作者：程  雷，单位：中国人民大学副教授

2012年刑事诉讼法修改中，立法者对监视居住制度进行了重新定位，并对指定居所监视居住作出了全新的规定。由于新刑事诉讼法法律解释的差强人意，指定居所监视居住的实施状况并不理想：大量需要解释的事项仍属空白，实践适用缺乏规范，地区间差异巨大，执行地点模糊，执行权与决定权、监督权分立制衡的立法意图基本落空，措施本身经常异化为取证手段从而存在违法滥权的巨大风险。上述实施问题与执法困惑客观上呼唤刑事诉讼法学研究应当充分运用娴熟、细致的法解释学方法深刻剖析制度本质、厘清适用边界、回应执法难题。

一、 实施中的主要问题与困惑

(一) 执法标准不统一、适用规范欠缺导致各地适用状况极不均衡
新刑事诉讼法实施以来，各地检察机关适用指定居所监视居住的总体数量极不均衡，呈现出比较明显的两极分化趋势，各省总体适用数量上的极度不均衡现象凸显出指定居所监视居住法律解释不充分所引发的执法标准不统一与执法失范。
(二) 法律规定不知如何执行的问题十分突出
《刑事诉讼法》第73条仅规定了不得采取指定居所监视居住的地点，即不得在羁押场所、专门的办案场所执行监视居住，对于可以执行监视居住的地点法律并未明确规定。在适用指定居所监视居住的过程中，办案机关普遍反映不知道应当如何选择合法的执行地点，即使在已经适用了指定居所监视居住的案件中，执行地点的选择也五花八门、不一而足。
(三) 规避法律规定的情形具有普遍性
三年来的司法实践表明，法律规定经常被故意规避，加强监督制衡以防范滥用的立法精神难以落实，突出表现在两个方面：
第一，适用对象与事由上，以“无固定住处”取代“三类犯罪有碍侦查”以规避适用对象与审批程序上的法律限制。
第二，从决定权与执行权分离的角度来看，《刑事诉讼法》第72条规定，指定居所监视居住的执行机关为公安机关，检察机关决定监视居住的案件应当由公安机关负责执行，但从实践执行的角度来看，这一法律规定基本上也处于空转状态：在多数案件中，公安机关出具手续或派少量人员参与，主要由检察机关在公安机关的授权下执行监视居住。
(四) 法律滥用与异化现象突出、暴露出侵犯公民权利的重大风险
实践中有的检察机关将指定居所监视居住当作突破案件的手段，先适用指定居所监视居住，待突破口供后再报捕。 指定居所监视居住异化为取证手段的另一表现与监视居住过程中的讯问地点有关，实践中有两种操作方式：有的地方检察机关在指定居所监视居住场所内以谈话为名行讯问之实，一般没有正式的传唤手续，也不会进行同步录音录像，更不会向犯罪嫌疑人宣告相关的权利，不做笔录时，谈话时间、方式与内容较为恣意，犯罪嫌疑人往往会被“三班”、“四班”倒的当值检察官连续讯问，并要求写自述材料。指定居所监视居住滥权的最大风险表现为该措施一旦超越法律的边界极有可能演化为变相羁押，甚至是高强度羁押，进而严重侵犯犯罪嫌疑人的一系列基本权利并滋生刑讯逼供等非法取证行为。

二、 指定居所监视居住的本质与定位

(一)剥夺自由还是限制自由
作为“减少羁押的替代措施”，立法者的本意是将其作为非羁押性强制措施，也就是说“不予关押”但对其在特定处所的行动自由加以监视。但是羁押的替代措施或者说不予关押描述一种什么样的监视居住执行状态呢？立法者的视角是权力本位的角度，这是一种形式化的判断标准，凡是由刑事司法机构依法定职权将犯罪嫌疑人、被告人送入法定羁押机构关押的行为就被视为羁押性措施。然而，这种权力本位的形式标准最大的缺陷莫过于对公民权利的漠视，与之相对的是从当事人权利受到干预的实质后果出发，进行权利层面的实质判断，权利本位的实质判断标准必然需要从被监视居住人承担的法定义务出发进行分析。
《刑事诉讼法》第75条附加于被监视居住人的法定义务是法律明令剥夺被监视居住人法定权利的边界，透过这些权利干预的内容才能从实质判断的角度揭示监视居住的本质。“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”与看守所羁押状态下的未经法定程序释放一律不得离开羁押场所的涵义显然是不同的，换句话说，经过执行机关批准是可以暂时离开执行监视居住的处所的。目前执法实践中24小时常态化的命令被监视居住人不得离开执行处所的作法与看守所羁押比较来看，特别是从权利干预的实质化视角看来，二者并无不同。但如果执行机关批准被监视居住人每日定时外出、定时回到执行处所，则此种状态下的监视居住就不应当被判断为剥夺公民自由。
对于监视居住类的强制措施，国际社会对其性质的判断积累了不少分析路径与经验，对目前我国这一问题的讨论可以提供参考借鉴的视角。国际社会判断监视居住或者说各类干预自由权的强制措施的相关标准表明，应当具体化、实质化的考量相关干预措施是否构成对自由的剥夺。如果用这一衡量标准观察我国司法实践中指定居所监视居住的执行样态，不难发现实践执行中的指定居所监视居住本质上显然属于对公民自由权的剥夺，而并非如立法者所设想的“不予关押”的“羁押替代措施”。
(二) 强制措施抑或取证手段
从刑事诉讼法规定监视居住的条文位置来看，第72­76条均属于总则第六章“强制措施”，与侦查措施所处的第二编第二章“侦查”显属两个不同的章节，二者分立的立法例是体系解释的重要出发点。既然属于强制措施就应当体现强制措施的功能，而非承载侦查措施的功用。以讯问地点上的分歧为例有助于进一步精细化地分析指定居所监视居住的功能。作为一种强制措施，指定居所监视居住的本质内容是将犯罪嫌疑人限制在指定的居所并对其活动进行监控，提供居所的目的是安置其生活并方便对其活动进行限制和监控，而非将其作为讯问的场所。
与之相关联的问题是讯问被监视居住人的合法地点应在何处？《刑事诉讼法》第117条规定，“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到所在市县内的指定地点或者到他的住处进行讯问”，此处的“指定地点”刑事诉讼法及最高人民检察院的相关司法解释并未加以明确，需要进一步进行解释，否则指定居所监视居住的讯问地点仍不明确。对于公安机关侦查的案件，根据2009年公安部《关于加强办案安全防范工作防止涉案人员非正常死亡的通知》规定，指定地点只能是办案场所，不得在办公场所或者宾馆、酒店、招待所等其他场所进行，指定地点只能是安全防护、视频监控等办案条件达标的专门办案区。

