黄祥青：“以审判为中心”中的三个重要问题

作 者 |上海市高级人民法院副院长  黄祥青
来 源 |法影斑斓

党的十八届四中全会确定了推进以审判为中心的诉讼制度改革的重大任务。我国刑事司法理论与实务界积极响应，进行了大量的理论阐述与实践探索。现就深入推进相关改革涉及的几个基础性问题，谈几点个人见解。

一、关于改革重心的厘定

不少同志提出，以审判为中心的诉讼制度改革，主要是针对过去“以侦查为中心”的办案实践提出的。在改革背景下，就是要调整重心，从诉讼制度和机制上，突出审判活动的中心地位，尤其是强化庭审功能对于起诉、侦查活动的审查把关作用，由此倒逼侦查人员规范取证，提高办案质效，防止冤假错案发生。进一步说，以审判为中心的实质，就是强调以庭审活动为中心，推进庭审实质化改革。

笔者以为，推进以审判为中心的诉讼制度改革，应当抓住两个重点：一是严格规范侦查取证行为；二是加强审判活动的实质性审查把关作用。二者应当一并重视、同步实施。主要理由在于：

首先，从改革目标看，要达成提高办案质效、防止冤假错案的目的，源头治理至关重要。如果只是强调审判环节的审查把关作用，其功效可能主要归于落实人权保障机能，防止证据不实，抑或包含非法证据的案件得以过关。

对于实践中常有所见的那些确实存在犯罪事实、但又伴随各种证据问题的案件，则仍然可能陷于棘手难解的困境，即既因时过境迁而补证无门，又因确信有罪而定放两难。

易言之，只有从源头上加强规范、完整地搜集证据，并适时跟进起诉、审判环节的递进把关功能，做到双管齐下、两面出击，才能使我国刑诉法所要求的打击犯罪与保障人权的双重职能，得以落地生根、完整实现。

其次，从改革效果评估，倘若将改革重心简单置于审判环节，寄望通过强化庭审效果达到规范诉讼全程的目的，则有必要检视两个事实：一是要将个案的裁判功效传导到侦查前端，引导侦查人员规范取证，这一过程往往耗时较长，并且通常需要个案效能累积到一定程度，才可能产生启动相关规范机制的功效。二是既往的经验表明，在这种倒逼机制下，前端侦查人员的态度经常是消极的、被动的，日常的规范效果似乎并不理想，不能满足人们对于侦查行为的殷切期待。一言以蔽之，与其选择继续倒逼，不如直面问题、径行加以规范。

再次，从操作层面考量，瞄准公、检、法办案全程，制定统一适用的刑事证据标准，再造办案流程，不仅效果可期，而且切实可行。反思冤错案件发生的复杂原因，其中之一就是我们长期适用的“事实清楚，证据确实、充分”的“证明标准”显得相对原则、概括，致使公、检、法办案人员在实际理解、掌握上各有所持、标准不一，缺少统一遵循。

如何化抽象为具体，在实质性证明标准的基础上，从具体类案中总结、提炼出具有普适性的、具象的“证据标准”，使证据标准与证明标准相互依存、各有侧重，实现形式与实质标准的有机结合，便于实际操作与把握，这是实现源头规范治理的基本思路和路径之一。

或许有人会问，公、检、法三机关能够适用统一的证据标准吗？假如在侦查源头就能够适用或达到统一的证据标准，是否意味着公、检、法三机关的职能可以整合归一呢？

其实，统一适用的证据标准，主要是指目标和方向上的统一或一致，并不影响实现目标过程中各自角色和职能的分担，以及不同诉讼阶段对于案件事实认识程度的不断深入和进展。具体地说，公、检、法三机关共同承担着打击犯罪与保障人权的双重职责：既要使无罪的人不受刑事追究，又要使有罪的人受到公正惩罚。对于此一目标，决不能各行其是。

聚焦犯罪本体来说，尽管犯罪现象林林总总，但各种犯罪必然具有共同的犯罪本质；各类犯罪必然具有相同的主客观事实特征。从刑事证据角度说，规制每一个犯罪行为，必以形成一条完整闭合的证据链条为依据。正是由此证据链条串联起来的犯罪构成与量刑事实及其相应证据，构筑起制定统一证据标准的基本框架和主干内容。至于个案间无可避免的一些细微差异或者我们归纳、预见的不及之处，适时留下一定的开放空间予以兜底收容即可。

