庭审实质化背景下刑事二审证人出庭必要性审查研究

作者：陈有为 任国权 方勇

【摘要】证人出庭是刑事二审庭审实质化改革的重要内容。司法实践中，二审法官对审前及一审程序中已接受询问的证人出庭必要性审查极为严苛，对新证人的审查较宽松，尺度不一，操作随意。二审法庭是否需要传唤证人到庭，从根本上取决于二审程序的诉讼构造。在庭审实质化改革的背景下，充分发挥一审程序事实调查功能，明确二审监督救济审的特点，构建“锥形诉讼构造”更为合理可行。为此，证人出庭必要性审查标准需再调整。以一审程序的实质化审理为前提，通过立法彻底确立直接言词原则并切断侦查卷宗对裁判的影响，坚持诉权对出庭必要性审查的制约，压缩二审证人出庭的程序裁量空间，限制二审因事实不清发回重审的适用，以更谨慎的态度调查二审新证人，实现一二审程序事实调查职能的合理配置。

【关键词】刑事二审；庭审实质化；必要性审查；诉讼构造

以审判为中心的刑事诉讼制度改革虽以一审庭审实质化为重点，但在此背景下学界、实务界均提出刑事二审同样需要强化庭审的实质化水平。【1】证人出庭作证是庭审实质化的重要内容。2012年《刑事诉讼法》修改时对一审程序中证人出庭作证问题做了较为详尽的规定，但是对二审程序证人出庭问题付之阙如。从目前的司法实践看，二审出庭的证人数量很少，比例很低。二审法官在什么情况下才会通知证人出庭，二审证人出庭的相关司法实践是否与庭审实质化改革的要求相适应，是否应当构建一套有别于一审的证人出庭必要性审查规则，诸多问题有待明确。

一、二审证人出庭必要性审查的实践概况

根据《刑事诉讼法》第187条之规定，刑事一审程序中通知证人以及目击犯罪情况的侦查人员出庭作证，条件包括诉讼一方提出异议 , 证言对定罪量刑有重大影响以及人民法院经审查认为有必要等三项，而鉴定人出庭作证的条件包括诉讼一方提出异议和人民法院经审查认为有必要等两项。在无特别规定的情况下刑事二审程序参照一审，故《刑事诉讼法》第187条亦可视为二审法官审查证人、被害人、鉴定人以及侦查人员是否应出庭作证时的规范依据。诉讼一方提出异议是通知证人出庭的形式要件，“对定罪量刑有重大影响”可运用反推法予以判断——如果没有该份证言事实争议焦点无法裁判，则属有重大影响。 “法院经审查认为有必要”成为二审法官审查证人是否应当出庭的关键所在，也是最为主观，最难以掌握的标准。

为解读司法实践中二审法官掌握的证人出庭必要性审查标准，笔者选取W市2015年1月至2017年6月共611件有证人出庭的刑事一审、二审案件作为分析对象，其中刑事一审案件585件941名证人，刑事二审案件26件38人。W市在近年来开展庭审实质化改革并以绩效考核方式推进一审证人出庭工作，未对二审做相应要求，故此次研究虽因案件范围、数量有限而不具统计学意义，但因证人出庭是二审法官基于案情的自主选择而具有一定的典型性。需要说明的是，广义的证人包括普通证人、侦查人员、被害人、鉴定人以及有专门知识的人。【2】下文若无特殊说明，“证人”均做广义理解。

根据案件基本情况，二审法官在审查证人出庭必要性时，按照对象的不同，其宽严程度会有所变化。

1. 一审已经出庭的证人，二审原则上不再通知出庭。在历时二年半的时间里，W市共有979名证人分别于刑事一、二审程序中出庭作证，但无一人在一审作证后经二审法院通知又出庭作证。证人于审级间不重复出庭，一般原因有二：一是一审庭审效果好以致被告人不再有异议，二是二审法官不愿或认为无必要再次询问。进一步分析2016年W市各辖区有证人出庭的一审刑事案件，宣判后上诉、抗诉57件，而其中以原判证据采信不当，事实认定错误为由的就达31件。由此可见，对一审出庭证人二审法官不愿或认为无必要再传唤出庭是通行做法。

2. 一审未通知出庭的证人，二审以存在合理怀疑作为审查出庭必要性的重点。在二审证人出庭的26件案件中，共有38名证人到庭作证。查阅卷宗材料与合议庭笔录，笔者发现该 26 件案件中，证言笔录、鉴定意见、勘验笔录等在案文书存在明确且重大的矛盾，是法官通知证人出庭的主要动因。侦查卷宗中文书证据主要存在以下三类矛盾：第一类是不符合经验逻辑——如一起强奸案件中，“陌陌”、“微信”聊天记录显示案发前被害人邀被告人在其入住的宾馆另开立房间，被害人又深夜前往该房间。第二类是证据本身存在未明确的事项——如一起故意伤害案件中，被告人称被害人是纠纷过程中摔倒并手触地引发骨折，而被害人称系被殴打致伤，鉴定意见未明确伤势是直接暴力还是间接暴力形成；第三类是证据之间存在重大矛盾——如一起使用伪基站发送诈骗短信的案件中，电子物证检验报告显示查获伪基站存储的发送短信条数明显少于通讯公司出具的受影响用户数，一审采信通讯公司报告却未解释其与电子物证检验报告之间的矛盾。

