法经营，只反映为不法程度的差异，容易把握。有学者质疑“量”的差异说，认为如果根据“量”的标准区分刑事不法与行政不法，那么，“‘行为的社会危害性’达到何种程度属于犯罪?刑事不法与行政不法的‘量’的分界点在哪里?在理论上都无法明确基准点，就更不用提在实践中该学说的应用了。”(18)这种质疑实际上似是而非。“量”的基准点确定，犹如刑事责任年龄的选择一样，是国家或者司法机关基于控制犯罪的需要而作的刑事政策选择(很难想象一个孩子差一天或者多一天其责任能力有何实质上的区别)。现实中，不难发现，行政不法与刑事不法衔接主要依赖于“量”，而且“量”常常是不恒定的“变量”，处在因时因地的变化之中。某种意义上，在以行政违法为前提的行政犯认定中，“量”不但体现了行政不法与刑事不法的衔接关系，也反映了刑事政策与刑法的融合，具有一定的合理性。但“量”也无法成为行政不法与刑事不法界分的唯一依据。因为一些犯罪，虽然以行政不法为前提，而侵害的却可能是具有重要意义的价值，如销售假药的行为，固然是违反了相关行政法规(药品管理法)的规定，但成立犯罪不完全是因为“量”的变化，而是可能危害不特定多人的生命健康安全，仅从“量的差异论”出发，就无法真正厘清销售假药行为的行政不法与刑事不法的界限。

由此，德国刑法学界主流学说“质量差异说”就是合理的。正如罗克辛(Roxin)教授所指出，犯罪行为和违反秩序行为的区别，“主要是数量性的而不是质量性的。……但是，在违法行为的核心领域中的比较严重的犯罪行为，的确是通过内容上的标准来预先确定这种惩罚性的。因此，人们应当在内容的界限上，更好地讨论一种质量与数量相结合的思考方式，而不要仅仅讨论数量性的方式。”(19)
需要说明的是，“质量差异说”并不是说行政犯的违法性判断(或者说行政不法与刑事不法的区分)既要考虑“质”，同时也要考虑“量”，而是指根据行为是否危害到刑法保护的核心利益，分别运用“质的区别说”(核心领域)和“量的区别说”(非核心领域)厘清两者的界限。换句话说，行政不法与刑事不法的区分并非单一的标准，而是根据法益侵害的性质，通过并行不悖的两个基准进行判别。

二、行政犯违法性判断两个基准的理论分析
如上所述，“质量差异说”确定了行政犯违法性判断有两个基准，而两个基准背后的支撑，是刑法从属性原则和刑法独立性原则的分别运用。行政犯大都属于刑法核心领域外围的犯罪，故违法性的判断(行政不法与刑事不法的界分)应该以“量的差异论”(一元论)作为主要依据，即违法性判断多从属于行政法规。而对侵害法益性质模糊或者已经渗透到刑法核心领域的行政不法行为，必须站在“质的差异论”(多元论)的立场进行分析，此时，违法性判断表现出刑法的独立性。

(一)大部分行政犯的违法性具有从属性特征
梳理立法，不难发现，大部分行政犯的违法性具有从属性的特征，因而应以“量”的差异作为违法性判断的基准。

1.行政不法与刑事不法行为法益侵害的同质性是行政犯从属性的基础。有学者认为，在区别刑事不法与行政不法时，“要坚持‘质’为主，‘量’为辅的思想。也就是说，判断某一不法行为属于刑事不法还是行政不法时，要先用‘质’的标准来判断；而当‘质’的标准无法区分时，才使用‘量’的标准。”(20)本文不认同这种观点。行政犯与自然犯不同，自然犯是本来的、被发现的犯罪，而行政犯纯粹是人为的、被制定的犯罪，属于“当被法律禁止的行为在有法律之前或脱离法律后，不具有不法性时的犯罪。”(21)换句话说，行政犯的法益通常不具有专属性，行政犯往往存在于行政不法与刑事不法的边缘地带，行政不法行为与刑事犯罪行为的“质”即法益侵害是相同的，无论是行政法还是刑法，各自在不同的领域、使用不同的方法服务于共同的对象：特定秩序的维护。由此，“在刑法典中有大量的规定，它们并不是将那些从道德秩序看来值得处罚的举动解释为可罚的行为；在这些规定中，国家的行政、处理、保障活动形成了一种独立的保护客体，并受到刑罚的维护。”(22)

