韩嘉毅：辩护律师向被告人展示卷宗有利于实现司法公正

作者：韩嘉毅，京都律师事务所律师

本文原载于《司法》杂志第9辑（2014）

一、 问题的提出

辩护律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时，是否可以将自行调查取得的证据、和从承办机关获取的全部案卷材料，出示给委托人，向其核实有关证据？换一个角度，嫌疑人、被告人对于自己委托的辩护律师，所掌握的全部案件证据是否有知情权？这是司法实践中，各方长期存在争议的问题。一般情况下，辩护律师出于进一步了解案情、调查取证之目的，在庭前会见时让嫌疑人、被告人仔细阅读、辨认案卷材料和收集到的证据材料，并不会产生什么争议。但是，当案卷材料中有大量证人证言时、不能出庭的证人证言相互矛盾而被告人又当庭翻供时；当看到案卷材料的被告人一方采取一定行动干扰、影响控方证据体系，尤其是干扰证人做证的时候，辩护人的上述行为似乎就成了问题。因为，这些行为常被认定为是被告人当庭翻供的诱导因素，和影响庭审活动顺利进行的不和谐因素。辩护人也因此常常受到威胁，轻者被当庭训诫，重者被试图以妨害司法公正、泄露秘密等各种罪名进行追究。究竟辩护人让被告人看卷是否恰当？是不是只要被告人在看到案卷材料后没有翻供；或者在看到案卷材料后，没有采取任何干扰影响控方证据体系的行为时，就是合法、合理的，否则就是律师违规操作、违法操作、甚至是犯罪行为呢？

围绕着这一问题的争论和实践中的典型案例一直没有停息，直到重庆爆发了李庄案件，这一问题的纷争达到了前所未有的高度，以至于立法机关在立法时，不得不对这一问题予以明确。二0一三年一月一日实施的新《刑诉法》三十七条规定，辩护律师“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。尽管如此，笔者依然听到一些反对的声音，尤其是来自实务界反对的声音。并且这样的反对的声音十分强烈。然而，目前来看，围绕新《刑诉法》制定司法解释的情况来看，各方人士的认识并没有完全统一，这种不统一的认识完全有可能将立法原意加以蚕食，以至于我们又要走回到原来的老路，为此，笔者认为完全有必要重新提出，并充分论证此问题的法理基础，以便为司法实践提供依据。我们希望能够依次回答以下这些问题：第一，作为辩护律师能否让在押的自己的当事人阅卷？第二，将案卷材料留在羁押场所以便被告人充分阅卷？第三，能否将自己对案件情况的汇总意见，包括：证言表述矛盾对比表表格、资金流线图、法人关系图、案情发生时间表等等，留给被告人？第四，能否将分析证据以及质证意见留给被告人？第五，能否将辩护意见给被告人看？如果辩护律师的辩护词中含有质证意见、含有对比的表格怎么办？第六，新《刑诉法》规定，侦查阶段律师身份明确为辩护人，辩护人为了刑事和解，提交不再犯罪现场、不够法定责任年龄、精神疾病的证据，展开调查取得的证据，能否出示给在押的的委托人审查？第七，新《刑诉法》规定的核实有关证据，能不能在不出示、完全不让被告人看的情况下，核实有关证据？第八，能不能将证据划分为主观证据、客观证据、派生证据的前提下，区别对待主观证据？

二、司法机关限制被告人阅卷原因的剖析

在实践中，司法机关限制辩护人让被告人充分阅卷，尤其是在庭审前看到控方所收集的证人证言，主要原因在于担心被告人在充分阅读、掌握控方所掌握的证据材料后，发现控方证据体系的矛盾或漏洞时，推翻自己在此之前所做的有罪或者重罪供述，进而进行有利于自己的无罪或者罪轻的辩护，或者采取其他的方式干扰证人作证，从而给司法机关的追诉活动带来麻烦，影响诉讼活动的顺利进行。在笔者看来，司法机关的上述做法是缺乏合理性基础的，实践中司法机关之所以这么做，可以说是与其长久以来对翻供问题的错误看法密切相关的。实质上，被告人翻供与否其实与辩护人是否应该将案卷材料给被告人充分阅读，两者之间并不存在必然的因果关系。鉴与此，本部分即以“被追诉人是否有权翻供”为视角分析司法机关限制辩护人让被告人充分阅卷行为的失当性。