3. 诉讼一方申请二审新证人出庭，必要性审查标准较为宽松。在统计的26件案件38名证人中，经辩方申请到庭的证人总共有17人，而其中8名是新证人，另有1名是专家辅助人。新证人占比近半。有观点提出诉讼一方提交“与定罪量刑有冲突的新证据”的二审案件，法院应坚持形式审查，不再判断事实异议是否成立而径直开庭审理。【3】对辩方提出新证人到庭作证申请，上述观点的分析逻辑同样成立。辩方提出相应申请时，法官无从判断证言内容，无法断定证言对定罪量刑是否会产生重大影响，是否会引起新的合理怀疑。准许新的证人到庭作证，是二审法官更为稳妥的处理方式。

近年来，随着庭审实质化改革进程的推进，刑事一审程序有放松甚至放弃出庭必要性审查的趋势。最高人民法院于2017年6月制定的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第13条规定“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭。”“人民法院经审查认为有必要”不再是通知证人出庭的必要条件。证人出庭作证在刑事一审程序中被视为诉讼当事人的一项权利的理念渐渐清晰。

但就刑事二审程序相关司法实践而言，证人出庭作证并非是诉讼当事人的一项权利，而是法庭的一项职权。尤其是在判断已经在案的证人出庭必要性时，“法院经审查认为有必要”是一项综合全案证据的实质性判断标准，一般要求对证据有异议的一方能够提出在案的文书证据存在具体、重大的矛盾，足以影响该份证据的真实性；文书证据的真实性存疑，直接导致二审法官对原判认定的事实产生合理怀疑；法官查阅卷宗材料后仍无法排除合理怀疑时，将通知证人出庭作为必要的、补充的事实调查手段。

正是因为二审程序对证人出庭必要性审查实行较为严苛的标准，二审证人出庭的数量不多，比例也不高。2015年1月至2017年6月，W市共审结刑事二审4768 件，其中开庭审理474件，而同期证人出庭的二审案件占比分别为0.55%、5.48%。

二、二审证人出庭必要性审查与诉讼构造的关系

在进一步检视、探讨我国刑事二审证人出庭必要性审查标准之前，首先有必要明确二审证人出庭必要性审查的决定性因素。二审庭审是否需要传唤证人到庭作证，主要取决于立法者对一审、二审程序在事实调查方面的权重分配，具体落脚在二审程序的基本诉讼构造。

（一）二审程序构造的三种模式

二审程序，大致可划分为复审制、续审制和事后审查制三种基本构造。复审制即“第二次第一审”，是指第二审法院依照第一审的审理方式对案件重复审理，需贯彻控诉原则、直接原则和言词审理原则；续审制是在充分尊重原审证据调查结果的基础上延续审理新事实或新证据；事后审查制是指二审法院仅仅审查原判决自身是否存在法律不当，基于对原判事实认定职权的尊重不再进行事实审。【4】二审证人出庭的必要性，与二审程序诉讼构造直接相关。复审制下证人原则上均应出庭作证；续审制则意味着二审出庭范围限于尚有必要继续询问的证人和新证人；事后审查制压缩二审程序证人出庭的空间。

德国对地区法院审理的轻罪案件上诉后采复审制，但对州法院和州高等法院审理的严重、重大的刑事案件却不允许被告人就事实问题提出上诉。【5】美国始终坚持严格的事后审查制，上诉法院通常只对初审法院审判所涉及的法律问题加以审查，而不会重新审理案件的事实问题。【6】日本于控诉审（第二审）采续审制，被告人以原判事实认定有误提出控诉时，允许二审法院调查新证据 , 也允许对初审判决后的新事实进行审理。【7】我国台湾地区刑事二审程序采复审制，二审程序中证据的调查与采信与一审无异，均需以直接审理方式进行，并经衡量评价后作为判决之依据。

尽管选择有异，但法治发达国家、地区的刑事二审构造呈现一定的共通性，遵循共同的司法规律，即一审的程序正当性应优先得到保障，一审的事实调查功能应得到强化。德国刑事诉讼之所以剥夺重罪案件被告人就事实提出上诉的权利，主要理由为一审程序已经严格按照正当程序要求进行审理，随着时间流逝二审时证据材料不再完好，事实复审反而可能导致一审法官不仔细进行事实审理工作等。法国重罪法庭是由3名法官和9名陪审员共同审判的 , 而英美国家事实调查的权责在陪审团而非专业法官，人民（普通民众）的审判成为上述国家于二审程序中排除事实调查功能的重要政策考量。日本、我国台湾等国家、地区虽赋予二审程序事实调查功能，但均以一审庭审实质化的有效开展为前提，其刑事诉讼制度改革亦以确立传闻证据规则，重视一审庭审的事实调查功能而渐次展开。