正因为行政不法与刑事不法指向的是同一法益，其违法性性质的判断具有统一性。在违法性层面上行政法和刑法都有同一内容，只是制裁规范的层面上，刑法对行政法益的保护体现出被动性和滞后性的特点，服务于行政法规对法益的保护。所谓“破坏或者侵犯程度一般，仅以民事、行政制裁等非刑事制裁方式已足以实现对调整性法律关系之恢复保障的，自无交由刑事制裁的必要，仅以一般违法追究行为人的相应法律责任即为已足；但是，破坏或者侵犯程度严重，靠非刑事保护的力量已难以担当救济保障的，则应以犯罪论处，在追究民事责任或者行政责任的同时，济之于刑事责任的追究与刑事制裁的发动，以补充非刑事法律保护第一道防线力量之不足。”(23)在此意义上，犯罪是由非刑事法律与刑法共同所规制。

2.行政法对于行政犯具有前置法的性质。法益侵害的同质性导出了行政犯具有的双重违法性质。易言之，“尽管行政性法规……不能直接规定犯罪，但实际上具有间接地规定犯罪的功能，是认定犯罪的规范根据。”(24)在这个意义上，前置性的行政性法规对于犯罪成立具有重要影响，某种意义上，行政犯的不法判断有赖于前置性的行政法规判断。如在一些空白罪状中，犯罪构成要素的充足必须得到行政法规的支持。“刑法的法定犯之法条规定中有许多引证罪状、参照罪状和空白罪状，离开其他法律法规，这些罪状就成了无源之水、无本之木。”(25)而行政不法判断标准一旦发生变化，必将影响到刑事不法的认定。例如，全国人大常委会2013年12月28日通过了《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》，将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，除对公司注册资本实缴有另行规定的以外，取消了公司法定出资期限的规定，采取公司股东(发起人)自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等并记载于公司章程的规定。随后，全国人大常委会于2014年4月24日通过了《关于刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，规定“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”可见，行政不法的标准改变，从属于此的刑事不法的标准也发生了相应变化。

3.法益侵害的同质性决定了行政不法与刑事不法的区分只能依赖于二法益侵害的程度。源于法益侵害的同质性，理论上一般认为，刑法上的行政犯与同类型的行政违法行为的区别，主要表现在行为危害性的量的差别，在违反行政法规这一本质上，并没有根本差别。(26)立法者根据法益侵害的程度在保护力度上作了不同的选择。在这一意义上，所谓“量”的差异，是指行政不法与刑事不法在法益侵害程度上的差异。罗克辛是法益保护的坚定倡导者，但他也承认，“由于民法、公法，特别是违反秩序法都在保护法益，所以当某种法益受到损害时，总是会出现一个问题，即究竟是应当通过刑法，还是应当通过其他的法律规制手段(例如损害赔偿、批准义务或者控制措施)去防止这种损害的发生呢?多数学者的观点是，刑罚的威吓是影响最为深刻的一种制裁手段，只有当较为轻缓的规制手段力有未逮时，才能考虑动用刑罚。这被称作从属性原则，它作为划定刑罚界限的准则，具有与法益保护原则完全相同的地位，而且从刑事政策上来看，它至少也和法益保护原则一样重要。”(27)我国学者也指出，法益侵害的程度就像一个控制阀门，没有达到刑法上的法益侵害“量”的，则不成立犯罪，在侵害法益的程度超出行政不法的量的“阈值”，就成了刑事不法行为。由此，行政犯是前置法定性与刑事法定量的统一，即“犯罪的危害本质和违法实质取决于前置法的规定，而犯罪量的具备，亦即性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限，则在于刑法的选择与规定。”(28)本文进一步认为，行政不法行为关注的是行政管理目的，强调的是行为的行政程序违反性，行为只要违反了有关行政管理的法规，就可以推定具有社会秩序的破坏性，通常就可以认定为行政不法行为。而作为行政犯的刑事不法，注重的行为本身对社会秩序的实质性破坏以及破坏程度。这正是行政犯的“刑法的从属性”体现，反映了在无法直接通过法益对行政不法与刑事不法进行有效界分时，体现刑事政策考量的“量的差异论”就成为不二选择。

