论疲劳审讯的认定及其所获证据之排除

作者：董 坤（最高人民检察院检察理论研究所副研究员、十大杰出青年法学家）。

来源：《现代法学》2017年第3期。

【摘要】 疲劳审讯不仅会对被讯问人的身体造成伤害，还可能催生虚假口供，诱发错案，因此，对疲劳审讯应当明确禁止，排除由此所获证据。世界其他国家和地区对于疲劳审讯的认定可归结为三种模式：强制性认定模式、裁量性认定模式和原则加例外的认定模式。基于当前的刑事诉讼结构、辩护制度的发展以及既有的侦讯环境，我国对疲劳审讯的认定应采原则加例外的模式，规定除法律设定的特殊情形外，连续讯问超过24小时应被认定为疲劳审讯，所获供述亦应排除。另外，要准确认定疲劳审讯，还需厘清“必要的休息时间”和两次讯问间隔时长的关系，对剥夺饮食和夜间讯问能否归入疲劳审讯也需做出明确回答。
【关键词】 疲劳审讯；非法证据；口供排除

　　随着侦查法治化建设的不断推进，既往在侦查讯问中以肉刑逼取口供的现象日渐消弭。随之而来的是以变相肉刑或精神胁迫等逼取口供的行为开始在侦讯活动中蔓延。此类不法讯问手段一般不会在被讯问者身上留下明显伤痕，发现率低，证明难度大，但现实危害却不亚于直接的肉体折磨。实践中，犯罪嫌疑人由于遭受变相肉刑而被迫做出虚假供述，引发错案的情况已有发生。对此，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（后简称《防范冤假错案意见》）第8条规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤和疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”综合《防范冤假错案意见》以及侦查讯问中的现实情况，当前较为典型的变相刑讯如“冻、饿、晒、烤”[1]获得的有罪供述，依据两高的“痛苦规则”[2]标准可以较为明确地认定为非法证据并予以排除。但对于以“靠时间”为特征的疲劳审讯，如何准确认定，并合理排除其所获证据，目前在理论和司法实务中仍有较大争议。本文即对这一问题展开理论研讨，希冀对司法办案能有一定的参考价值。
　　一、疲劳审讯的现实危害
　　疲劳审讯也称为疲劳讯问，俗称“熬鹰”，是指通过长时间“车轮战”式的连续讯问，剥夺被讯问的犯罪嫌疑人、被告人的必要休息和睡眠时间，令其在肉体和精神两方面达到极端痛苦、疲劳以致丧失反抗意志，从而取得供述。疲劳审讯的现实危害主要表现为两个方面：
　　其一，对人身体造成损害。疲劳审讯主要由两个要素组成，一是长时间的讯问，二是剥夺必要的睡眠休息。根据科学研究显示，剥夺睡眠对人的生理和精神均能造成重大影响。长时间的睡眠剥夺可导致认知能力下降、记忆力损害、警觉下降及注意力难以集中、最佳反应能力下降等{1}。另外睡眠剥夺对于内分泌、代谢、免疫系统、应激等方面也有重大的负面影响，与高血压和抑郁症的发生也有一定关系{2}。即便是较短时间的睡眠剥夺，也会给被剥夺者带来强烈的不适感、甚至身心的双重痛苦。在我国就有因疲劳审讯等其他多重因素叠加导致犯罪嫌疑人死亡的惨痛教训。“2008年5月25日，犯罪嫌疑人李某某涉嫌破坏易燃易爆设备犯罪，被某公安局刑侦大队将其传唤至当地公安机关所在地进行讯问，12小时后，公安机关结束对李某某的传唤，同时对其采取了监视居住的强制措施。5月26日（监视居住11个小时后），犯罪嫌疑人李某某在讯问过程中突然摔倒，口吐白沫，浑身抽搐并昏迷，经抢救无效死亡。