各国、各地区对二审程序的诉讼构造做出不同选择，又与其司法资源和司法环境、传统司法理念等要素差异密切相关。不管是大陆法系国家（地区）还是普通法系国家，刑事诉讼的一项重要目的是发现真相。在更强调事实真相、客观真相的社会文化环境下，立法者更青睐赋予刑事二审程序事实调查功能。同时，二审诉讼构造又受到司法资源配置的影响。在司法资源支持力度有限的情况下，多数国家和地区选择优先保障刑事一审的事实调查功能，但如果司法资源配给较为充分且刑事一审程序固定的情况下，刑事二审程序事实调查职能会进一步提升。【8】

（二）我国刑事二审的基本诉讼构造

我国刑事二审贯彻全面审查原则，二审法院就一审判决的事实认定和法律适用进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。同时，与全面审查原则相配套，《刑事诉讼法》规定刑事二审以开庭审理为原则，以不开庭为例外。由此，我国二审程序构造的基本特征可以概括为“以复审制为主、以续审制为辅”。【9】也有学者将这种刑事一审、二审事实调查职能重叠，诉讼活动重复的诉讼构造形象地描述为“圆柱结构”。【10】圆柱式诉讼构造是无限接近客观真实这一价值追求的必然选择，但同时也是司法资源要求最高的一种选择。

然而，我国刑事诉讼长期存在的司法资源不足，以及一审庭审虚化，侦查中心主义影响，流水线式办案模式等问题综合叠加，造成我国刑事二审程序是不健全的、打折扣的“复审制”。就纵向而言，二审程序是在虚化的一审庭审基础上的简单重复，一审程序中未能到庭作证的关键证人，二审基本上也不会出庭。对一审未能保障被告人对质权、未能贯彻直接言词原则而带来的程序正当性缺陷，二审无心也无力予以纠正。就程序自身而言，刑事二审庭审流程存在自发性再简化的现象。分析W市2016年各辖区有证人出庭的刑事案件，判后以原判证据采信不当，事实认定错误为由提出上、抗诉31件，却无一例于二审庭审对原判已经出示的证据再组织举证、质证，部分案件更是直接书面审理。司法实践中我国二审法庭调查程序更接近续审制而非复审制。

事与愿违，我国刑事诉讼演变成“下盘不稳”又“经营粗放”的圆柱式诉讼构造，有复审之名而无复审之实。但根据我国目前的基本情况，二审程序事实调查实行严格的、全面的复审制又无可行性，最主要的原因是司法资源配给严重不足，这是不以人的意志为转移的客观条件。二审法院的司法资源极为有限。根据法律规定，一审合议庭可以由法官和人民陪审员组成，而二审合议庭必须全部由专业法官组成。二审开庭同样需要调配警力予以保障，在被告人羁押于所辖县市区时合议庭、法警仍需要到羁押地人民法院开庭。面对本辖区内多个下级法院的刑事案件，刑事法官面临更为严重的“案多人少”矛盾，员额制改革更在一定时期内加剧了这种矛盾。同时，全面复审制还容易导致轻视刑事一审程序的事实调查功能，一审法官不仔细听取控辩双方的意见并穷尽手段对事实、证据进行调查，有违庭审实质化改革的初衷。

（三）我国刑事二审基本诉讼构造的改革方向

中共中央十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，“完善审级制度，一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议，实现二审终审”。基于对二审全面复审制可行性的一种反思，将构建一审庭审为中心的事实认定机制作为基础，事实调查向“锥形诉讼构造” （亦可称之为“有限复审制”）转变的改革方向得以确立。

刑事二审的“锥形诉讼构造”，应以一审庭审实质化为基础。一审是距案件发生空间距离最近、时间距离最短的审判程序，离事实真相最近，查明案件事实的可能性最大。【11】一审提供的证据信息具有可靠性、干净性和全面性的特点。【12】庭审实质化改革的重点是一审庭审的实质化，这已经成为共识。将有限的司法资源配置到最能够实现实体公正的一审程序，更是世界各国的通行做法。

刑事二审的“锥形诉讼构造”，应坚持对原判认定的争议事实、证据进行实质性审查。刑事程序涉及对被告人财产、人身自由乃至生命的剥夺。冤假错案仍严重损害社会公众对司法的信任。当裁判认定事实与最终揭露的客观事实不同时，法院试图通过强调审级分工和认知水平有限性来消减矛盾，很可能徒劳甚至会被视为推脱责任和担当。续审制剥夺了被告人对原判认定事实、证据的再次质证的权利，而事后审查制则为追求程序安定而一定程度牺牲客观真相，并不适合我国的社会文化环境和司法现状，也无助于现阶段司法公信力的构建。