(一)翻供的应然性权利考察

一直以来，翻供都是都被司法人员认为是不齿的。在司法人员的逻辑思维中，翻供与狡辩在很大程度上是重合的，并且直接反映了被告人的主观恶性、认罪态度和悔罪表现。可以说，翻供的次数、频率越高，被告人的悔罪态度往往就被认定为越差，主观恶性也就越大。而且这种不配合司法机关追诉活动的行为也是与我们一贯遵从的“坦白从宽、抗拒从严”刑事司法政策不相吻合的，因而也必须是予以制止的。其实这是一种极端的看法。因为被告人是否翻供、是作有利于自己的翻供，还是作不利于自己的翻供，是其应有的权利。

之所以讲翻供是被告人的权利，是因为我国当前的法律并没有禁止被告人进行翻供，更重要的是因为任何人都没有自证其罪的义务。新刑事诉讼法第五十条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，“不得强迫任何人证实自己有罪”，即刑事诉讼举证责任完全在于控诉一方，被告人只须指出控方证据体系的矛盾和漏洞，达不到有罪证明标准的要求即可。具体而言之，被告人没有义务为追诉方向法庭提出任何能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据，也有权拒绝回答追诉侦查人员、检察人员或审判人员的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，而且犯罪嫌疑人、被告人还有权就案件事实作出不利于自己的供述，只要这种陈述是在处于真实意愿的情况下作出的就可以了。因而可以说，任何人不受强迫自证其罪原则将是否陈述，及是否提供不利于己的陈述作为一项权利赋予了犯罪嫌疑人、被告人，由其作为独立的意思自治主体，运用自己的“自然理性”作出选择，并承担相应的法律后果或责任。即翻供与否完全是被告人自己的权利，只要基于自己的真实意愿，即使作出了虚假陈述的翻供，给自己带来不利的后果，他人也无权予以指责和干涉。司法机关无权对于出于人的本性的逃避追究的翻供、说谎，在起诉的罪名之外予以单独追究，这是刑事诉讼本身的对抗性决定的，尤其这种诉讼是在国家与公民个人之间展开的。

《美国联邦证据规则》第410条规定：“(4)在答辩讨论中对代表控诉方的律师所作的陈述，该答辩讨论并未产生被告作有罪答辩的结果，或者被先作答辩又撤回。”，在此(翻供)情况下，“不能作为不利于作过答辩或者参加过答辩讨论的被告证据而采纳”，但是在对伪证或虚假陈述进行的刑事诉讼中，如果本陈述是被告在宣誓后、经记录在案或律师在场的情况下作出的，此种陈述可以被采纳。就是说，翻供的的虚假陈述，可以作为不利被告证据采纳。这也就是说翻供是可以的，只不过要承受不利的后果而已。德国刑事诉讼法理论规定，犯罪嫌疑人、被告人有权说谎，“被告人不仅可以保持沉默，而且可以说谎或通过否认、歪曲事实真相以试图避免自证其罪或逃避受到定罪后果，并且在这样做时，被告人不会被指控犯有伪证罪而受到刑罚处罚。”

因而从翻供是被告人应有的权利角度讲，以辩护人让被告人看卷来作为其翻供的诱导性因素，是站不住脚的。

(二)翻供作为被告人权利的现实性意义

由于我们国家没有建立完整的证人保护制度，在我们的司法实践中证人几乎不出庭接受质证，所以证人证言只能当庭由控方节选宣读，证人不必当庭接受各方的质疑、承受当庭做证的压力，所以难免存在偏差，以及缺乏完整性，所以就必然存在被告人得知证言内容后的种种“不良反应”。如果庭前证言客观、准确、完整，被告人还会有“不良反应”吗？又由于我们的司法机关，过分看重被告人在侦查期间所做出的供述，所以对于被告人的当庭翻供常常被认为是“极不老实”，从而显得格外显眼。可是，审判活动的目的和宗旨不就是要查清事实真相吗？如果被告人的庭前供述都是真实可靠的话，还要庭审活动干什么？我们大可不必劳民伤财搞庭审活动，完全可以依据庭前证言适用法律。所以笔者认为，被告人翻供与当前的这种庭前证言体制是密切相关的。