梳理立法，行政犯大都属于刑法核心领域外围的犯罪，故违法性的判断(行政不法与刑事不法的界分)应该以“量的差异论”(一元论)作为主要依据，即违法性判断从属于行政法规。在德国，刑事诉讼法典第153条规定，如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公众利益时，检察院可以不予追究。德国税法第398条规定，偷逃税收的数额轻微或者不当获得的税收利益轻微的，如果行为人的罪责轻微因而不存在刑事追究的公众兴趣的，可以不经有管辖权的法院批准而终止调查。……只要行为人承认不法行为，补缴税款及其他款项或者承担补交这些款项的责任，就不再追究其刑事责任。(29)在我国，实务中的裁判对此也多有肯定。如国家对限制买卖的物品实行专营专卖，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，属于非法经营行为，国家专营、专卖的秩序不仅为行政法律所保护，也同时为刑法所保护。有判决明确，“非法经营罪的‘非法经营行为’必须具有行政违法性和刑事违法性双重性质，……换言之，非法经营罪的行政违法性是其刑事违法性的前提。只有违反了行政法规的行为，经过刑事法律选择将其中严重的违法行为规定为犯罪，才构成非法经营罪。”(30)

应当指出，日常生活中的“量”是直观的、清晰和可直接把握的，但作为行政犯入罪的“量”通常是综合的、模糊的，具有一定的抽象性。立法和司法解释中常常通过多种元素来反映法益侵害的“量”，如情节、数额、人数、后果、时间、是否已受行政处罚等，因此“量”也表现出一定的裁量性特点。一个初步的结论是可以证成的：在行政犯的情况下，存在着违法犯罪的多元治理机制，违法性的同质性和构成要件的重叠性决定了刑法发挥的是行政法的保障法属性，大多数情况下，法益侵害的“质”不作为罪与非罪的界分依据，刑事违法性判断依附于前置性的行政不法，行政犯的犯罪行为，来源于行政法的不法行为。刑事不法的判断针对的可罚的违法性判断，即行政法上的不法行为，则未必是刑事法的不法行为。“这种行为的可罚性是依赖于行政上的一般性规范(行政条例)和个别规范(行政行为)的。这就产生了一种刑法的行政从属性。”(31)

(二)部分行政犯的违法性判断应以“质”的差异性(独立性)作为依据
行政犯的行政从属性并不能绝对泛化，进而完全否定行政犯违法判断的刑法独立性。有学者分析认为，“经济犯罪规制的行为，都必须首先考察其是否构成违法行为，如果该行为不构成违法或阻却违法，就不可能涉及刑事犯罪的领域，更不可能构成犯罪。”(32)有学者虽然不否定行政违法与刑事不法存在“质”的区别，但认为这种“质”的区别“只具有理论说辞意义，不具有实际指导行政执法与刑事司法在权力竞合领域的界分价值，这一质的区分标准不具有可操作性”。(33)本文认为，这些观点过于绝对。行政法与刑事法毕竟是不同的法领域，各自规制的任务和目的、关注的重点不完全相同，即使在行政犯的场域，刑法相对独立性仍不能忽视。在本文看来，行政犯的违法性判断中的刑法独立性表现在以下三个方面：

1.行政规范对刑法单向性的法益保护要求不能成为刑事不法的依据。如果行政规范的法益没有被上升为刑法所保护，则无论该法益受侵害的程度如何严重，都不能量变为刑法上的法益。例如，根据《拍卖法》第65条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任并予以相应的行政处罚。实务中和理论上，对于行为人在土地挂牌出让过程中实施串通竞买行为能否以串通投标罪定罪量刑，有不同的观点。一种观点认为，在土地挂牌出让中的串通竞买行为具有串通投标的社会危害性与本质属性。应当对刑法上的招投标作出扩张解释，将国有建设用地使用权挂牌出让过程中的串通竞买行为按照串通投标罪定罪处罚。(34)另一种观点认为，刑法上仅规定串通投标罪，没有规定串通拍卖罪，不宜将“串通竞买”行为类推为串通投标罪，以传统串通投标罪追究串通竞买行为的刑事责任是没有法律依据的。(35)本文认为，串通投标与串通拍卖并非一个概念，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式，土地竞拍应属于拍卖的范围，在刑法没有明确将串通拍卖行为纳入犯罪清单的情况下，只要该行为不涉及其他罪名(例如诈骗等犯罪)，司法就不能以该行为与串通投标具有相同的社会危害性为由，将其生拉硬拽到犯罪中。这不是刑法对该行政不法行为的严重危害“袖手旁观”或者“冷漠”，而是受制于罪刑法定原则，同时彰显了刑法判断应有的独立性。