刑事二审的“锥形诉讼构造”，应于审级间构建递进式的事实、证据调查模式。审级救济在降低裁判错误率的同时，也意味着整体司法资源的消耗，如何使其纠正错误的功能发挥得越高而程序成本越低，才是制度合理化的目标。【13】在事实调查“集中于第一审”理念的支配下，二审程序并不要求法官对自己审理的案件形成新的心证，而是应当在认可原审庭审记录、辩护意见和公诉意见具有优先证明价值的前提下，通过对案件一审流程进行彻底审查，确认一审裁判的说理是否充分、可信，是否符合逻辑规律和经验法则，有无遗漏应当考虑的事实、证据要素，从而实现有效的监督，发挥二审救济审的特点。

刑事二审的“锥形诉讼构造”，需正确协调全面审查原则和重点审理方式的关系。有观点基于裁判中立和诉讼效率的考虑，提出刑事二审应以上诉、抗诉事由为审理范围，乃至取消全面审查原则。【14】考虑到我国被告人法律素质普遍较低，刑事律师介入并提供辩护的比例不高，二审法庭在保持裁判中立的同时更应肩负起纠正潜在错误，维护被告人权利的责任。2012年《刑事诉讼法》修改时亦对全面审查原则再次确认。但是，全面审查原则并不意味着二审庭审全面审理。全面审查原则与二审重点审理方式的衔接，可依照以下步骤进行：法官通过事先阅卷和提审讯问方式，对整个案件的方向在开庭前有个大致的了解；阅卷和提审讯问过程中发现原审错误或遗漏裁判事实、证据要素而上诉、抗诉意见未提及的，依职权将相关事实、证据要素增补为二审庭审的重点。

三、二审证人出庭必要性审查司法实践中存在的问题

证人是一种司法资源。证人出庭作证是一项占用大量司法资源的诉讼活动。在尚无行之有效的强制手段确保证人到庭的情况下，法官需要进行大量的庭前动员工作。法院要为出庭证人提供交通补助、误工补偿等相关费用。贯彻直接言词原则的庭审持续时间较长，控辩双方以及法官为交叉询问和补充发问需精心准备。毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪等部分敏感案件的证人存在被报复的可能性，审判过程中和审判以后均需要采取必要的保护措施，否则对司法的权威以及社会治安环境将产生极为恶劣的负面影响。

以构建“锥形诉讼构造”为目的，出庭证人这一诉讼资源应当按照以下原则在一二审程序间分配：尽量引导证人于一审程序中出庭作证，在实现被告人对质权的同时，通过全面、细致的展示证据，促使法官发现合理怀疑，解释合理怀疑、从而形成心证；二审法官通过审查一审庭审记录的诉讼各方对证人、鉴定人、被害人和侦查人员的当庭询问、反询问和补充询问过程，检视一审心证形成过程是否存在遗漏疏忽，是否严重违背经验法则和逻辑规律，判断是否有必要询问新证人或通知已出庭证人再次接受询问，从而形成终局裁判。反思我国二审证人出庭的相关司法实践，与“锥形诉讼构造”的改革方向并不相配套。

（一）侦查卷宗主义持续影响，纠错功能受限

我国刑事二审程序一直存在着两步式程序构造：二审法官首先通过调查提审等方式，确定案件是否事实清楚，然后再决定是否开庭审理。【15】此种程序构造下，二审法官通过阅卷先对案件进行初步的但是实质性的审查，而侦查卷宗仍是法官获取案件信息的最主要载体。经过初步审查后，法官如果认为仍事实不清，才会通过庭审进一步调查并最终形成裁判。两步式程序构造的背景下，侦查卷宗对裁判的影响是深刻的，大部分案件通过阅卷就足以形成裁判，而即便少数开庭审理的案件也不过是对侦查卷宗的再次出示、宣读。上述有关侦查卷宗主义影响的分析，同样适用于二审证人出庭的必要性审查。二审法官只有在侦查卷宗所提供的信息不足或存在矛盾，无法排除合理怀疑形成内心确信的情况下，才将证人出庭作为阅卷之外的，补充性的事实调查手段。

直接言词原则以保障对质权为核心。一方面对质权是正当程序的基本要求，是《公民权利和政治权利国际公约》规定的基本人权；另一方面，当面对质的过程，更是法官发现合理怀疑，鉴别证言真伪的过程。从事实调查的角度而言，我们之所以要提倡庭审实质化，刑事诉讼之所以要贯彻直接言词原则，是更希望通过对质发现合理怀疑，而不是在存在合理怀疑的前提下，再用当庭证言去解释。