此外，侦查机关的具体办案人员，由于受到传统文化的影响，带有很强的职权主义特色。他们没有意识到自己只是受纳税人供奉，为纳税人服务的公务员，而误认为自己是拥有司法权利的法律代言人，于是他们习惯于凌驾于嫌疑人、证人之上，想尽办法甚至采取利诱、刑讯的方式强迫嫌疑人、证人，按照他们自己的意思做出陈述，尽管这样的要求有时与事实带有明显的差距，而嫌疑人、证人也习惯于屈从于这种压力。于是作为纳税人的公民看到了一个个鲜活的反面例子，逐渐地认为服从才是正确的选择，于是就产生了不实证言。当然不实证言的产生除了司法人员的原因之外，陈述人自身也存在原因。但作为审查起诉机关，没有尽到审查起诉的法定职责，既没有认真查实这样的证据，也没有在以后的审判活动中、审判活动后，对此干扰司法审判的行为做出任何举措，以便亡羊补牢。同样，审判机关过分信赖庭前证言之效力，忽视了当庭质证的意义，既没有采取切实可行的措施要求证人出庭做证，也没有对做出不实证言的证人采取惩罚措施，对取得不实证据的司法人员给予警告。于是我们看到，庭前证言不实之风盛行，这就难怪被告人当庭质疑、翻供。试想，如果我们看到的证人证言都能客观真实，我们还用担心被告人质疑吗？我们还要担心被告人当庭翻供吗？所以笔者认为，证言的真实与否才是问题的关键，而不在于是不是辩护律师让被告人提前看到证言。而司法机关长期以来怠于行使法定职责，才导致今天的问题产生。

此外，在共同犯罪的案件中，某些被告人可能出于哥们义气，故意揽罪，但当获知其他同案被告人出卖自己时，必然会推翻先前的不实供述，做出客观真实的供述，这种情况并不少见；相反，某些被告人庭前错误判断控方证据的完整性，做出虚假陈述，庭审中发现情况有变，改变供述，或做出真实表述、或做出更有利于自己防御的表述，这样的情况也时常发生。这种情况下的翻供也不能一概否定。

因而从整体上来看，翻供是被告人的权利，具有一定的实际意义。从某种程度上有利于发现事实的客观真实性，有利于查清案件事实，作到不枉不纵。因此，从现实性的意义上讲，翻供的存在是具有一定的合理性，因而司法机关也不应该以翻供为由，而限制被告人充分阅卷权利的实现。

三、被告人充分阅卷的正当性基础

(一)辩护律师向被告人展示卷宗有利于实现司法公正

被告人有权利获得自己被指控的信息，这是毋容置疑的。一般情况下，作为鉴定结论、物证、书证等案卷材料，由于不会引起被告人在庭审过程中的翻供，提前让被告人了解这些信息提高了诉讼效率，所以在实践中没有任何争议。但是对于诸如证人证言等证据，由于该证据产生时受主观因素影响较大，情况会有所不同。正如上文所述，由于被告人看到了证据所证明的案件情况，所以他们得以重新评估防御策略，这就有可能成为被告人庭审期间翻供的诱因。于是司法机关习惯于将此情况归责于辩护律师的泄露。换一角度思考，我们能不能通过立法规定，对于会影响被告人主观心理活动的同为证据的证人证言等，不得在庭前会见中交给被告人阅读、辨认呢？答案是否定的。我们不可能区别对待不同种类的证据，这显然背离了司法公正的基本原则。不同的案件由于案件情况不同，诱发被告人当庭翻供的原因相当复杂，也许鉴定结论或是书证诱发了被告人当庭翻供。不可能笼统规定可能诱发被告人当庭翻供的证据不得在庭前出示。所以我们不能从杜绝诱发因素的角度去解决问题，这显然是治标不治本的解决办法。相反，我们要通过被告人的翻供去发现案卷材料中存在的问题，探寻证据真实的司法裁判，这才是符合司法公正的正确做法。