行政法自行设定的刑事不法类型，在刑法缺乏对应性规定的情况下，能否直接根据行政法律所确定的刑事不法类型认定为犯罪?例如，《反不正当竞争法》第8条规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但刑法规定的贿赂仅限于财物。采取财物以外的“其他手段”予以贿赂，能否依据《反不正当竞争法》的规定构成受贿罪?对此，学者分析认为，即使其他法律法规有相关刑事责任的条款，但是没有刑法规定的规范，则不能认定为犯罪。(36)本文认同此种观点。罪刑法定原则之“法”，本意就是指刑法，只有刑法才能规定犯罪和刑事责任。刑法是否发挥保障作用，并不听从于非刑事法律的指挥，还要受刑法本身的规范和保护目的制约。在刑法没有选择某种行为作为刑事不法类型的情况下，行政法律单向性的入刑“请求”应该被拒之于刑法大门外，即在刑法没有相关照应的情况下，非刑事法律规范中的“追究刑事责任”的规定不具独立适用的意义。就此而言，刑法往往抑制和限缩了非刑事法律追究刑事责任的冲动和范围。

2.行政法上过于抽象的法益需要刑法作实质性过滤。由于行政法规大都基于保护秩序的需要而设定，而秩序本身具有抽象性的特点，系所谓“超个人法益”(亦称为集体法益)。“超个人法益”尽管也是现代刑法所保护的法益，但“超个人法益”的过于宽泛性导致刑法解释的不确定性，容易扩大行政犯的外延。作为一种限制，刑法保护的“超个人法益”应该能够具体化，能够作实体性的把握，仅仅停留在抽象的“秩序”层面的“超个人法益”，难以成为刑法保护的法益。诚如罗克辛指出，“若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看做是法益。”(37)我国学者也指出，“一般而言，个人法益与普通公民的生活实态具有更直接、更紧密的联系，而集体法益则不然，其较容易被各种抽象概念所填塞，在极端情况下可能脱离社会现实，从而更可能被任意加以解释。”(38)

由此，作为刑法具体犯罪的法益，应当在行政法保护法益的基础上进一步进行刑法目的的过滤。例如，刑法第175条之一的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，该罪属于破坏金融秩序的犯罪。金融秩序非常抽象，涉及该罪的认定，应当加以进一步具体化。既然是“骗取”，说明有具体的被骗者，即银行等金融机构。按照全国人大常委会的解释，设立本罪的目的是，“保护银行等金融机构信贷资金的安全。”(39)银行的贷款安全，一是指是否造成实际的损失，二是指有无形成贷款风险。只有给具体的被骗者(银行或者其他金融机构)带来了利益损失或者利益损失的风险，才能被认为银行或者其他金融机构被骗。正是行政法保护抽象秩序与刑法保护具体法益的价值目标上的差异，决定了行为人即使采取欺骗手段取得贷款，如果没有给银行或者其他金融机构带来损失或者损失风险，就不具备该罪的实质性要件。至于本不该获得贷款而采取欺骗手段获得了贷款，只能说损害了行政机关所确定的贷款秩序，从目的性考虑，单纯的贷款秩序并不应该在刑法保护的范围内，因此，不能成为骗取贷款罪违法性的依据。据此，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中，只要“以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在100万元以上的”就应予立案追诉的规定，就是不当地扩大了该罪的处罚范围。

可见，由于“超个人法益”在解释论上常常模糊不清，容易成为扩张刑法处罚范围的工具。因此，“对于任何一条在合法性方面存在疑问的具体罪刑规定来说，我们都必须精确地考察，它保护的应该是什么，它保护的应该是谁，以及它所抵御的又应该是什么。只有在这一分析结束的时候，我们才能认定，被法律犯罪化了的举动是否会对个人的自由发展，或者个人自由发展的社会条件造成损害。”(40)也即需要从是否真正存在值得刑法保护的“超个人法益”角度进一步分析。