简言之，制定统一适用的刑事证据标准，在功能需求上具有客观必要性，在操作技术上具有现实可行性。对于推进以审判为中心的诉讼制度改革而言，意义重大，且不可或缺。

二、关于侦审职能的定位

在各种学术研讨中，一般认为侦查、起诉都是审判活动的准备环节，庭审（开庭审理）才是对于定罪量刑起决定性作用的诉讼活动，因而倡导“事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，判决结果形成在法庭”。法官对于庭审前形成的案件事实证据材料，应当保持隔离，防止形成“预断” 。在实际操作中，有的同志主张由法官助理主持召开庭前会议及证据交换，避免主审法官在庭审前接触证据，影响中立听讼和居中裁判。

笔者感到，上述通说见解或主张虽然言之成理，但主要是立于英美法系国家实行的控辩对抗式诉讼模式而立论。我国刑事诉讼中也借鉴、引入了不少控辩对抗式因素，但毕竟与英美模式不可等同视之。倘若要求我们的法官现在手持一纸起诉书就坐堂问案，并当庭下判，则无异于强人所难。因此，推进庭审实质化改革，必须注重从我国审判的实际需要出发，切不可邯郸学步，有意无意地陷入照搬照套的窠臼之中。

第一，从案件现状和审判效率角度看，我们不可能选择“旷日持久”的审理模式。英美国家实行起诉书一本主义，法官确实是在审前与卷证隔离，主要依靠在法庭上听诉来审理案件。其基本特征就是庭审耗时冗长，动辄持续多日，甚至数周、数月、乃至数年才能结案。正是针对诉讼拖延的流弊，英美才有“迟到的公正非公正”的法谚流行。

我们在面临案件爆发式增长的当下，显然不适宜选择普遍延长庭审时间的改革思路，哪怕是针对繁简分流后只占15—20%的疑难复杂案件，一案持续数周、数月的庭审，目前还是难以想象如何承担。换言之，在相对有限的诉讼资源和时空条件下，希冀控辩双方在法庭上能够（针对疑难复杂案件）清晰、完整地举证、质证，已实属不易。即使控辩双方能够尽职尽责，将浩繁的卷证材料逐一呈现在法庭之上，进而要求法官必须当庭认证，即时进行综合判断，并当庭作出裁判，则只能坦言这是不切实际的设想。

第二，从审理方式和审判效果方面分析，英美法系国家普遍实行传闻证据排除规则，与大陆法系国家奉行的“直接、言词审理原则”旨趣相当，即要求法官必须亲历庭审，直接接触所有证据（尤其是原始证据），聆听所有证人的当庭陈述（尤其是每个证人接受交叉询问的答辩），然后依据自由心证原则作出裁判 。

这种审理方式无疑具有许多优点，但通常耗时较长，消耗社会资源较多，由此衍生的“司法昂贵”以及法庭沦为“诉讼竞技场域”的弊端，也广受社会诟病。特定审理方式根植于特定社会制度的土壤之上。英美法官的超然态度以及置重于法庭听诉的外在表现，不能不说是与“三权分立”的基本政治制度鼻息相通、血脉相连。

我国宪法确定的公、检、法三机关的职能定位是“分工负责、相互配合、互相制约”，其精髓就在于：在打击犯罪上必须形成合力，在防错纠错上必须讲究制约。况且，就查明案件事实真相来说，初始证据无疑受污染最少，证明效力相对较高。

到了法庭之上，当事人为了自身利益，通常会表现出“重塑案件事实”的倾向性。即使是没有利害关系的证人，出于趋利避害的动机，也时常表现出逃避作证义务的各种改变。也就是说，提交到法庭上的证据（包括证人当庭证言），未必就是证明效力更高；端坐在法庭上的法官，未必就有更高、更强的洞察能力，能够通过庭审程序透视所有问题。

既然如此，立足于公、检、法三机关的法定职责定位，直面实际问题、精准谋划对策，注重在运行制度、机制上加以完善，这不仅是我们的制度优势所在，而且是完全可以期待的更优路径选择。

第三，从认识论和方法论层面讨论，侦查、起诉、审判是查明案件事实、厘清法律责任的一个完整认识、判断过程。其功能就是前后相继、去粗取精、去伪存真，力求达到最为接近案件客观真实的认识结果（因事后回溯一般不能完全重复、再现案件事实）。