检察机关对其死亡原因做出鉴定意见：系因扩张性心肌病急性发作猝死。此案中，犯罪嫌疑人首先被传唤至公安机关，传唤结束后，直接被监视居住。实际上，从其被传唤至公安机关至其死亡的23小时，犯罪嫌疑人一直处于被羁押的状态，并接受了长时间的讯问。虽然犯罪嫌疑人的死因是扩张性心肌病急性发作猝死，但是和长时间讯问所导致的疲劳以及心理恐惧不无关系{3}”。2009年，陕西省丹凤县丹凤中学学生徐梗荣因涉嫌一起高中女生被害案，被当地公安机关传唤。自3月1日起至3月8日凌晨6时许，办案人员先后在丹凤县公安局刑警队、资峪派出所对嫌疑人徐梗荣进行了长时间、不间断的审讯，少数民警在审讯中还对徐梗荣进行了体罚、殴打，最终徐梗荣身体极度疲劳引发心跳骤停，经抢救无效死亡。{4}”
　　其二，疲劳审讯可能造成虚假供述，引发冤假错案。疲劳审讯通过给被讯问人的身心造成痛苦，从而压制被讯问人的意志自由，强迫被讯问人做出非自愿的供述，由此获取的口供很难保证真实性。据美国学者利奥研究发现：“大多数正常审讯持续的时间不会超过2个小时，然而在犯罪嫌疑人做出了虚假供述的案件中，34％的案件审讯时间持续了6～12小时；39％的案件审讯时间持续了12～24小时；平均时间为16. 3小时[5]。”我国近几年发生的赵作海[3]、佘祥林以及呼格吉勒图案中都有疲劳审讯发生。1991年发生在美国的布鲁斯（Leo Bruce）案中，嫌疑人布鲁斯因涉嫌谋杀被捕，对其讯问从凌晨2:30开始，一直持续了13个小时，最终布鲁斯做出了虚假供认，后被证实为错案。布鲁斯后来在解释为什么供述时说，长时间的讯问使他非常疲劳，需要睡觉，想立即结束讯问。这么长时间的讯问对嫌疑人而言已类似于酷刑{6}。
　　如何抑制疲劳审讯的发生？除了对实施疲劳审讯的侦查人员或其他人员进行纪律惩戒、法律追责外，“以证据排除制约不法取供”的程序性制裁机制也开始发挥效用。事实证明非法证据排除规则的“行为阻吓功能”可以有效抑制警察疲劳审讯等不法取供行为，形塑合法规范的侦查讯问活动。然而，如何准确认定疲劳审讯，确保在非法证据排除程序中对疲劳审讯所获证据的排除“不错不漏”呢？笔者在调研中曾与一线的侦查人员和办案律师就以下两起案例进行过探讨：
　　案例1：某故意杀人案中，涉案犯罪嫌疑人被连续审讯了三天三夜。在这段时间内，犯罪嫌疑人一直被限制于讯问室内，与外界隔离。犯罪嫌疑人的饮食和休息时间一共不到一个小时。期间，犯罪嫌疑人所做有罪供述是否应当排除？
　　案例2：张某为国家机关工作人员，涉嫌职务犯罪。在庭审阶段，辩护律师申请排除张某在侦查阶段所做的一份有罪供述。原因是该份有罪供述是在连续讯问24小时的情况下做出的。若如辩护律师所言，该份有罪供述是否应当排除？
　　对于案例1，意见较为统一，都认为构成了疲劳审讯。对于案例2，辩方与控方则产生了较大分歧{7}。可见，准确认定疲劳审讯对于后续的供述排除至关重要。对此，笔者认为有必要比较借鉴他域的一些立法经验和实践做法，以便结合我国既有的一些研究成果综合研判，准确认定疲劳审讯。
　　二、疲劳审讯所获证据之排除的域外经验
　　因疲劳审讯所获证据不具有证据能力而被排除的情形在国外并不少见，但对于疲劳审讯的认定确是一个普遍的难题，对此不同国家在疲劳审讯的判断上有不同的认定模式，大致可以分为三种：
　　（一）强制性认定模式