3.溢出行政法保护范围的法益不依赖于行政不法的前置性判断。形式上是行政犯，但实际上保护的是溢出行政法保护范围的法益，刑法选择保护的是与行政不法不一样的“法秩序”，行政不法与刑事不法则表现为质的不同，此时，质的差别论(多元论)成为厘清两者界限的关键。正如我国学者所指出，“在为数不少的场合，行为人实施了某种行政、经济管理法规所禁止的行为，但是，该行为完全没有造成法益侵害，或者绝对不可能造成法益侵害的，只能得出无罪结论。”(41)也就是说，即使是刑法明确规定了某种构成要素的认定依赖于行政法，但刑法中的概念在内涵和外延上也未必与行政法的规定完全相同，例如刑法第141条生产、销售假药罪的条文明确规定，“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”本文认为对此不能机械地照搬照抄，而应根据不同情况区别对待。对出罪而言的，只要不是《药品管理法》中的假药，就应绝对排斥生产、销售假药罪的适用。但对入罪而言，《药品管理法》认定的假药，则未必一定成为刑法中销售假药罪的假药，需要根据刑法的目的进一步诠释。《药品管理法》是从国家药品监管秩序的维护和效率角度设定假药的范围。刑法中销售假药罪，固然也具有对国家药品监管秩序的侵害性，但销售假药罪的法益不限于此。其主要不是对市场秩序的侵害，而是对个人法益——公民的生命和健康安全的侵犯，即其“不仅侵害了正常的药品生产、销售监管秩序，而且危及不特定多数人的生命健康”。(42)所以，某种意义上，该罪以违反《药品管理法》为前提，但并非严格意义上的行政犯，而是一种危害公共安全的犯罪，其最高刑可以判处死刑也足以证明该罪所保护的法益性质已经溢出了一般的药品管理秩序(如果仅仅危害药品行政管理秩序，恐怕没有理由动用死刑这种极刑)。一度引起广泛争议的陆勇销售假药案，(43)检察机关释法说理书认为，陆勇的行为虽然在一定程度上触及了国家对药品的管理秩序和对信用卡的管理秩序，但其行为对这些方面的实际危害程度，相对于白血病群体的生命权和健康权来讲，是难以相提并论的。故撤回了相关指控。该案检察机关是从利益平衡的角度予以出罪处理的。实际上，陆勇销售没有批准进口的境外药品，按照《药品管理法》的规定，可以认定为销售假药，应接受相应的行政处罚。但该药品确实具有治疗效果，不具有“危及不特定多数人的生命健康”的危险，则不具备刑法规定的销售假药罪的实质危害性，行为人的行为充其量仅具有行政不法的性质，而不具有刑事不法性。如此解释也并没有背离刑法的指引，因为如果刑法的解释是为了限缩犯罪成立的范围，则上述目的解释不应受行政法的限制，如此，在行政法面前，刑法表现出一定的独立性。

三、行政犯违法性的司法认定
上述行政犯违法性判断的不同基准，运用于司法实务，则以下情况应可以得出妥当性结论。

(一)行政法的许可行为，应直接排除刑法上的违法性
由于行政犯是所谓“法禁止的行为”，仅仅是在国家禁止的范围内才是错误的。(44)而且，在空白罪状的情况下，行政法的规定还起到补充刑事法律罪状的作用。故而，行政犯的成立，有赖于刑法外部的行政法的制度设定，行政法上许可的行为，不但没有构成行政犯的理由，而且行政法许可本身也无法充足行政犯的构成要件。

同样，在某种行政管制不再进行、行为人由此而承担的行政义务消失时，某种行为就自然失去了成立行政犯的基础。所以，在行政法律变化导致行政不法的标准发生变化的情况下，即使刑法没有作出及时修正，罪名依然存在，但行政法律的内容影响到犯罪认定的，实际上也就虚置了该罪名。如全国人大常委会2013年通过新的《公司法》后注册资本实缴制改为认缴制，刑法上的虚报注册资本、虚假出资等资本犯罪也就失去了行政违法的前提而实质上被除罪化了。又如，2002年9月21日，被告人于某将自己承包金矿生产的黄金23000克和收购的黄金46384克运往长春市的途中，被公安人员抓获。按照行为时的法律，黄金经营需要取得经营许可证。因此，于某的行为属于非法经营行为。相关司法机关对于某以非法经营罪定罪，被判免于刑事处罚，涉案的黄金被没收。被告人于某不服，理由是，该案审理时恰逢国务院下发了《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批管理方式的决定》(国法[2003]5号文件)，按照该文件，黄金收购、销售行为无须获取主管部门的审批许可，其行为并没有违反相关规定。围绕此案的罪与非罪，历经20年前后数次审理，最终被认定为无罪。(45)实际上，该案的法律适用并不复杂，由于行政犯的双重违法性特征，在前置的行政法规发生变化的情况下，黄金不再属于“专营专卖的物品”，行为人经营黄金的行为无需经过批准，其行为就不具有行政违法性，按照从旧兼从轻的刑法适用原则，也就失去了刑事不法的前提。

(二)前置行政“不法”规定的缺失，应排除刑事不法
德国学者指出，“在一些犯罪中，‘违法的’(还有‘违背法律地’‘未经许可地’等)这样的字眼也是客观的构成要件要素……倘若缺乏这种要素，就使得即便发生了构成要件性质的事实，也无法成立不法，那么，这就属于客观构成要件的前提条件(或要素)。”(46)我国学者同样认为，行政犯的犯罪，实际上就是“被叙述为犯罪的那些行为。如果没有被叙述为犯罪行为，或者没有将某种行为叙述为犯罪的过程，就没有犯罪。”(47)可见，前置法缺失，则失去了叙述不法的基础，故犯罪也就不能成立。