因此，侦查、起诉与审判的关系，都是完整认识过程中不可或缺的一环，不宜简单地描述为前者是后者的准备环节，后者居于核心地位。正是这种貌似正确而实有偏颇的观念，很容易带来实际操作上的梗阻或困难。例如，有的同志强调所有的证据，必须拿到法庭上经由逐一地举证、质证，方可视为合法有效。

事实上，证据有种类和证明力大小之分，庭审举证方式并非只有“一证一示”一种。对于不少案件来说，通过庭前会议的证据开示，我们通常可以做到归纳、整理争议焦点。这就意味着对于没有争议的事实、证据，已经一并进行梳理与固定。

到了法庭之上，对于没有争议的部分，只需概括示证说明、予以确认即可。这一充分体现审判公正与效率的实践经验，却并不符合上述关于所有证据必须逐一过堂的要求。由此可见，在推进庭审实质化过程中，刻意隔离侦审关系，单纯强调突出庭审功能的尝试或举措，其实并无真正补益。

相反，坦荡接受侦查、起诉与审判作为查明案件事实的一个完整认识过程的观念，则可以顺理成章地形成如下认知：对于前一阶段的认识成果（如已经印证查实的案件事实），后一环节完全可以承继，而没有必要重头再来（英美法庭并非如此，而是所有证人及证据必须从头回溯，力求再现案情，以便法官形成内心确信）。后一阶段的进一步查证，一定是在前面认识基础上的拾遗补缺与认识深化，而绝非简单的重复。这不仅符合审判效率原则，而且通过突出审判重点，更加有利于实现司法公正。

三、关于庭审实质化重点的展开

毋庸讳言，庭审实质化是相对于以往存在的“庭审走过场”弊端提出的。庭审实质化应当解决的主要问题，就是克服法官过分依赖案件卷宗材料定案的“卷证中心主义”偏向。

如前所述，我们改革的方向，不是要完全抛弃卷证材料，彻底贯彻直接、言词审理原则；而是要兴利除弊、择善而从，探索、建立具有中国特色的刑事诉讼审判模式。那么，哪些情况下可以采信卷证材料，什么时候必须适用直接和言词审理方式？现结合几项具体的证据规则，分别作些粗略讨论。

一是非法证据排除规则。言及非法证据，人们很容易产生必须排除的念想。加之立法上严格区分非法证据与瑕疵证据，亦似乎强化了“有非必排”的观念。但事实并非如此，我国刑事证据法确立的是强制排除与酌定排除相结合的排非规则（多数国外立法例亦大抵相仿）。对于强制排除规则，其锋芒主要指向刑讯逼供或采用暴力、威胁手段等取证现象。

实务上应当注意的问题是：既要认真审查暴力、威胁等非法手段行为的真实性，也要仔细甄别其严重程度与嫌疑人“非自愿供述”的因果性。如有的被告人及其辩护人与审讯公安人员在法庭上争论不休，争点仅在于是否拍过嫌疑人后脖颈一掌或踢过腿上一脚，充其量不过是一阵子肌肤之疼而已。本不构成排非对象，却因双方认识有误而展开唇枪舌战。对于酌定排除规则，现行法律规定应当考虑非法取证行为的严重性、损害的法益、采纳该证据对司法公正性的影响等相关因素，综合权衡后作出是否排除的裁决。

为了方便适用，我们不妨借鉴国外立法例所确立的两条具体原则予以把握：

（1）合适比例原则，即考查违法取证行为的严重程度对于证据真实性的影响，凡是可能导致证据失真的，一律予以排除。如果并不影响证据的真实性，则适用下一原则再作考量。

（2）法益权衡原则，即即使是真实可靠的证据，还得将取证行为的违法程度（亦即嫌疑人权益的受损程度）与犯罪行为所侵害法益的大小作比较。只有当被害人权益更为重大时，该证据才具有可采性。

另有必要一提的是，我国刑事证据法将非法证据与瑕疵证据区别开来（国外立法例大多作为证据合法性问题一并审查），根据“程序审查优先原则”，被告人及其辩护人无论是在庭审前还是在庭审中，只要有“线索或材料”而提出排非申请的，法庭应当“先行当庭调查”；这就导致非法证据与瑕疵证据在司法实践中分别被纳入排非程序与法庭调查程序分开审查。