　　疲劳审讯的强制性认定模式是指法律强制规定合法或非法审讯的时长，明确疲劳审讯的时间限制，一旦审讯超过时长所获证据就会被排除。比较有代表性的是俄罗斯和部分前东欧国家。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第164条“实施侦查行为的一般原则”第4项就规定，在实施侦查行为时不允许使用暴力、威胁和其他的非法措施，以及不允许对参加侦查行为的人构成生命和健康危险的行为。”这其中“其他的非法措施”就包括疲劳审讯。依据该法典第425条的规定，“讯问未成年犯罪嫌疑人、刑事被告人不得连续超过2小时，一天总计不得超过4小时。[4]”此条款直接限定了对未成年人合理审讯的时长，且没有任何例外情形。遵循规定，如果讯问超过了法律设定的讯问时间，按照《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第75条的规定就会认为该取供行为严重违法，所获证据不被采纳而要径行排除。除此以外，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第187条第2、3款，对成年人的讯问时间也做了严格的限制，即“一次讯问持续时间不能超过4小时；在经过不少于1个小时的休息和饮食之后，讯问可以继续，且一天中的讯问时间不能超过8小时……[5]”
　　（二）裁量性认定模式
　　裁量性认定模式是由当事方对于侦讯的时长提出异议，由法官根据案件的具体情况考虑多重“整体性环境要素”（totality of circumstances）[6]来做出是否构成疲劳审讯的判断。
　　对疲劳审讯采裁量性认定模式的代表首推美国。美国联邦最高法院认为“强迫可以是精神上的也可以是肉体上的，嫌疑人的血迹并非违宪讯问手段的唯一标志。[7]”概言之，除了直接暴力以外，不适当的心理压力同样会严重干扰犯罪嫌疑人自白的任意性，所获自白也应排除。而要判断心理压力是否超过了应有的精神负荷，考虑的因素是多个方面的，有犯罪嫌疑人受到监禁性羁押的时间、讯问活动本身持续的时间、讯问活动是发生在白天还是夜晚、讯问是否是在禁止与外界接触的情形下（incom-municado）进行的、嫌疑人的个人特征（如年龄、智力状况、教育程度、心理素质以及之前是否有过接受警察讯问的经历）。当然如果同时还存在着其他非心理学因素的影响（如不让吃饭），那么，非任意性的可能将会明显增强。可见，在美国，讯问的持续时长本身只是判断自白任意性的考量要素之一，加之个案情况的千差万别，因此，不同地区、不同案件中法官对于疲劳审讯的认定时长也不尽相同。在早期的判例中（米兰达案以前），最高法院曾经指出，在禁止与外界接触的情况下，持续不断地对嫌疑人进行将近36个小时的讯问，“这本身就是一种强迫”[8]。之后，最高法院还曾排除过以下供述：嫌疑人是在外国出生的、教育程度很低、没有犯罪记录，而且之前有情绪失调的病例，对犯罪嫌疑人的讯问发生在夜间，前后持续了8个小时，其间，警察还让一位犯罪嫌疑人的好友，同时也是一位警察，去说服犯罪嫌疑人[9]。最高法院明确指出，“综合考虑上述因素”，犯罪嫌疑人的“自由意志已经被警察施加的压力、疲劳战术、虚情假意的同情话语压垮了。{8}”