况且，在整个刑事案件的侦查、审查起诉、审判环节，能够接触嫌疑人、被告人，有更多的机会向其透露其他人的庭前证言的办案人员，无论从数量、机会还是时间上来看，都远比辩护律师更为容易让在押人员了解案卷材料，如果简单地从杜绝诱发翻案的角度着想，更应该引起我们的关注，实际上也是防不胜防。如果仅仅规定辩护律师不能将案卷材料提前给被告人出示，显然是歧视性的立法，也不符合司法公正的要求。

(二)辩护人的权利来源要求必须向被告人展示所有案卷材料

我国刑事诉讼法规定，辩护人可以独立地履行辩护职责，不受被告人的约束。但是这样的规定不等于辩护人有大于、超越被告人的权利。辩护人只有在被告人的授权范围内，才能独立履行辩护职责。在一个人被国家追诉时，为了防止国家权利的滥用、维护稳定的社会秩序，一方面通过立法限制国家行使权利，比如罪刑法定、迅速审判、控方举证、一案不再审、排除合理怀疑的证明标准等等；另一方面通过立法保护、增加被告人的权利，比如知情权、质证权、阅卷权、辩论权、申请回避权、重新鉴定等，这样就使原本不平等的两者有了公平对话的基础。所以，从这一角度出发，被告人的辩护权才是辩护律师行使诉讼权利的基础。我们可以想象，如果某些案卷材料是不允许被告人看到的，那么这样的材料也绝不可能允许辩护人查阅。所以只有被告人的权利大于辩护人的情况，绝不可能出现辩护人权利超越被告人的情况。

为了充分保证被告人获得充分的辩护，法律允许被告人聘请具有专业技能的专业律师为其提供服务。此时，辩护人就应该从程序、实体两个方面为被告人的利益开展服务，一方面他们有责任将其获得的信息向被告人进行披露，另一方面更有责任告诉被告人律师对这些信息所做出的专业分析和判断。对于被告人来说，为自己聘请了辩护人，就相当于站得更高、看得更远、嗅觉更灵敏、透视得更清楚、防御得更专业、保护得更完整。如果辩护人甚至不能将案卷材料给被告人阅读、辨认，那么被告人聘请律师的意义又何在呢？所以，作为一名辩护律师，我们不仅让被告人看到案卷材料，还应当将案卷材料中存在的问题归纳、汇总介绍给被告人，包括证言之间的矛盾、书证之间的矛盾、证据链条之间的问题等等，以及与被告人就辩护思路、策略等问题进行有效的沟通，这些都是基于被告人依法享有辩护权而产生的，既是辩护律师的权利，同时也是辩护律师的义务。

在日常生活中的业主们都会有这样的体会：我们痛恨物业公司凌驾于业主之上。他们本来是业主请来提供服务的人，但是如果他们仰仗自己的具有专业的服务经验，对业主居高临下处处以领导者自居，隐藏信息、欺骗业主、服务打折、反客为主，势必造成一片混乱、破坏我们和谐的家园。这是我们最为痛恨的事情。辩护律师与被告人之间的关系与此极为相似。

(三)辩护律师向被告人展示卷宗有利于提高诉讼效率

刑事诉讼法明确规定，质证期间控方必须向被告人、辩护人出示证据，让被告人、辩护人进行辨认、质证。这就说明，在庭审活动期间毫无疑问允许被告人阅读和辨认的。如果我们狭隘的理解立法原意，就可能在司法实践中存在这样的尴尬：由于被告人不能在庭审活动前仔细地阅读案卷材料，他们不得不在法庭上认认真真地阅读、理解案卷材料，通过现场的比对、分析，然后才能发表也许不是很成熟的质证意见，而其他诉讼活动的参与人不得不等待被告人阅读、理解、归纳、总结和发表质证意见。这是我们追求的庭审活动的效果吗？

司法实践中，大量诸如财务凭证、审计报告、董事会纪录和决议、报关单、股票交易明细、涉案合同、银行交易明细、签名和印章等等证据材料需要被告人进行比对、辨认、回忆。而涉及这些资料的案件往往比较复杂，常常是资料如山，如果不让被告人在庭审前做好必要的准备，我们庭审质证的质量将无法得到保障、庭审效率也将荡然无存。