【案例1】一起已通过审判监督程序纠正的故意伤害案。被害人与被告人因股权纠纷发生冲突。被害人报案后利用公安人员未全程陪同进行医疗检查的疏忽，通过让他人顶包进行ct成像的手段获取5根肋骨骨折的医疗记录，后拿着这些材料进行司法文证审查，得出已构成轻伤的鉴定报告。该起案件，被告人一直坚称无罪，且提出冲突过程中自己根本没有打到被害人，但根本不知道问题症结。囿于卷宗材料的完备和证据的相互印证，被告人一审被错误定罪。上诉以后，二审合议庭虽积极进行庭外核实，调取施治医院原始病历并与医生进行沟通，仍无法发现问题所在。该案二审未开庭，未传唤被害人出庭对质。

以上案例具有一定的典型性，属于源头错、步步错、一错到底的情况。从审判层面探究根源，无论一审还是二审程序裁判的依据都是相同的，都是公安机关制作的侦查卷宗。同一诉讼制度下，司法人员的思维模式基本定势，卷宗材料中即便存在某些证据薄弱的环节，总体能够印证的情况下得出的最终结论也很可能是一致的。在侦查卷宗主义的影响之下，二审程序在事实调查方面要想有大作为，只能寄希望于一审法官业务不精或责任心不强，未能发现文书证据间存在的重大矛盾，而二审法官又尽心尽责且审判水平精湛，这样的情况即便有也不是常态。

（二）二审证人出庭的程序裁量空间过大，主观性、随意性明显

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第318条的规定，第二审人民法院经审查认为上诉、抗诉案件事实不清、证据不足，需要发回重审的，可以不开庭审理。遇到诉讼一方对关键证人的证言提出异议，而一审法院因未通知证人到庭作证导致事实不清、证据不足的，二审法院可以不通知证人到庭而直接发回重审，也可以通知证人到庭作证并在查清事实后作出裁判，还可以在证人到庭作证以后再以事实不清、证据不足为由发回重审，具有多种程序选择。即便在一审已经通知关键证人到庭作证但询问过程不彻底、不充分导致事实不清的情况下，二审法院同样具有上述程序选择权。这种程序裁量因不存在法律障碍而带有随意性。二审证人出庭的程序裁量主观性，还体现在当一审法院未根据诉讼一方的异议通知关键证人到庭作证的情况下，如果二审法院认可一审法院的裁判，认为已经事实清楚、证据确实充分，完全可以不理会诉讼一方申请，不再通知证人出庭作证，甚至于很多时候不会开庭进行审理。

二审出庭程序裁量的主观性、随意性，造成一审法院缺乏来自上级法院的监督压力，遇到“案多人少”等现实矛盾时将倾向于牺牲庭审实质化以换取效率。如若真遇到因证人不出庭导致事实不清，证据不足的案件，再努力做好上级法院的“公关”，促使上级法院积极行使事实调查职能 —结果导致事实调查的审判中心上移。

二审出庭程序裁量的主观性、随意性，无法倒逼检察机关强化二审指控职能。控辩审三方呈等腰三角结构，是庭审实质化的基本要求。二审庭审虚化的一个重要原因是检察机关职能定位不清，指控职能缺位。然而，正因程序裁量空间过大，在主要事实不清或矛盾冲突激烈的情况下二审法官不愿作出实体处置，普遍倾向于通过发回重审将矛盾交还一审法院。二审检察机关即便怠于履行指控职责，也不会承担宣告无罪、部分指控不予认定等不利后果，且不妨碍其对一审公诉机关的领导、监督和制约，态度超然。

二审出庭程序裁量的主观性、随意性，也极大压缩二审辩护权行使的空间。刑事一审没有通知关键证人到庭作证仍然下判的情况下，被告人及辩护人在上诉意见、书面辩护词中需对关键证言提出有效的、足以引起合理怀疑的质疑，否则根本无法获得在法庭上当面陈述意见的机会。由此带来二审辩护的一个悖论：如果辩方的质疑促使法官认为关键证人不出庭就无法排除合理怀疑，一审原则上应通知出庭，二审便无再通知出庭的必要；如果辩方的质疑无法引起法官产生合理怀疑，一审法官就可能不通知出庭，二审法官更不会重视辩方有关证人出庭作证的申请。

（三）新证人出庭必要性审查缺乏审慎，有违集中审理原则且存在诉讼风险

当庭证言不一定真实可靠，需通过法庭权威，完整的证据出示流程，有效的交叉询问制度以及完善的证据审查规则来保障当庭证言的真实性。经验性的观察表明，二审程序中的新证人证言可信度不高，但证言真实性审查手段、方式却具有相当局限性。

【案例2】一起贩卖毒品上诉案件。一审认定被告人分别于2016年3月5日中午12时许、当日18时许以及次日5时许在其住处三次贩卖毒品给三名吸毒人员。二审期间经辩护人申请，被告人的朋友出庭作证，称其与购毒人员相识，并于3月5日留宿被告人家中。当日傍晚其未看到第二名购毒人员到过被告人家。该证言与被告人是否构成贩卖毒品情节严重直接相关。二审法院经审查，认为该证言在有关当日何时起床、何时吃饭、第一名购毒人员何时到访等细节方面与被告人供述存在矛盾，真实性存疑。