　　德国《刑事诉讼法》第136条a明确禁止以疲劳战术进行讯问[10]。依据证据禁止规则，该疲劳战术所获供述不具有证据能力。如何判断疲劳战术，德国联邦最高法院曾有判例认为，持续讯问或连续讯问30个小时而不给被指控人睡觉机会（BGHSt13,61），可视为疲劳战术。理论认为是否属于疲劳战术，“需端视被告在讯问的当时是否已真的疲累而定，而该疲劳状态是否会侵害到其意志自由（BGHSt 1, 379）。{9}”换言之，疲劳讯问禁止的是利用讯问损害意思活动自由，直至耗尽意志力活力利用这种筋疲力尽的状态进行讯问{10}。可见，德国对疲劳审讯的认定也是以被讯问人的自由意志是否受到侵害，供述是否任意为标准，而这一标准也往往由法官依个案判断，并未拘泥于讯问时间等形式观察。
　　承袭德国刑诉法的精髓，我国台湾地区“刑事诉讼法”第156条第1项规定：“被告之自白非出于强暴、胁迫、利诱、欺诈、疲劳讯问、违法挤压或其他不正之方法，且与事实相符者，得为证据。”反之，疲劳审讯所获被告之自白则不得作为证据。可见，我国台湾地区也同样禁止疲劳审讯。我国台湾地区“最高法院”曾在廖正井案中对疲劳审讯做出进一步界定：“讯问被告不得以疲劳讯问之方法为之，被告之自白出于疲劳讯问等不正之方法者，不得为证据，‘刑事诉讼法3第98条、第156条第一项固有明文，但此等规定旨在使被告享有陈述与否及如何陈述之意思决定自由，以维护自白供述之任意性，并实现宪法上遵守正当法律程序，保障人权之要求，是此等规定所称之疲劳讯问，应系被告或犯罪嫌疑人已处于自由意志受到压抑、影响之疲劳状态，但实施刑事诉讼程序之公务员却仍对其进行讯问之情形。故有无疲劳讯问之情事，应依个案情节，就被告受讯（询）问时间之久暂、过程中是否获有足以维系应讯体力、精神之日常生活所需与休息等影响其自由意志之因素，予以综合判断。[11]”
　　（三）原则加例外的认定模式
　　原则加例外的认定模式是指法律原则上规定疲劳审讯的时长，但同时也规定了一些例外情形。例如，1984年英国的《警察与刑事证据法》的执行守则C第12.2条规定，任何24小时期间内，必须允许被拘留者享有连续8小时的休息时间，不应受讯问、转移或者来自警察人员的打扰。休息时间一般应在夜间，不受干扰、不被迟延{11}。但是该法在坚持讯问的时长最长一般不得超过16小时的前提下，还设置了例外情形。其一，该拘留者本人，或他的适当成年人或法定代理人另有请求，也可以延长或推迟上述休息时间；其二，有合理的依据认为若不推迟或中断上述休息时间会导致某些不利的结果：如，可能会导致他人伤害或是严重财产损失；会不必要地延迟被羁押人的释放；会损害侦查结果[12]。总体来看，原则加例外的认定模式首先以某一基准点作为原则性标准，然后规定例外情形下在一定限度内的讯问时长可由法官裁量掌握，体现了原则性与灵活性相结合的特点。
　　（四）小结：不同模式的比较分析与法理考究
　　对于疲劳审讯的认定，不同国家或地区的认定模式各有利弊。以俄罗斯等东欧国家为代表的强制性认定模式较为直观，也便于操作，但有过于僵化之嫌。而以美德等为代表的自由裁量性认定模式则能因案而异，更趋灵活，但因欠缺明确的统一性标准，适用起来难免有“同案不同判”的缺憾。相对而言，原则加例外的认定模式可以较好地解决上述两种模式各自存在的弊端，只是在例外情形的设定数量上是多还是少，在例外性设定的政策把握上是总体宽松还是从严掌握等也着实考量立法者对一国社会发展和司法环境的整体判断。