谁都不能否认，在司法实践中，举证、质证环节流于形式的现象较为严重，常常见到的现象是举证方过于简化的说明、节选的宣读，被告方的质证权也因此受到严重的影响。尤其是刑事案卷材料中，含有大量的庭前证言，且比例可观。对于这些庭前证言的出示、举证，几乎全是节选式的宣读，并且，我们的司法人员对于这些庭前证言的信赖程度极高。笔者认为，从严格意义上讲，结合庭前证言在举证、质证环节上现实存在的问题，甚至可以说我们所有在判决中引用的未出庭人员的证言都没有经过严格的质证，明显违反刑诉法的规定。惯性的庭审方式很难在短期内改变，剥夺被告方质证权，实质就是剥夺被告人的辩护权，最终就是严重影响法庭查明真相，严重影响司法公正。唯一可以弥补的方式就是辩护人在庭前履行辩护人的职责，如果限制辩护人庭前告知被告人案卷情况、出示案卷材料、核实有关证据的权利，刑诉法试图加强人权保护的初衷将难以落到实处。

(四)允许被告人获得被指控的信息，保证被告做好防御准备是国际社会的普遍做法

在研究一项制度的科学性、合理性时，我们应当借鉴和参考国外相关国家的立法情况，对于辩护人能否将案卷材料交给被告人阅卷的问题，我们同样也要看看其它国家的立法情况。笔者首先注意到联合国《公民权利与政治权利国际公约》(我国1998年10月签署该公约，至今没有批准)，该《公约》第十四条第三款明确规定：在判定对他(被告人)提出的任何形式指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因。这是较为原则的关于被告人知情权的规定，我国已经正式签署了该国际公约，所以履行该公约的规定义务是我们义不容辞的责任。《公民权利公约》制定后，联合国大会及其所属组织还通过了一系列有关刑事诉讼的单项法律文书，规定了某一方面的准则，将《公民权利公约》确立的刑事诉讼国际准则具体化。联合国《关于律师作用的基本原则》第22条规定了各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内的所有联络和磋商均属保密事项。

十几年前，在加拿大的刑事司法中，控方也不愿意将指控的证据材料交给辩护人和被告人，直到1991年一个叫Regenav.stinchcombe案件的判决，通过判例立法要求控方尽快将其取得的证据材料转交给被告人和辩护人。从此以后，无论是侦查机关、还是指控机关都认为所有案卷材料并不是属于承办人、承办机关的工作成果，而是属于国家、属于纳税人，所以应当及时转交被指控一方。日本《刑事诉讼法》第三十九条规定：身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受委托将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。检察官、检察事务官和司法警察职员在进行侦查上有必要时，对该项接见或授受可以指定时日、场所及时间，但该项指定不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利。在欧盟国家，立法或判例均有一个确立的原则：在没有律师的情况下，犯罪嫌疑人、被告人可以从检察官处获得案卷材料的副本；在有律师的情况下，犯罪嫌疑人、被告人可以从律师处获得案卷材料的副本。美国律师协会制定的《律师职业行为守则》以及《刑事司法工作标准》规定，律师有义务与犯罪嫌疑人、被告人就如何辩护进行充分地协商。通过了解这些国际上的通行做法，我们可以看到，保护被告人的知情权、保证被告人做好充分的防御准备是各国通行的做法，所以辩护律师将案卷材料交给被告人阅读并无不当。

特别需要进一步说明的是，在我们借鉴其它国家立法时我们要清楚地认识到，在许多国家的立法中虽然规定了被告人、辩护人可以迅速获得被指控的信息和材料，但是这其中的证据材料大都是书证、物证、鉴定结论、现场勘查笔录等案卷材料，仅有少量的简单的证人证言(这些证言的存在于案卷材料中的目的，仅仅是让控辩审三方知道有这样的证人而已，不是用来作为定案的依据的，证人提供证言只能以当庭接受质证时的陈述为主)。直到开庭时，被告人、辩护人才确切地知道证人做证的全部内容。所以，如果试图从国外立法中找到是否可以将证人证言提前交给被告人阅读、辨认的规定，恐怕难以实现。

