期待可能性理论在中国的运用

文丨张明楷  清华大学法学院教授

2017年9月9日至9月10日，第四届中德刑法研讨会在浙江大学光华法学院隆重举行，本次会议的主题是“信息时代的责任论”，由国家“2011计划”司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院、中德刑法学者联合会（CDSV）共同主办。清华大学法学院张明楷教授在第四单元就“期待可能性理论在中国的运用”问题进行了深入评论和讨论，同时在第三单元就“故意和过失”问题进行了探讨。以下为张明楷教授发言的主要内容。

一、期待可能性与他行为可能性的关系

核心观点：要区分他行为可能性与期待可能性确实相当困难乃至不可能。

其一，他行为可能性就是指其他适法行为的可能性，而期待可能性也是其他适法行为的可能性。如果说他行为可能性理论是规范责任论的中心理论，期待可能性理论也是规范责任论的中心理论。

其二，即使说他行为可能性是从正面对适法行为的期待可能性，期待可能性是从反面对违法行为的避免性，显然也只是正反面的表述，但二者的含义完全相同。也就是说，两者都是指行为人具有不法行为的可避免性。

其三，如果现实状况作用于行为人的心理，导致行为人没有实施其他适法行为的可能性时，就只能容忍行为人实施该行为。如果说行为人面临的压力大因而应当容忍他不实施适法行为，就表明行为人没有他行为可能性。

预防必要性与责任原本就是密切关联的，责任的每一个要素事实上都与犯罪的预防相关联。所谓有责任就是指有预防犯罪的必要性和可行性。所谓具有非难可能性，就是指可以通过对行为人追究责任来使其不再犯罪，同时也能对一般人起预防作用。

刑法理论没有必要区分这两个概念。换言之，他行为可能性与期待可能性都是规范责任论的中心概念，可以在等同意义上使用。

三、缺乏期待可能性应该成为超法规的免责事由？

核心观点：不能认为中国刑法完全没有独立的免责事由的规定。

因为刑法关于责任能力的规定，就是典型的独立的免责事由的规定。只有当一个人有能力辨别行为是否违法时，他的行为才可能是自由的，才能期待他不实施不法行为。刑法之所以规定没有责任能力的人不受处罚，也是因为缺乏期待可能性。

承认超法规的免责事由，不以刑事立法上有相应的独立的免责事由规定为前提。

超法规的免责事由并不需要从相关条文类推出来，只要承认期待可能性是规范责任论的中心概念，或者哪怕只是承认期待可能性是责任的前提或者要素，缺乏期待可能性就理所当然成为免责事由。

换言之，超法规的免责事由的存在，并不是基于相应的免责事由规定，而是基于免责的一般原理。不能因为刑法没有明文规定这种免责事由，就直接肯定行为人具有责任。

德国刑法已经将缺乏期待可能性的行为全部规定于刑法中，缺乏期待可能性就不可能成为超法规的责任阻却事由。但是中国刑法则缺乏有关期待可能性的具体规定，要根据中国刑法规定的现状承认缺乏期待可能性是超法规的免责事由，避免简单化教条主义的做法。

关于防卫过当、避险过当的规定，中国刑法与日本刑法大体相同，但就“亲亲相隐”等缺乏期待可能性的情形而言，日本刑法有明文规定，中国刑法没有。既然日本刑法理论的通说肯定缺乏期待可能性是超法规的免责事由，中国的刑法理论就更应当对此持肯定态度。

中国的无罪判决率极低，司法机关尽一切可能防止无罪判决的产生，大可不必担心期待可能性理论会导致大量的免责现象。另一方面，可以确定期待可能性相对明确的判断标准。

三、中国刑法中的紧急避险是否包括免责事由？

中国刑法第21条第1、2款分别规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

核心观点：缩小违法阻却事由与责任阻却事由的范围未必合适。

在刑法已经明文规定的情况下，如果限制性适用本规定，对为了保护国家与公共利益而实施的紧急避险行为不适用紧急避险的规定，显然是不利于行为人的解释。

将中国刑法第21条第1款规定的紧急避险解释为同时包括阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险（二分说）是可能的。理由如下：

第一，中国刑法并没有具体规定紧急避险必要限度的内容。如若说，阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险的限度条件不同，我们当然可以分别确定二者的限度条件。

第二，可以这样来理解：正当防卫的不负刑事责任，是指正当防卫行为不违法因而不负刑事责任；而紧急避险的不负刑事责任包含两种情形：一是因为不违法而不负刑事责任，二是因为没有责任而不负刑事责任。这个解释在文理上没有任何障碍。

第三，中国刑法第21条规定对本人或他人的人身、财产权利以外的其他权利都可以进行紧急避险，其中的“他人”当然包括亲属和其他亲人，那就有可能包括免责的紧急避险。

第四，一个条文表达两个意思，或者一个条文表述两个事项，是常见的现象。与日本刑法和刑法理论相比较，也能说明这一点。在中国刑法第21条没有规定具体限度条件的情况下，采取二分说在文理上更加没有障碍。

第五，如果阻却责任的紧急避险没有超过限度，就适用刑法第21条第1款的规定，与德国一样不构成犯罪；只有在超过了必要限度的情况下，由于行为人对超过必要限度的不法事实具有责任，才应当减轻或者免除处罚。

四、故意与过失的判断

虽然定义是抽象的，但在判断一个人是否成立过失犯罪的时候，分析是否具有预见可能性，就是对已经发生的那个构成要件的结果有没有预见可能性，不是讲抽象的法益侵害结果。

如果把故意当作责任要素，是一定要强调行为和责任一定存在的，这是在实施构成要件行为时必须证明的。如果把故意当作违法要素，此时只要产生故意时想到以后实施符合构成要件的行为，有点儿关联性就够了。