分析上述案例，我们发现二审新的证人到庭作证，可能带来的负面影响有以下二点：一是二审证言如果虚假，隐蔽性更强。这是因为案件经一审宣判，相关证据均已公开。若有心作伪，完全可以利用印证规则，寻找证据间的矛盾以及尚无法完全印证的细节。司法人员对证据间是否印证所要达到的标准存在不同认识，整体印证而细节不印证的情况下不同审判人员可能会得出相反的结论。二是可能导致证人重复出庭，浪费司法资源。 《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第24条规定，证人证言之间存在实质性差异的，法庭可以传唤有关证人到庭对质。无论二审新证人提供的证言是否属实，如果其与在案其他证言形成实质矛盾，证人当面对质是一项有效的去伪存真的手段。案例一中该新证人的证言是否真实，单单依靠细节印证说服力有限。更为有效的方式是传唤购毒人员出庭，由证人再行对质。但假如相关人员已经于一审出庭作证，再次到庭作证意味着一审相应诉讼活动无效或低效。

四、二审出庭必要性审查标准再调整

针对二审证人出庭必要性审查相关司法实践中出现的问题，在通过一审庭审实质化充分保障对质权，彻底切断侦查卷宗影响的前提下，改革路径可从完善二审出庭必要性的审查方式，压缩二审程序裁量空间，限制二审新证人等几方面着手。

（一）限制庭前证言的证明能力、证明力

构建刑事二审锥形诉讼构造，以一审庭审实质化改革的顺利推进为前提。然而，立法上认可证人不出庭时笔录证据的证明能力，未彻底确立直接言词原则，已难以适应庭审实质化改革的要求，亦无法从根本上切断侦查卷宗对刑事二审程序的影响。 《刑事诉讼法》第190条规定“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”。该条规范可视为打击犯罪和保障被告人诉讼权利之间的平衡妥协，虽有一定的现实合理性但却严重抑制了控辩双方尤其是检察机关申请证人出庭的积极性，也架空了《刑事诉讼法》修改时为贯彻直接言词原则的种种努力。

如果一审程序关键证人不出庭其证言笔录照样可以作为定案的根据，二审出庭必要性审查唯一的正确选择是对一审未通知到庭的关键证人二审都通知出庭。且不论这一方案与构建以一审庭审为中心的事实认定机制的基本要求相悖，单就可行性而言也是值得怀疑的。二审法官程序自由裁量空间更大，更不受监督制约，很难想象会比一审法官更有意愿、更有手段去促使证人到庭作证。学者将司法实践中笔录证据具有当然的证明能力乃至优先的证明力概括为“新间接审理主义”并视为庭审实质化改革的最大障碍。【16】破除“新间接审理主义”成为改革必须触及的深水区。日、韩等国为解决庭审形式化弊端，亦于司法改革进程中将保障被告人的对质权从证明力的问题上升到证据能力问题，值得借鉴。【17】在《刑事诉讼法》未就此进行修改之前，法院应该充分行使证据调查核实权。在关键证人经通知不到庭作证的情况下，法院可根据《刑事诉讼法》第 191 条的规定对证人进行核实，且应通知控辩双方到场，最低限度保障对质权。如果证人经通知仍不愿配合庭外调查核实活动，以真实性存疑为由排除该份笔录。

（二）二审庭审方式应当做出必要的调整

对一审已经出庭的证人二审是否有必要再次出庭，由法庭根据诉讼双方的当庭意见审查判断。以开庭方式审查二审证人出庭必要性符合法律的规定。根据《刑事诉讼法》第223条的规定，被告人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，应当开庭审理。司法实践中，法庭对“可能影响定罪量刑”究竟需形式审查还是实质审查，存在争议。从保障诉权角度考量，开庭审理无疑是对事实、证据异议最公开公正，也是最有效的审理方式。从控辩平等角度考量，《刑事诉讼法》规定检察机关抗诉的二审案件一律开庭审理，却对事实、证据有争议上诉案件的开庭必要性进行实质判断，如此差别对待并无正当理由。以开庭方式审查二审证人出庭必要性，亦能避免法官将二审证人出庭和二审开庭不适当关联，保障辩护权。二审开庭审理是二审证人出庭的前提和基础，但不应将证人有无出庭必要作为二审是否开庭的条件 — 虽然这是目前部分二审法官的习惯做法。当前，上诉案件能够开庭审理成了辩护律师需要极力争取的一项权利，乃至于将申请原审证人和新证人到庭作证作为争取手段，而不是以必要性判断为基础。只是，辩护空间被极力压缩的情况下，我们对此无法过多地进行苛责。