以刑法第225条非法经营罪为例，该罪以违反“国家规定”为前提。如果一种经营行为，前置法缺乏明确的不法规定，而将其直接入罪，无疑是违背罪刑法定原则的。如中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第2条规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”有司法机关以此为依据，并进而根据刑法第225条“兜底条款”即“其他严重扰乱市场秩序的行为”将高利贷行为直接认定为非法经营罪。(48)但中国人民银行的该规定不属于刑法中的“国家规定”，行为人向特定个人实施的高利贷行为，由于行政前置法——“国家规定”的缺失，其行为也就失去了认定为非法经营罪的客观基础。

与此相关，相应的前置性规范是否以必须对该行为设置了刑事责任条款为必要条件?肯定的观点认为，要对行政不法行为作出犯罪的认定，就必须看这种行政不法行为是否在相关的罚则中有明确的刑事责任规定。如果相关行政法规没有刑事责任的规定，则表明该行为被排除出追究刑事责任的范围，刑法就不能介入。(49)只有在行政法规的罚则中作出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，才表明行政法律把对这种行为的调整让位给了刑法。此种情况下，其实是行政法律的一种选择，也即依据行政法律已不能达到规制该类行为的目的，所以需要刑事法律介入。(50)在“行政法律明确对不同行为规定了不同的法律效果，有的情形规定追究刑事责任，有的情形没有规定，没有规定的，不可解释为刑法中的‘兜底条款’所涉的内容。”(51)具体到非法经营罪，如果相关“国家规定”并没有规定附属刑法(即该行为需要“追究刑事责任的”)，刑法却适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”对该种行为予以规制，这明显有违罪刑法定和刑法谦抑。附属刑法的存在具有限缩空白刑法的机能，凡是非刑事法律没有将某种违法行为纳入附属刑法规制的范畴，就不能将其解释为按照刑法分则特定条款定罪量刑。(52)否定的观点认为，行政法规、部门规章和地方法规中是否有刑事责任条款，不影响对某一行为的定性。即对于某一具体行为样态，非刑事规范没有附设刑事责任条款，但刑法明确规定为犯罪的，也可以追究刑事责任。(53)

本文认同否定说的观点。行政犯的成立，行政法律是否有前置性的追究刑事责任的规定不是充足条件，关键在于行为人的行为是否违反相关法规，具有了行政不法性。只要具有了行政不法性，刑法中也有与行政不法相对应的刑事不法，也就具有了衔接性。事实上，一些行政法规关于追究刑事责任的规定，本来就是宣言式的，也有随意性，并无规范上的意义，即使行政法有追究刑事责任的规定，没有刑法对应性的规定，该行为仍然无法追究刑事责任。

(三)行政不法类型不等于刑事不法类型
从行政犯的不法类型看，刑法并没有以刑罚来威慑所有的行政不法行为，只是将部分严重的行政违法行为抽象、类型化为犯罪行为。也就是说，行政法上的不法类型，未必与相应的刑事不法类型完全重合。正如德国刑法学者梯德曼(Tiedemann)指出，“刑法的和经济法的(刑法之外的)行为规范究竟是一致的还是——至少部分——有别的。后一种意见看起来更有道理，这是因为刑法上的禁止类推与确定性原则仅适用于犯罪构成要件，并不适用于经济法。”(54)一般而言，刑事不法类型要比行政不法类型窄。

1.不法行为模式不完全重合。尽管行政不法与刑事不法的行为模式存在着部分重叠，但往往比刑事不法类型要广一些。例如，有偿“手淫”(俗称“打飞机”)服务是否属于刑法中“卖淫”从而构成组织卖淫罪，司法中曾有不同的判决。公安部2001年印发的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》指出：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。”而广东省高级人民法院则认为，卖淫是指以营利为目的，与不特定的对方发生性交和实施类似性交的行为，不包括单纯为异性手淫和女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。理论界有观点认为，卖淫的含义宜作狭义解释，“手淫”已经超出了卖淫的内涵，不入罪彰显了法治精神。但也有观点认为，男女以牟利为目的进行性交、手淫、口交、肛交，行为不同，对社会秩序的危害却并无不同，将卖淫作窄化解释，对其他性行为牟利有宽纵之嫌。(55)实际上，仅仅从文字上纠缠“卖淫”的含义，各执一端是无法达成共识的。从刑事政策的考量出发，如果治安处罚足以遏制此类性风俗败坏的行为，刑法可以作出与行政法律不一样的认定，即对“卖淫”的含义限定在有“性交合”的范围内，与一般的色情服务相区别。(56)