如所周知，之所以确立“程序审查优先原则”，就是要保证对于被告人有无刑事责任的实体审理能够连续、集中地进行，不受管辖、回避、排非等程序性事项的打扰或中断。而将瑕疵证据的合法性及有无证据资格、能力问题纳入法庭调查程序审查，似与上述原则精神不尽契合。归并审查同类事项，应当更能体现集中审理原则。

二是传闻证据规则。英美法系国家也称传闻证据排除规则，即指审判中一般不能采纳传闻证据。强调证人应当到庭作证，以保障当事人的对质权。事实上，即令是英美法系国家，这项规则的适用已呈现逐步放宽趋势 。

相关立法例通过确定各种例外情形，有条件地允许部分书面证言或证人证言笔录作为证据使用。我国的刑事证据理论与实务界通常主张“关键证人”出庭作证，允许依法收集的书面证言和证人证言笔录作为法院的定案依据。

这里有必要关注三个问题：

（1）何谓关键证人？从证人范围说，应当包括法律规定的证人、鉴定人和侦查人员三种对象。从案件类型说，在现场实物证据相对较少，主要依靠言词证据定案的案件中，确定关键证人更显必要。从认定依据说，应当是相关证言对于定罪量刑具有重大影响，且控辩双方存在重大争议，两个“重大”特征应当同时具备。尤其是对于罪之有无具有重要影响的证人，不惜动用强制手段，也要传召其到庭履行作证义务。

（2）关键证人未到庭时如何应对？在司法实践中，开庭时关键证人去向不明、不见踪影，或者生病、称病不能到庭的情况时有所见。为了确保庭审质效，理当提前有所准备。

方案之一，就是当庭播放相关录音录像。录音录像相对于证言笔录的完整、准确性自不待言，其同时具有的鉴真功效，无疑可以适度弥补证人缺席庭审的缺憾。

由于录音录像设备已经实现普遍便携使用，现在推进对关键证人取证必须同步录音录像并随案移送工作，当是殊为重要亦水到渠成。

方案之二，就是对于关键证人的取证务求工于细节；即对于时间、地点、人物、事件等叙事要素的问答查询，均要落于细节之上。凡有概括、模糊之处，也宜追问缘由。亦即透过细微之处，足可了然于胸。

方案之三，是要重视言词证据的延伸查询与证据补强，即但凡证人证言叙及的关联人物，能够去核查取证的，就绝不能裹足不前。先供后证的耦合功效，对于构建以言词证据为主体的证据链条来说，往往是屡现奇功、不可须臾怠慢。即使是核查事实不实，也可直接反证言词证据本身的真伪或缺失。可以说，只要核查，必有功效。

（3）关键证人的证言发生前后矛盾时如何取舍？一般说来存在两种矛盾情形：一是证人当庭证言与庭前证言笔录发生矛盾；二是未出庭证人提供了相互冲突的庭前证言笔录。对此，有同志主张“当庭证言应当优先采纳”，以鼓励证人出庭作证。依据审判实践经验，对于同一事实出现前后矛盾的两份以上证言，只可能其一为真，抑或均为虚假；并不存在当庭证言一定为真的逻辑。至于究竟如何取舍？证据印证规则是检验证据真实性的常规方法。无论是当庭证言还是庭前证言笔录，原则上讲都只有得到其他证据的相互佐证时，方可予以采信。

三是证据鉴真规则。一般说来，刑事证据可以分为言词证据与实物证据两大类，鉴真规则重在解决证据的真实性问题。英美证据法主要针对实物证据展开鉴真规范，言词证据侧重于经由交叉询问方式求证真实性 。我国的情况有所不同，不少言词笔录证据进入法庭，强化适用鉴真规则尤显必要。针对实践情况，着重提出三点：

（1）已如前述，对于未出庭证人证言笔录来说，当庭播放相应的录音录像资料是无可替代的较好鉴真方法。这是因为，笔录难免会有语言转换问题，如口语体变为书面语，其间就很容易发生语义变化。笔录必有内容取舍，在不经意间因语言环境改变也容易产生原词原句的语义微变。加之取证人很容易带有特定的倾向性，侦查人员和辩护律师皆无例外，笔录的结果经常可见略带微倾。以前法官多靠检验证人的签名和捺印进行鉴真（表示经过阅读、符合本意），其实大家清楚，一目十行、草率签章的现象大有人在。