　　申言之，对于疲劳审讯的认定，上述任何一种模式并无绝对对错优劣之分。不同国家之所以在疲劳审讯的认定上有着不同的标准或判断模式，多半源于受本国法律理念和诉讼制度历史承继的影响。如以俄罗斯为代表的前苏联国家，乃至再之前的俄罗斯帝国和部分欧陆国家，都曾长期陷于“警察国家”的梦魇，中央集权根深蒂固，人权保障的理念长期淡漠。“依据《俄罗斯帝国关于预防和制止犯罪章程》，‘警察可进行监督，以使任何人都不会做任何违反对合法政权的合理服从的事情……’形式繁琐的规则在实质上消除了个人自由和政权权限之间的一切界限。……警察国家的历史表明，官僚们非常轻易地变为独立的特殊阶层，并存在于社会利益之外。因此，在强大的矗立于法律之上和法律之外的行政机关面前，个人是毫无权利而言的。个人是国家政权的客体，而不是权利的主体{12}。”受到这样一种国家理论的长期影响，包括当今俄罗斯在内的一些国家，行政治罪色彩下的侦查中心主义仍然是诉讼制度的典型特点，侦查对于后续的起诉和审判有着很强的影响乃至决定作用，而相对的辩护制度却较为孱弱。在这些国家如果缺乏对疲劳审讯的明确界定，而是赋予法官对个案灵活的自由裁量，那么，辩方由于缺乏相应的权利对抗手段，很难有能力去提出因疲劳审讯而排除非法证据的动议。即使辩方提出，审判中心主义的旁落也会使法官更多地迁就于侦查方或控方，在自行裁量的范围内更多倾向于对疲劳审讯的宽松解释。
　　而在以提倡正当程序、人权保障的美国，诉讼结构所体现的则是“审判中心主义”，其对于侦查行为的启动，如搜查、逮捕等强制性侦查措施都是以令状的形式开始，同时以证据排除规则和诉讼行为无效原则等方式来反制侦查活动，侦查中心主义在美国并无存在的空间。同时，在审判中心主义下，法官、法院具有很高的地位和权威。美国人民在内心中就相信美国的法官能够不受现实环境约束，勇敢挑战强权，公正、客观地解释与适用法律。正如美国大法官所言，“我们不是因为公正而权威，我们是因为权威而公正。”在美国，法院尤其是联邦最高法院的判决或裁定为民众所认可与信服的程度都很高。另外，美国在人权保障的理念下辩护制度也很发达，辩护律师有很高的地位。因此，美国对于疲劳审讯的认定赋予了法官更多的裁量权，对疲劳审讯自由裁量性的认定模式就有了生长的土壤。一方面，辩护制度的发达可以使辩方有意愿、有能力提出因疲劳审讯而排除非法证据的动议；另一方面，审判中心主义的诉讼模式可以使法官敢于认定疲劳审讯，并进而排除疲劳审讯所获得的供述证据，实现“以证据制约（侦查）行为”的程序正义。更重要的是，由于法官和法院在美国的权威性和至高无上的地位，即使出现一些在疲劳审讯认定上的差异或地区的不均衡，民众也能够接受。
　　而对于一些其他的大陆法系或英美法系国家，由于处在另外一种诉讼结构、辩护制度或是人权保障理念发展的“中间状态”，一种更为调适性的“原则加例外”模式可能就更为妥贴了。
　　三、我国对疲劳审讯的认定及所获供述证据能力的判断
　　随着非法证据排除规则在我国立法上的确立，国内学界在对非法证据的内涵和外延进行研究的过程中，也触及到了疲劳审讯及其所获证据的排除等相关问题。
　　（一）国内理论观点的梳理
　　国内学者对于疲劳审讯的研究集中于两个方面，一是疲劳审讯所获供述能否作为证据使用；二是疲劳审讯如何认定。对于前者，目前已经达成一致，即疲劳审讯所获供述应当予以排除，不得作为定案的根据。有学者就明确指出，“就疲劳审讯而言，一方面，长时间、连续不断的疲劳审讯无异于对被追诉人肉体和精神的双重折磨，程序上极不人道，严重侵犯公民基本人权；另一方面，在长时间、连续不断的疲劳审讯下，饱受折磨的被追诉人往往身心俱疲，为求缓解痛苦往往做出虚假供述{13}。”另外，官方的文件对于疲劳审讯所获证据的证据能力也做了明确规定，最高人民法院《防范冤假错案意见》第8条就指出：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤和疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除”。然而，对于疲劳审讯的认定问题，国内的理论研究还存在着一定的认识分歧。