又如，多年来，各地法院以生产、销售有毒、有害食品罪判了不少“毒豆芽”(即生产、销售添加了6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等俗称“无根水”物质的豆芽)案件，但也存在不少争议。国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会2015年4月份联合公告(2015年第11号)，豆芽生产过程中使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质的安全性“尚无结论”，为确保豆芽食用安全，生产者不得在豆芽生产过程中使用上述物质，豆芽经营者不得经营含有上述物质的豆芽。“两高”2013年印发的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条第3款规定，“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质”，应当认定为生产、销售有毒、有害食品罪中的“有毒、有害的非食品原料”。但不同的是，在毒害性“尚无结论”的情况下，作为前置性的风险防范措施，行政法规禁止豆芽的生产中使用这三种物质，并无不妥。而刑法中作为定罪依据的“有毒、有害物质”，其毒害性应该是得到确证的，则刑事司法就不能简单认定其添加了该物质就是生产、销售有毒有害食品的犯罪行为。2015年以来，随着一些个案的改判，出现了被媒体称为“毒豆芽”案件“集体翻案”现象。(57)可见，行政不法与刑事不法的范围并不完全重合。

2.行为的主观违法要素不同。正如学者指出，“由于刑事责任的追究秉承主客观相统一的原则，而行政责任的承担以过错责任原则为主，无过错责任或者严格责任为辅，因而刑法对于严重违法行为所确立的犯罪构成，不仅在客观行为类型上往往少于行政违法行为类型，而且即便是相同的行为样态，犯罪行为类型的主观罪过形式和内容，也一般有别于行政违法行为的构成。”(58)例如，逃税罪，行为人主观上具有逃税的故意。如果行为人过失而没有申报税收，少缴税款的，虽然不承担刑事责任，仍应承担行政不法的责任，受到相应的行政处罚。又如，非法转让、倒卖土地使用权罪，行为人主观上必须具有“以牟利为目的”。行为人主观上没有牟利目的的转让行为，不构成犯罪，‘但仍应承担相应的行政违法责任。这种主观违法要素的差异也反映了行政不法与刑事不法分别导致的行政处罚与刑罚后果在功能上的差异。行政处罚的目的是维护行政管理秩序(《行政处罚法》第3条)，侧重的是行政不法行为客观上的危害性，而刑罚的目的建立在报应与预防的基础上，主观上的“恶”(故意或者过失)历来是施加刑罚的前提之一。

3.违法性“量”的不同。如前所述，违法性的“量”，是行政不法与刑事不法的重要界限。行为模式、违法的主观心态以及违法的后果等，实际上都反映了违法的量的不同。笔者认同罪量不是一个简单的客观行为后果或者行为外在表现的数学上的“值”，(59)不能将罪量等同于数额等，但同时认为，现行司法解释所强调的“数额”等客观要素对罪量要素的认定仍是重要的，毕竟许多情况下，客观后果是违法性的“量”的主要体现，数额的多寡则是这种罪的后果的直观体现。例如，针对最高人民法院关于知识产权犯罪司法解释对“量”的规定，相关专家如此解读：“我们不把所有的侵犯知识产权行为纳入刑事制裁范围，并不等于认可这些行为，而是考虑到，把这些行为交给行政执法部门处理，其效率会更高，更有利于落实行政执法机关市场管理主体的责任，也更有利于发挥行政执法机关在管理市场经济秩序中的重要作用。这是改革开放以来我国管理市场经济的一条成功经验。”(60)德国学者也指出，“即便刑罚威吓可以得到允许……如果通过民事罚款、行政法上的措施或者低于刑罚的制裁措施，在实质上能够同样有效地保障规范得到遵守，那么在原则上来说，动用刑罚就不具有合法性。”(61)在我国，通常由“情节”是否严重框定刑事不法和行政不法的界限。当然，在违法性的“量”没有达到可罚性的程度时，只是从刑法的角度放弃了对行为的刑法上的否定评价，“仅阻却刑法上的违法性，而一般的违法性仍然残存。”(62)