(五)辩护律师向被告人展示卷宗有利于分流诉讼案件，节约诉讼资源

案件事实简单、证据充分确实、被告人认罪的案件，可以采用简易程序审理，这在我国刑事诉讼法里有明确的规定，适用简易程序的好处是显而易见的，我国也在逐步探讨和扩大简易程序的适用范围。目前法律规定，简易程序的适用必须征得被告人的同意，如果被告人提出异议，则必须适用普通程序审理。从节约司法资源的角度考虑，如何让更多的被告人选择适用简易程序，也是辩护律师的一项工作职责。在司法实践中，法官也会经常与辩护律师沟通，希望辩护律师做好被告人的工作，同意简易程序的适用。可以设想，如果辩护律师没有权利将案卷材料向被告人展示，如何在其知晓案件事实和证据的前提下理性判断案件的诉讼结局，并最终选择认罪并适用简易程序呢？可以说，在基层法院，法官几乎每天都会要求律师做好被告人的工作，使其同意适用简易程序，因此，笔者认为，在此种情况下，辩护人有义务将案卷材料充分展示给被告人，以帮助其作出最为理性合理的选择。

(六)辩护律师向被告人展示卷宗有利于被告人一方积极对被害人进行赔偿、补偿，构建和谐社会

如何取得被害人的谅解、如何让被害人获得更多的经济上的利益，这是全国各地、各级司法人员努力实践、不断探索的长期课题。长期以来，刑事案件中被害人虽然可以得到民事赔偿的判决，但是在司法实践中，被害人真正得到赔偿的情况并不理想，这不仅对被害人个人造成了严重的伤害，而且对司法判决的严肃性、权威性、公正性都会产生极其不利的负面影响。

笔者认为，我们国家在被害人救助方面缺位严重。国家权力应当保护公民不受不法侵害，任何公民受到的刑事侵害都体现出国家保护的不利，国家都要为此承担责任。于是我们看到立法在此方面不断地进行着完善，无论是国家赔偿法、还是被害人代理制度，都体现出立法机关在此方面做出的努力。严格意义上讲，国家应当对于刑事案件的被害人给予补偿，甚至应当在求学、就业、税收、医疗、养老等等方面做出更多的努力。但是这样的改变显然任重道远！本次刑诉法在特别程序中明确规定了刑事和解制度，并且允许在侦查、审查起诉、审判三个阶段开展刑事和解工作，可以看作是在这一方向上做出的重要努力。

然而，一项好的诉讼制度要靠诉讼活动参与人发挥主观能动性积极实践，才会具有现实意义。我们看到，在司法实践中辩护人所起到的作用是积极的，正是由于他们将案情展现给被告方，才让他们充分认识到自己的责任、以及对被害人的伤害，才能促进一个个案件中被告人积极赔偿被害人，甚至取得被害人的谅解。也正是因为有辩护人充分的调查、展示证据，才能让被告人与被害人充分了解对方的赔偿能力，才有利于促成和解。很明显，被告人对辩护人要比司法人员更加信任，容易产生好的结果。就北京的司法实践来看，有辩护人积极参与的案件，其和解效果与没有辩护人参与的案件效果相去甚远。赋予辩护人向被告人全面展示案件卷宗的权利将有利于在制度上保障辩护人更好地履行该项职责，促成刑事和解的实现。
结语
在当今法制社会里，法律除了惩罚违法行为之外，教育公民知法、守法的作用同样具有深远的现实意义，尤其在我们这样的全民法治观念还很落后的国度里。以往我们的司法实践暗箱操作的现象较为严重，判决不公开、证据不公开给我们带来很多沉痛的教训。最近，最高人民法院大力推行公开审判、可以公开查阅判决等一系列的举措无一不是力求增加审判活动的透明性，寻求社会力量的广泛监督。在此环境下，立法机关明确规定了辩护人可以向嫌疑人、被告人“核实有关证据”，对此立法，法律人应当秉承对于法律的忠诚，做出应有的解读，切不可假装歪嘴的和尚，唱跑了调。