在以开庭方式审查证人出庭必要性的基础上，二审庭审流程可以进一步优化，强化控辩对抗。具体可在二审程序中经讯问被告人后直接进入法庭辩论，法庭再根据辩论意见作出不同处理：如无必要开展法庭调查，直接裁判；如有必要或者有新证据需要出示，则引导双方围绕争议焦点展示证据。之所以要先讯问被告人，目的在于对上诉理由进行充分展示。继而进行法庭辩论，目的在于促使检察机关及时表明观点态度，并将辩论意见作为其二审控诉意见。由此确立二审庭审争议焦点，防止检察机关过分强调法律监督职责，二审庭审缺乏实质对抗。另外，围绕事实、证据问题提出上诉、辩护意见的案件，质证意见和辩论意见高度重合，在原判认定证据均已出示且载于裁判文书的前提下，法庭引导控辩双方先进行辩论，并未剥夺二审质证权。

当二审争议焦点是原判认定的某一份或某几份证人证言的可采性时，法庭在以下几种情况下有必要再次通知证人出庭：一是原审法庭交叉询问不充分，事实争议焦点未能得到有效解决；二是原审法庭发问环节存在诱导、威胁、有辱人格等情形而未加制止；三是二审通知新的证人到庭，当庭所作证言与已出庭的证人之间存在实质性矛盾，需再行传唤对质的。

（三）细化发回重审裁判的运用规则

正如上文分析，二审证人出庭的程序裁量空间过大，具有主观性、随意性，问题的关键就在于发回重审裁判不受限制。

如果一审程序中诉讼一方申请，法院未通知关键证人到庭的情况下将证言作为证据使用，可视为违反法定程序，不经开庭发回重审。发回重审意味着程序倒流，是通过对前一阶段违法程序的否定性评价，实现维护司法体制权威性和程序自身公正性的根本目的。因此，以程序制裁和程序补救为目的发回重审，首先要求违法的程序事项应当是明显的、严重的。对质权是刑事审判程序公正的一项基本要素，联合国《公民权利和政治权利公约》第14条（3）（e）将其确立为受刑事追诉者应当享有的“最低限度权利保障”。【18】剥夺对质权应当被视为严重的程序违法。同时，《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》将“人民法院经审查认为有必要”从通知出庭的条件中删除，一审不通知关键证人出庭成为一项操作性较强的、明显的程序性违法事项。

尊重当事人的程序选择权。二审发回重审，对二审法院而言可以避免作出实体裁判并将矛盾下放，对二审检察机关而言亦是其有效履行法律监督职责的一种方式，对辩护律师而言则意味着诉讼的胜利和潜在的案源。但是对被告人而言，却有可能意味着不确定性的延长，精神负担的加重以及辩护费用增加。程序倒流从根本上而言都是不经济的诉讼选择，且很有可能对被告人的权益造成实质损害而非救济。【19】诉讼权利有无得到保障，最直观的感受者和最有资格评判者，应是被告人。一审如果剥夺了被告人对质权，二审应赋予其更为充分的权利救济，或要求发回重审，或为获得迅速审判要求二审法庭按照一审程序，贯彻直接言词原则径直进行法庭调查和事实裁判。

在设计二审证人出庭必要性审查规则时，还需遵循限制因实体问题发回重审的基本思路。在一审庭审已按照实质化要求进行法庭调查的情况下，禁止二审不开庭而直接以事实不清、证据不足为由发回重审；如果二审争议焦点是一审已经出庭的证人证言真实性，二审决定不再传唤证人到庭作证的，不得发回重审，只能径直裁判；禁止二审检察机关不经补充侦查的情况下提出事实不清、证据不足，建议发回重审的意见。

（四）二审程序中申请新的证人出庭应有所限制

获得向上一级法院上诉的机会是《公民权利和政治权利公约》规定的刑事审判程序公正的又一项基本要素。并且，上一级法院的审查必须要有实际意义。如果被告人在接受审判并被定罪以后，上一级法院在进行复审时发现对其有利的证据，而且这种新证据足以影响原有罪判决的成立，就可以撤销原来的判决，除非原审过程中未能发现这种新事实全部或部分归因于被告人。【20】

申请新的证人到庭作证可能带来诉讼风险，但完全照搬英美的事后审查制度，却有可能为追求程序安定而牺牲实体公正。公正与效率的平衡才是程序设计的关键，且刑事程序中公正永远是第一位的。为此，可借鉴日本刑事诉讼制度的相关规定，按照当事人的责任区别对待。日本《刑事诉讼法》第393条第1款允许调查第一审判决后的情节，而所附但书则规定“在第一审辩论终结以前无法请求调查的证据，需要说明无法请求的理由”。【21】笔者建议，我国《刑事诉讼法》如再次修改，应于第二审程序一章中补充规定“诉讼一方于二审程序中申请新的证人到庭，应当首先说明在一审程序中未提出该项申请的原因。原因成立且不能归责于申请方的，应予准许；原因明显不合理的，不予准许。”同时，我们更应看到，司法解释已经在这一问题上有所探索。最高人民法院于2017年6月制定的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》，第30条第二款规定“人民检察院在第一审程序中未出示证明证据收集合法性的证据，第一审人民法院依法排除有关证据的，人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据，但在第一审程序后发现的除外。”