在播放录音录像条件下，不仅上述语义上的微恙起伏可以得到有效克服，而且证人表情变化所投射的心理状态，也可纳入法官的查验视野与考量范围，其助益不可小觑。尤其要说的是，随着人工智能中的“音字转换技术”日臻成熟与推广应用，录音录像内容可以迅速转换成相应的文字内容，根据文字内容又可秒切到对应的音像片段，这为证人证言笔录的当庭鉴真提供了便捷通道，值得重视。

（2）对于被告人供述（尤其是翻供）的鉴真，有备而来、连续发问是重要的鉴真方法。常言道，谎言不可能编得天衣无缝，而戳穿的方法就在于连续不断地追问细节。谎言的基本特征有二：一是缺少细节及其逻辑连贯性；二是经常变换说辞。如果能够充分准备，有针对性地循序追问所谓的“事情进展”与“变化原因”，瞬间思维的逻辑缝隙乃至冲突就难免会发生和暴露出来。

实践中较为常见的问题是，公诉人的追问往往缺少发掘细节的连续性（大多只准备了基于犯罪构成方面的“大”问题）；法官也不能及时、机敏地切入问题的断裂点，跟踪补充发问。对于被告人的翻供问题，及时播放最初供述的录音录像也是很有必要的。既可起到让被告人与自己“对质”的效果，也有利于法庭之上全面了解被告人的供述情况。毋庸讳言，欲娴熟运用上述方法，均有赖于职业经验和精心准备。

（3）对于实物证据的鉴真，一般说来存在三个重点，即实物证据（含物证、书证、视听资料及电子证据）来源的可靠性、取证的规范性和保管的完善性，以说明法庭上出示的证据与案发时提取、扣押的证据，既具有形体外观上的视觉同一性，也具有实质内容上不曾改变的客观真实性。

实践中，法官大多通过出示证据让被告人辨认，或者审查勘验、检查笔录，搜查、提取笔录，扣押清单等予以鉴真。必要时也可传召侦查人员、鉴定人员到庭作证。但是，对于涉及银行、证券、税务、海关等经济犯罪中较为多见的一类证据材料，如逃税案件中的税务稽查认定书，走私案件中的偷逃海关关税认定书，以及证券、期货犯罪中的相关违法行为认定书等，如何进行鉴真，确实亟待规范。

一方面，这些证据系事后出具的具有相当专业内涵的书面意见，但它不属于社会专门鉴定机构依法出具的鉴定意见。另一方面，它是相关国家行政机关出具且盖有印鉴的公文书，但该文书并非形成于案件之前或之中，与常规书证也有不同。这类证据在归类上的特殊性，也给鉴真路径带来选择难度。

笔者以为，从现实情况出发，将其视为一种特殊书证，应当具有更多合理性。其一，它确实是一种公文书，体现的是相关国家行政机关的管理意志，并非个人的专业见解，个人没有太多阐发、解释余地。其二，刑诉法规定的应当出庭作证的人员只有三种，即证人、侦查人员和鉴定人员，国家行政机关工作人员不在此列，故没有出庭作证义务。其三，遵循已有规定，案件当事人对于公文书存有疑问的，可以请求人民法院依职权就相关问题进行核实，相关公职人员应当进行必要的解释或说明。当然，如果公职人员愿意到庭接受法官询问的，法庭应当许可，因为法庭不能拒绝任何人自愿作证。

毫无疑问，以上研讨只是运用证据规则的皮毛而已，由此足见庭审任务的繁复与艰巨。为了有序推进庭审实质化，我们不妨在审理方法上略作改进，尝试“四点审判法”：

1. 固定共同点，即将庭审前控辩审三方共同梳理的没有争议的事实、证据，先行予以确认、固定，为深入审理打下基础。

2. 主审矛盾点，即重点围绕庭审前共同整理的争议焦点，逐一展开充分控辩，以查明案件主要事实。

3. 厘清模糊点，即对于已经查证但尚未查清的重要事实情节，进一步进行甄别厘清，不留事实缺憾。

4. 消除盲点，即对于前期疏于查证的重要事实情节，尽力进行补查补证，不留案件死角。

藉此周密、审慎的庭审，使全案达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。