作者：余健明 林钦荣

来源：《中国检察官》2015年第11期

2013年1月8日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释一》），在一定程度上解决了渎职犯罪定罪量刑难问题，对有效查办渎职犯罪起到了积极作用，但司法实践中还存在着若干法律适用疑难问题，值得认真研究。

一、渎职罪的主体认定

渎职罪的一般主体为“国家机关工作人员”，但现行刑法并未对国家机关工作人员的概念作出明确解释，仅在第93条对“国家工作人员”的概念作出了定义。2006年最高人民检察院出台的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确了“国家机关工作人员”的范围，并将其他四类情况也视为国家机关工作人员，扩大了渎职罪的主体范围。《解释一》进一步明确渎职罪主体涵盖了公司、企业、事业单位的管理人员。但由于司法实践的复杂性，渎职罪主体的认定在实践中常常出现争议。

第一，  依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业的工作人员如何认定。

在实践中，经常会遇到国有公司委派到非国有公司从事公务的人员能否成为渎职罪主体的问题。如韶关市翁源县检察院查办的丘某双涉嫌玩忽职守案就涉及这一问题。某矿业开发公司为国有铁龙林场下属集体所有制企业，并与铁龙林场签订了相关协议，负责在矿山内打击非采、偷采、盗采等工作职责。犯罪嫌疑人丘某双由国有铁龙林场委派到矿业开发公司从事公务，并担任经理职务。其在工作中不严肃认真，没有严格履行工作职责，致使管辖范围内的矿山多处出现非法采矿的情况，给国家矿产资源造成了严重损失，渎职情况较明显。办案中，对于丘某双的身份问题，侦查部门存在一定疑问。按照《刑法》第93条第2款规定，“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，丘某双是国有企业委派到非国有公司从事公务的工作人员，符合“国家工作人员”身份，但是否属于国家机关工作人员则存在争议。司法实践中，在认定国家机关工作人员身份的问题上，存在着两种不同的观点：一种观点是“身份论”，即只有依照法定程序任命，具有国家机关工作人员身份的人才属于国家机关工作人员；另一种观点是“职责论”，认为在特殊情况下，一些虽不具有正式国家机关工作人员身份的人员，如果因临时委托、授权等法律上的原因而实际上依法承担了国家事务管理职责的，应当认定其依法履行该职责时，应作为国家机关工作人员看待。长期以来，国有企业虽然随着改革实行了政企分开，但还有一些没有完全改革，承担着一定的行政管理职权，在这类国有企业工作的人员可视为国家机关工作人员。因此，我们认为，对于依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业的工作人员，无论国有公司、企业人员的身份如何，只要其依法或者受委托行使了行政管理职权且造成重大经济损失，即应以渎职罪进行定罪处罚。

第二，  依法或者受委托行使国家行政管理职权的事业单位工作人员的认定。

实践中，对普通事业单位工作人员是否能构成渎职罪主体存在争议，一种观点认为从事公务、行使行政管理职权意味着构成渎职罪主体的事业单位必须限定在具有行政许可权或执法权的事业单位中，不具备行政许可权或执法权的事业单位不构成渎职罪的主体；另一种观点认为现有的事业单位已完成分类改革，属于公益类的事业单位应认定为从事公务，具有行政管理权，所以公益类事业单位应构成渎职罪的主体。如韶关市仁化县检察院在立案查办广东省地质局第三地质大队原总工程师黎某辉、总工办主任廖某科编制虚假地质勘察报告滥用职权案过程中，发现广东省地质局的前身是国家行政机关，机构改革后成为受委托从事行政管理工作的事业单位，但哪些事项属于行政管理工作则不太明确。最终仁化县检察院参照广州市地勘院谢某滥用职权案的做法予以立案，依据是“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在从事公务过程中滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪”。因此，我们认为，对于依法或者受委托行使国家行政管理职权的事业单位工作人员，虽然其属于事业单位的工作人员，但其已依法或者受委托行使一定行政管理职权，符合渎职罪的主体。

第三，  村委会、居委会干部能否成为渎职罪主体。

村委会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作是否构成渎职罪主体在司法实践中也存在争议。根据《村民委员会组织法》第4条第2款的规定，“村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作”。因此，村民委员会应属于渎职罪的主体。2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，明确了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，规定村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用《刑法》第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。这一司法解释将村委会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作视为“国家工作人员”，并不属于“视为国家机关工作人员”的范畴。对于这一问题，各地的理解与适用存在不一致的地方，有的地方认为可以构成渎职罪，有的则认为不能构成渎职罪，我们认为，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事以下行政管理工作，可以成为渎职罪的主体：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

二、“重大损失”的认定

《解释一》第8条虽然将“经济损失”明确规定为“渎职犯罪或者渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。”但是，司法实践中对于损失的认定还存在着诸多疑难问题。