三、 指定居所监视居住的适用对象

就指定居所监视居住的适用对象进行法律解释，应当着眼于前文梳理出来的法律实施中暴露的问题与争议，主要包括以下三个问题：因普遍实行指定管辖而频繁以“无固定住处”为由适用指定居所监视居住；“特别重大贿赂犯罪”的范围被恣意扩大；不符合逮捕条件的案件指定居所监视居住后续转捕。
(一) 类案指定管辖与无固定住处
目前司法实践中对职务犯罪案件通过普遍实行异地指定管辖，人为地制造出“无家可归”的状况从而扩大了立法之时着力限制的指定居所监视居住适用范围。事实上立法者对指定管辖潜在的滥用可能已有足够的警惕与防范，类案指定管辖的作法并未得到刑事诉讼法的授权，相反《刑事诉讼法》第26条规定的审判指定管辖恰恰明确反对类案指定管辖，类案指定管辖的实践作法无法从《刑事诉讼法》第26条的规定中找到合法性依据。
刑事诉讼法对“固定住处”并无进一步的界定，只要犯罪嫌疑人在办案机关所在市县内有合法住处就视为“固定住处”，那么异地指定管辖后的案件，犯罪嫌疑人在异地办案机关所在地并非一定没有合法住处，因为“合法”仅仅是表明取得住处的途径符合法律的规定，检察机关并未考虑犯罪嫌疑人能否在指定管辖的办案所在地具备“合法住处”，也并未赋予犯罪嫌疑人相应的选择权，就直接适用例外性的指定居所监视居住是违反最高人民检察院司法解释《人民检察院刑事诉讼规则》第110条的行为。
(二)特别重大贿赂犯罪的法律标准
尽管《人民检察院刑事诉讼规则》将“特别重大”的范围设定在50万的数额标准上，但司法实践中仍然难以起到规范适用的目的。从法律规定本身而非司法实务部门的应用视角出发，解释“特别重大贿赂犯罪”的法律标准，既是防范辩护权与人身自由权免受无理剥夺的迫切要求，也有助于摒弃部门解释的弊端、提供更符合立法本意的解释方案。理应从体系解释的角度出发，参照《刑事诉讼法》第20条的规定来界定“特别重大贿赂犯罪”，将其标准确定为“可能判处无期徒刑、死刑的案件”。这种界定方式同时可以有效避免单纯唯数额论对贿赂犯罪的严重程度进行衡量所引发的种种争议。

四、执行地点与执行主体

(一)执行地点
“监视居住”的称谓本身同时也表明这一措施的执行地点是居住场所、生活场所，指定居所是指定居住的地方。指定居所的地点本质应当为被监视居住人在内的社会公众均可在内正常生活的居住场所，能够满足社会普通人的正常生活需求。强调生活场所与办公场所之间的本质差异，有助于全面检视目前司法实践中各类监视居住实际执行地点的合法性。在不少案件中，侦查机关在自己或者有关机关所有的未对社会公众开放的场所执行监视居住，这些地点虽然不是专门的办案场所，但本质上是工作场所、办公场所，隔离、封闭的效果不亚于办案场所，社会公众无法在相同条件下付费入住。这样的执行地点应当被认定为非法地点。
(二) 执行主体
为了防范指定居所监视居住的滥用，2012年刑事诉讼法修改时将监视居住的决定机关与执行机关作了适当分离，对于检察机关决定适用指定居所监视居住的案件由公安机关执行。解决执法难题应当通过完善执法体制来落实刑事诉讼法的规定，将司法实践中常年存在的取保候审、监视居住执行难，以及晚近出现的社会调查机制、证人保护机制落实难等一系列司法行政执行事务统筹考虑，建立独立、专门的执行力量。

来源：《中国法学》2016年第3期