（五）死刑案件二审程序可试行复审制

最高人民法院、最高人民检察院于2006年9月印发的《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》，第13条即已规定“第二审人民法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件，具有下列情形之一的，应当通知证人、鉴定人、被害人出庭作证：（1）人民检察院、被告人及其辩护人对鉴定结论有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定结论明显存在疑点的；（2）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言、被害人陈述有异议，该证人证言或者被害人陈述对定罪量刑有重大影响的；（3）合议庭认为其他必要出庭作证的。” 该规定直接删除了“经审查认为有必要”这一实质判断标准，表明司法高层有意通过制度设计，推行死刑案件二审程序全面复审，贯彻直接言词原则。死刑案件，尤其是判处死刑立即执行的案件，一旦基本犯罪事实认定发生错误，其造成的后果无法估量。死刑案件的质量永远是第一位的，且死刑案件办案质量的关键就在于事实、证据调查。为确保公正，一定程度牺牲诉讼效率，二审法官再次通过庭审形成内心确信的方式保证案件质量，是对民众人命关天这一朴素正义观的回应，是基于司法公信现状的政策性考量。

注释：
【1】参见龙宗智：《庭审实质化的路径和方法》，《法学研究》2015年第5期；李婷：《司法改革背景下刑事二审庭审实质化问题思考》，《法律适用》2016年第7期。
【2】其中有专门知识的人较为特殊，既包括性质类似于鉴定人员的独立发表专业意见的检测专家，也包括协助诉讼一方就鉴定意见发表质证意见的专家辅助人。两者在出庭必要性审查标准方面明显不同。
【3】山东省高级人民法院刑四庭：《关于规范刑事二审程序重点问题的调研报告》，《山东审判》2014年第3期。
【4】参见刘磊：《刑事上诉审之构造》，《中国刑事法杂志》2007年第4期。
【5】参见［德］科劳斯·缇德曼：《德国刑事诉讼法导论》，宗玉琨译， 《德国刑事诉讼法典》，知识产权出版社2013年版，第65页；［德］托马斯 · 魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社，第214页以下。
【6】参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第438页。
【7】参见［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法（下卷）》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第215页以下。
【8】如日本刑事诉讼中的控诉审，事实调查曾受到极大的克制，20世纪50年代初接受事实调查的案件比例约为3%~5%间，而自1982年以后，二审事实调查比例已超过 70%。一审程序正当性的固定化，以及二审案件数量的减少，是这一转变的主因。参见［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法（下卷）》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第244页。
【9】陈光中、曾新华：《刑事诉讼法再修改事业下的二审程序改革》，《中国法学》2011年第5期。
【10】参见蒋惠岭：《“圆柱”何时削为“圆锥”》，《人民法院报》2010年4月30日。
【11】沈德咏：《庭审实质化的六项具体改革举措》，《法制日报》2016年2月3日。
【12】证据信息的可靠性，主要是指一审审理时间离案件发生时间比较近 , 案件信息较为可靠；证据信息的干净性，是指首次审判的证据尤其是人证受到不当干扰的可能性更低；信息内容的全面性 , 则意味着一审系全面审理 , 需要充分调集各方面的证据 , 全面地分析案件的证据和事实。参见龙宗智：《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》，《中国法学》2010年第2期。
【13】［美］波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第329页。转引自李婷：《司法改革背景下刑事二审庭审实质化问题思考》， 《法律适用》2016年第7期。
【14】参见陈卫东、李奋飞： 《刑事二审全面审查原则的理性反思》，《中国人民大学学报》2001年第2期； 张智辉、武小凤：《二审全面审查制度应当废除》， 《现代法学》2006年第5期。
【15】参见陈瑞华：《侦查卷宗裁判主义——对中国刑事二审程序的重新考察》，《政法论坛》2007年第5期。
【16】参见陈瑞华：《新间接审理主义——庭审中心主义改革的主要障碍》，《中外法学》2016年第4期。
【17】参见熊秋红：《刑事庭审化与审判方式改革》，《比较法研究》2016年第5期。
【18】《公约》第14条（3）（e）规定“在判定对他提出的刑事指控时，任何人都有权询问或者业已询问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和接受询问”。
【19】参见汪海燕：《刑事程序倒流》，《法学研究》2008年第5期。
【20】参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社，第261页。
【21】参见［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法（下卷）》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第242页。
来源&作者

1、来源：《证据科学》2017年第25卷（第4期），第420-429页。
2、作者单位：陈有为，法律硕士，温州市中级人民法院党组副书记，副院长；任国权，法律硕士，温州市中级人民法院刑一庭庭长；方勇，法学硕士，温州市中级人民法院法官助理。