第一，  经济损失的鉴定。

调研中，基层反映最为强烈的是关于损失如何鉴定的问题。经济损失鉴定难成为制约基层办案的一个重要因素，而且鉴定费用高、鉴定时间长，延误办案效果。如基层在办理环境监管失职案、非法采矿背后渎职犯罪案件时，由于司法解释对司法鉴定的规定门槛较高，导致对于损失的鉴定时间冗长，环节繁复，费用高昂，人为造成了鉴定难度大。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，“对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院环境保护部门指定的机构出具检验报告。县级以上环境保护部门及其所属监测机构的监测数据，经省级以上环境保护部门认可的，可以作为证据使用。”《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，“破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。”因此，只有省级以上职能部门出具的鉴定意见才能作为认定犯罪的损害结果。但有时鉴定机构不愿意或者拖延出具鉴定报告，严重影响矿产资源领域渎职犯罪的查处工作，与破坏矿产资源、造成环境污染犯罪活动的查处力度和形势不相适应。

对此，我们认为，为有利于案件的查办，针对基层反映强烈的土地矿产资源、环境污染等渎职犯罪案件，建议可以以土地面积、损毁林木、违章建筑等物资的田亩数来界定损失；对环境污染等其它资源性物资造成的损失，同样不能完全用货币来界定，而应以行业规定的相关标准，如水域污染面积、污染等级等来计算损失。而对于法律要求必须鉴定经济损失的，建议由省一级检察机关与省政府建立联系协作机制，对检察机关委托的破坏环境及矿产资源的价值鉴定，以政府采购等形式，建立绿色通道，进行统一结算，减少办案成本，提高办案效率，以解决基层反渎部门办案过程中遇到的难题。

第二，  经济损失的界定。

《解释一》解决了司法实践中关于渎职罪“原案”的损失可以作为认定渎职罪的损失问题，但对于司法机关和行政机关挽回的损失却存在着一定争议的问题。这主要集中在对于行政机关可以继续追缴的损失和被害人可以通过行政诉讼和民事诉讼解决的损失可不可以认定为渎职罪的损失。由于司法解释的规定不是很明确，导致实践中出现争议，使得我们在办案过程中因为损失的“不确定性”而使犯罪分子的违法行为无法得到惩罚。根据刑事诉讼法的规定，追究犯罪分子的刑事责任，不妨碍被害人行使法律赋予的追回经济损失的权利。因此，我们认为渎职罪的经济损失应该是渎职罪和原罪立案时已经实际造成的经济损失，无论是立案时可以通过依法追缴或通过法律诉讼追回的经济损失，还是立案后犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，都应认定为“实际造成的损失”。

三、渎职罪数罪并罚的认定问题

《解释一》第3条规定了“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”这解决了司法实践中长期争论不休的问题，明确渎职犯罪涉及到背后有贿赂犯罪情况的，都要数罪并罚。但是我国《刑法》第399条第4款规定，“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据本条规定，同样的构成渎职罪和受贿罪的犯罪行为，司法工作人员按从一重处断，其他国家工作人员都要数罪并罚，一般情况下数罪并罚的刑罚适用结果高于从一重处断。这造成实质的不公正，与当前打击司法腐败的形势不相适应，不利于预防与惩治日益严峻的渎职犯罪现状。

以2013年汕头市检察院查办的黄某发徇私枉法案为例，犯罪嫌疑人黄某发在主办蔡英权、林国武涉嫌强奸罪一案过程，接受林国武的亲属卓志阳请托，多次接受其宴请、泄露案情，先后收受卓志阳所送现金共计人民币5000元、收取卓志阳人民币20000元向相关办案人员行贿、介绍卓志阳送钱给参与办案的民警杨某霞；为使被告人林国武不受追究刑事责任，违背事实和法律，不进行全面客观的取证，采用引诱、主观臆造等形式制作笔录，导致检察机关在审查批准逮捕时认定林国武系违背被害人林某意志与其发生性关系方面的证据不足，对林国武不批准逮捕。

侦查部门以犯罪嫌疑人黄某发涉嫌徇私枉法罪、受贿罪移送审查起诉，而公诉部门则认为，黄某发身为司法工作人员，出于私情，在侦查活动中，故意违背事实和法律，对明知有罪的人而故意包庇不使他受刑事追究，其行为已触犯《刑法》第399条第1款、第4款的规定，应以徇私枉法罪追究刑事责任。

法院认为，黄某发身为国家机关工作人员，在办理蔡英权、林国武涉嫌强奸一案中，利用职务上的便利，接受林国武亲戚的请托，为林国武谋取非法利益并非法收受财物，其行为构成受贿罪。但是，被告人黄某发在本案中所实施的徇私枉法行为之情节应属于《刑法》第399条第1款所规定的“处五年以下有期徒刑或者拘役”的处刑档次，而其在本案中受贿2．5万元的数额和情节应属于《刑法》第383条第1款第3项规定的“处一年以上七年以下有期徒刑”的处刑档次。《刑法》第399条第4款规定，司法工作人员贪赃枉法，具备徇私枉法罪的犯罪构成，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。显然，对被告人黄某发在本案中受贿情节的刑罚处罚应重于其徇私枉法情节的刑罚处罚，故对被告人黄某发的犯罪行为应按照受贿罪的规定定罪量刑。法院判决黄某发犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

从该案件判决来看，被告人黄某发的徇私枉法行为最终被受贿罪以从一重罪处罚而吸收，对于其严重践踏法律，违反法律并造成严重后果的行为，没有从刑法上对其进行评价，违背司法公正，大大降低了刑罚的预防功能。因此，我们认为，立法机关应对我国《刑法》第399条第4款进行修改，修改为：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。”