　　部分学者认为应当采用自由裁量的模式，由法律确立一个基本的法则，然后由证据裁量者遵循该法则的内在法理进行判断。具体的法则有两种，一种是自白任意性法则，即当审讯时长达到了对被讯问人的身心造成压制或强迫，使其不能在自由意志下做出供述时，则该审讯构成疲劳审讯{14}。另一种则是痛苦规则，该规则强调，“疲劳审讯使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的程度与刑讯逼供相当，迫使其违背意愿供述时，所取得的供述就应予以排除{15}。”虽然一些学者对上述两种法则做了较为合理的区分[13]，但这两种法则在判断疲劳审讯的问题上都可归结为自由裁量模式。而另外一部分研究者则秉承了国外有关疲劳审讯的原则加例外的认定模式，主张应当由法律明确审讯的合理期间，超过该期间的审讯即视为疲劳审讯，当然还可根据情况设置一定的例外。如有学者就认为超过12小时的连续讯问应视为疲劳审讯{16}。陈光中教授则认为，“明确规定羁押期间一次讯问持续的时间最长不应超过24小时，其间至少应休息6小时，而且两次讯问之间的时间间隔也不得少于24小时。由于被讯问人的个体差异，毫无例外地适用单一的标准也不符合实际。对于老弱病残的犯罪嫌疑人，应根据人所体检报告或者犯罪嫌疑人的要求，确定更短的一次最长持续讯问时间、更长的休息时间和更长的两次讯问时间间隔。对于违反该规定超期限审讯获得的供述，一律视为非法证据予以排除。1小，
　　（二）本文对疲劳审讯的认定看法及理由
　　就上述学者的观点而言，对于疲劳审讯所获供述的证据能力目前已经达成了共识，特别是在不得强迫自证其罪原则、非法证据排除规则已经引人我国刑事诉讼法典的情况下，对于疲劳审讯证据能力的否定性评价既是对于刑事诉讼法保障人权等立法精神的恪守，也是规范侦查行为，保证案件质量的重要举措。而对于疲劳审讯如何认定，笔者认为还是应当结合当前我国刑事诉讼法的诉讼结构以及司法的现实状况通盘考量。党的十八届四中全会提出了推进以审判为中心的诉讼制度改革，但是，长期以来，我国侦查中心主义的诉讼结构根深蒂固，积重难返，改革必须循序渐进、与时俱进，才能卓有成效。同时，我国2012年刚刚进行了一次《刑事诉讼法》的大修，辩护制度获得了很大的完善，但是不少地方辩护权的保障仍然任重而道远。另外，我国司法的权威性、公正性还有待进一步提升，检察官、法官等司法人员的地位也不高，亟待加强。面对着上述我国司法的种种现状，笔者认为当前对于疲劳审讯的认定还是应当遵循原则加严格例外的模式。即法律或司法解释明确合理审讯的时间，严格禁止持续的、长时间讯问。超出规定时长的讯问即应被认为是疲劳审讯，所获供述作为非法证据径行排除。但是，面对特殊情况，法律还应当准许例外，但这一例外需严格限制，并予以明示。具体而言：
　　1．疲劳审讯认定的原则性规定：24小时内应为讯问的合理期限
