认定“明知毒品”：三大司法政策品评

刑事主观事实的认定，是一个世界性的难题。{1}最高司法当局乃至联合相关部门，已对多种犯罪的主观事实认定作出规定。而在如何认定毒品犯罪的“明知毒品”方面，也先后出台多个司法政策。其中较具代表性的主要有三个：一是2007年由最高法院、最高检察院和公安部联合发布的《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）；二是2008年由最高法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）；三是2012年由最高检察院、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（下称《规定》）。这三大司法政策之间存在着前后继承发展、逐步科学完善的关系。其最大的特点是三者或多或少地与推定沾上边，然而推定在三者中的意义却有大异其趣。以下依次对三者进行品味与评论，比较其相互间的主要异同，期待能对“明知毒品”的司法认定提供些许参考意见。

一、《意见》：完全性的事实推定

《意见》第二条规定：“具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：……”该规定的主要特点有三：其一，基于单一的特定事实即基础事实与待证事实即“明知毒品”之间的常态联系，推定出“明知毒品”的主观事实。由于常态联系并非必然或实然联系，因而以其作为推定基础所推定出的事实结论只能具有或然性而不具有必然或实然性。其二，课以辩方推翻基础事实的反证义务与责任，这实质上也就是课以辩方推翻“明知毒品”认定的义务与责任。其三，在推定出“明知毒品”之后设定个但书，给推定事实加上一个排除条件。这种认定“明知毒品”的模式，具备了事实推定的所有特征--以基础事实作为证明对象、以常态联系作为推定基础、降低事实的证明标准、转移举证责任。其中后两者是推定的实质特征，因此该模式应属于实质或完全性的事实推定。{2}

依笔者看来，《意见》的上述规定是背离现行法律的，主要体现在两个方面。一是降低证明标准。根据《刑事诉讼法》第五十三条规定，刑事案件的证明标准为排除合理怀疑。最高法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第三十条第一款也强调：“人民法院作出有罪判决，对于定罪事实应当综合全案证据排除合理怀疑。”“明知毒品”属于定罪事实，对其认定依法应当适用前述法定的证明标准。二是转移举证责任。《刑事诉讼法》第四十九规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”而根据《刑事诉讼法》第五十条规定，控方必须依法全面收集有罪无罪、罪轻罪重的各种证据。最高法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第六条第一款还强调：“定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则”。然而，《意见》规定却将举证责任转移给辩方，由其承担不能合理解释的不利后果。{3}

二、《纪要》：歧义性的事实推定

《纪要》第十条在《意见》规定的基础上，添加一款作为第一款：“判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。”该款强调认定“明知毒品”应当以多方面的证据进行综合分析判断，属于证据证明。其中包括以直接证据即被告人的口供的直接证明，以间接证据即实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据的间接证明；而被告人的年龄、阅历、智力等情况本质上也属于间接证据，结合考虑此等情形应为间接证明的证据锁链之一。毋庸置疑，这是《纪要》试图克服《意见》规定的单纯事实推定之缺憾甚或弊端，对认定“明知毒品”所作出的原则性规定。问题在于《纪要》第十条第二款保留《意见》的事实推定规定，而且又是单列作为独立的一款，导致理解歧义和适用偏差。

这里从两个角度来考察《纪要》第十条第一、二两款的关系：其一，第一款为一般规定，第二款为特殊规定。也即第一款适用于不具有第二款列举情形的“明知毒品”认定，具有第二款列举情形之一的则运用事实推定认定“明知毒品”。若如此认识该第一、二款的关系，则《纪要》增加第一款的意义只具有补充价值而无不就之功，《意见》规定的事实推定照样适用而弊端仍然存在。其二，第一款是原则规定，第二款则为实施毒品犯罪和查获毒品情形之证据的具体化。其中第二款第一至第九项列举的是与“明知毒品”具有常态联系的常见情形，第十项兜底条款概括的情形则应作同类解释，即与前九项的情形性质相同、手段相似、后果相当。若如此理解《纪要》第十条第一、二两款的关系，则第二款不可以单独适用，在经由推定得出可以认定“明知毒品”之后，还需适用第一款规定对该推定结论进行综合判断，以最终确定是否认定“明知毒品”。{4}

三、《规定》：技术性的事实推定

《规定》第一条第八款则规定：“具有下列情形之一，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：……”与《意见》《纪要》相比较，该规定的主要特点有：其一，没有《意见》《纪要》中“犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的”的表述。其二，将《纪要》中的两款合二为一。基此也就能够克服《意见》《纪要》规定的弊病：一是不再实行举证责任倒置。也即表明“明知毒品”的举证责任由控方承担，辩方不再承担不能做出合理解释的不利后果。二是消除综合判断与事实推定是结合适用或分别适用的歧义。也即表明不能仅凭推定来认定“明知毒品”，而必须结合全案证据进行综合审查判断。从证明标准而言，就是“明知毒品”的认定必须达到证据确实充分、排除合理怀疑的的程度。质言之，该规定符合或体现着法律关于刑事案件举证责任承担、刑案事实证明标准的规定。

需要澄清的是，《规定》虽也列举若干“可以认定”的情形，而且保留“有证据证明确属被蒙骗的除外”之但书，然此并不符合推定的实质特征因而也就不属于推定之列。推定的实质特征是通过转换控方证明对象并借助“常态联系”，从而降低证明标准和转移举证责任。《规定》中的“可以认定”，是基于“下列情形”加“其他证据”而“综合审查判断”而得出的基本结论。而“综合审查判断”的证明标准仍为排除合理怀疑，举证责任没有转移给辩方。至于但书，一是并无明确由辩方承担举证责任，{5}若经“综合审查判断”不能得出“可以认定”的结论，则须适用“事实存疑有利被告的原则”。二是但书的意义在于为认定“明知毒品”提供最后一道屏障，以确保“可以认定”的结论排除合理怀疑，而不在于转移举证责任。如果就《规定》也借助“常态联系”而言，那么也只能说其保留的是形式上或技术性的推定，而非实质上或功能性的推定。

综上所述，《意见》单纯而简单地以常态联系认定“明知毒品”，充斥着浓重的事实推定异味，与罪刑事实由控方承担举证责任、司法认定必须排除合理怀疑的法律要求严重背离。《纪要》虽然强调认定“明知毒品”应当进行“综合分析判断”，然而其“综合分析判断”与“可以认定”依次作为两款，导致理解上的歧义与适用上的偏差。尤其是保留“被告人不能做出合理解释”的规定，因而仍留事实推定痕迹。《规定》尽管也列举“可以认定”的情形，且保留“有证据证明确属被蒙骗的除外”之但书；然而前者只是“综合审查判断”的一个环节，后者的意义在于确保“明知毒品”的认定结论排除合理怀疑。因而《规定》既不降低证明标准，也无转移举证责任，不具有事实推定的实质特征。这种认定“明知毒品”的模式源于2009年由最高司法三家联合发布的《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，应当在司法上得以一体遵行。{6}

来源：北大法律信息网

作者：余文唐