(四)刑法中行政不法的前置性认定并不依赖于行政机关
在行政犯的情况下，犯罪具有二次违法性(行政不法和刑事不法)的特征。犯罪的刑事违法性判断大都能从行政不法的性质中得到印证。因此，在行政机关已经就行为性质作行政不法认定的情况下(例如，海关对某一行为是否属于走私的认定、税务部门对某一行为是否属于虚开发票的认定等)，刑事司法通常以此作为依据直接判定行为的刑事违法性，这从两法衔接的角度似乎并无不妥。但刑法仍需要坚持“自身判断的独立性，防止过度依赖行政机关的前置性判断，造成司法权事实上被行政权架空和僭越，违背司法独立、中立和终局的内在属性要求。”(63)尤其是在行政机关怠于或者错误认定的情况下，行为人的行为是否具有行政不法性，仍需要作具体分析。

1.行政机关行政不法认定的缺失，不影响刑事不法的判断。虽然行政犯以行政不法为前置，但不法的判断特别是刑事不法的判断终究是司法的责任，司法具有认定权。就程序而言，刑事司法并不需要将行政机关的违法性认定作为前置程序，司法可以就行为的行政不法与刑事不法作一次性认定。最高人民法院2011年印发的《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》指出：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。”最高人民法院、最高人民检察院和公安部2014年印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《非法集资意见》)再次作了同样的规定。对此，有学者强调，“《非法集资意见》只是从程序的角度说明认定构成非法集资犯罪并非一定要先经相关行政部门对行为进行定性，才能对该行为进行定罪处罚，而并没有否定对该行为的定罪处罚是以其违反相关行政法规为前提的两次违法性事实。”(64)换句话说，即使行政机关行政不法认定的缺失，仍不影响司法直接对行政犯二次违法性的认定，不过，司法认定过程中，仍需要发挥行政不法的前置性过滤功能，即是否具有前置性行政不法性，有无溢出行政不法圈，如果没有溢出行政不法，则直接阻却了刑事不法的认定。

2.行政机关对行为行政不法性质作错误认定的情况下，刑事不法的认定应具体分析。对此，笔者认为应区别对待：

(1)行为人实施行为前，行政机关错误的适法性认定导致行为人实施了违法行为的，应阻却行为人犯罪成立。如将具有纳税义务的行为人认定为没有纳税义务，被告人基于对行政机关的信任而避免了纳税义务，也应该认定行为人刑事责任的阻却，刑法不能代替行政机关作出前置性的判断。“因为我们虽然可以期待纳税者做出合法行为，但是却不能指望其能在税务机关本身都不能作出确定决断的具体税务问题上违背自己的利益行事。”(65)此种情况，不是说行为人行为不具有刑事不法性质，而是指行为人主观上缺乏适法期待。

(2)行为人实施违法行为后，行政机关错误的适法性认定不阻却其行为的刑事违法性。例如，行为人向不特定的公众吸收存款，相关行政部门并没有作出违法性认定，但不影响刑事违法性的认定。例如前述《非法集资意见》规定，“公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。”换句话说，行政机关对案件性质的认定不具有终局意义，司法完全可以根据案情作出不同于行政机关的性质认定。

综上，本文的初步结论是：违法性的实质是法益侵害。行政法与刑法的内在关联性以及行政犯的二次违法性特征，决定了行政不法与刑事不法通常表现为量的差异，借助于不法“量”的框定和衔接就能直观地划定各自的界限。但“量”的区分并不当然适用于所有的行政犯。当行政法保护的法益抽象而模糊，或者刑法所欲保护的法益已经溢出了行政法法益范围(触及刑法核心领域)的情况下，两者的区分不在于“量”而是“质”。“质”的判断并非是经验性的归纳以及法直觉，刑法所保护的法益应该是具体或者可具体的实体内容。在行政法保护法益过于抽象的情况下，行政犯只能从中过滤出能够被具体化的实体法益作为保护对象；在刑法保护法益已经溢出行政法保护法益范围的情况下，应通过规范目的的分析，找到行政不法与刑事不法的保护法益差异，从而实现两者的有效区分。

注释：
①理论上，行政犯与法定犯是否等同，学界有肯定和否定的不同观点。本文认为，法定犯与行政犯的视角有一定的区别。以是否违反传统伦理道德区分为自然犯和法定犯；以是否违反前置性的行政法区分为刑事犯和行政犯。可以说，行政犯都是法定犯，而法定犯未必是行政犯。不过，本文所论及的行政犯，与法定犯具有重合性，故不作具体区分。

作者：孙国祥 南京大学法学院教授、博士生导师
来源：《法学家》2017年第2017第1期，原文题目为《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》