　　之所以将合理的审讯时间限定为24小时内，是与我国新修订的《刑事诉讼法》的有关条款相契合的。修订后的《刑事诉讼法》117条规定，对犯罪嫌疑人传唤、拘传到案后，一般情形下的讯问时间不得超过12小时，除非案情重大复杂且需要拘留、逮捕，此时的讯问时间最长不得超过24小时。该规定明确了犯罪嫌疑人在未被羁押情况下最长的讯问时限。比照该规定，若犯罪嫌疑人处于羁押状态下，人身自由被完全剥夺，加之封闭的讯问环境中，嫌疑人往往精神高度紧张并伴有较大的心理压力，短时间内更容易感到疲劳和痛苦。既然未被羁押时连续讯问的时间不得超过24小时，羁押时被持续讯问的时长更不宜超出这个时限。除此以外，另一个较有说服力的理由是，遵循新修订的《刑事诉讼法》的相关规定，犯罪嫌疑人在羁押状态下连续讯问的时长实际上也很难突破24小时。根据新《刑事诉讼法》83条和第91条的规定，犯罪嫌疑人在拘留后24小时内应立即送往看守所，而逮捕后则是立即要送往看守所。可见，法律规定羁押后的讯问地点都是在看守所，而看守所对讯问的时间一般都是有内部严格规定的。就笔者调研的看守所而言，其规定的讯问时间为早晨9:00至11:00，中午午饭后，下午的讯问时间为13:00至16:00。之后，看守所就不再许可对犯罪嫌疑人讯问。在问及看守所内能否夜间讯问时，办案的侦查人员回答，这种情况在其办案中未曾出现。因为如果要在看守所内延长讯问时间需要分管刑侦的和分管看守所的两位副局长批准签字，而如果讯问时间要延长到凌晨，这种申请获批的几率几无可能。因此，如果严格遵守规定，超过24小时的连续讯问是不可能在看守所发生的，这其实也从一个侧面体现了立法者对讯问时长的态度。综上而言，我国对于审讯合理期间的认定原则上应限定为24小时内，超出24小时的应认定为疲劳审讯。
　　2．严格限制特殊的例外情况
　　对于疲劳审讯设置例外情形，主要是两个向度，一是对审讯时间少于24小时的仍然认定为疲劳审讯的情形；二是超过24小时的审讯时间不认定为疲劳审讯的情形。对于第一种情形，借鉴他国的立法经验，可以规定，由于身体原因，如年老、体弱或疾病等生理或医学原因，讯问的时间长度应当由医嘱确定，超过该时长的讯问即为疲劳审讯。对于第二种情形，可以规定以下情形经控方证明可不认定为疲劳审讯：一是经被讯问人征求律师意见或经书面签字明示同意延长一定的讯问时间；二是如不延长讯问时间恐有急迫之情形发生或导致严重后果，如被讯问人即将死亡、可能会导致危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪发生、可能造成严重的财产损失、可能会不必要地延迟被羁押人的释放等。
　　由于特殊的例外情况可能随着案件的不同会有多种情形发生，故可以采用列举未尽的立法技术，同时辅之以推定反驳的证明模式。即当辩护方提出了疲劳审讯的动议后，裁判者需要调查审讯的时长，如果审讯超过了24小时证据裁判者可首先推定构成疲劳审讯，但允许控方对推定进行反驳，如果控方能够证明存在上述例外情形，则推定可以被推翻，讯问所获供述可以被作为证据使用。
　　当然，需要说明的是随着审判中心主义诉讼制度的逐步健全，检察官、法官等司法人员地位和声誉的提升，司法公正与司法公信力的逐步建立和完善，疲劳审讯等一系列非法讯问手段的认定也可以渐进性地转为自由裁量模式。
　　四、有关疲劳审讯的其他问题
　　（一）有关必要休息和两次讯问的间隔时长之间的关系问题
　　新修订的《刑事诉讼法》明确规定了讯问过程中要给予犯罪嫌疑人、被告人必要的休息时间。另外，相关的司法解释，如《最高人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第80条对两次讯问的时间间隔也做了“两次拘传间隔的时间一般不得少于十二小时”的规定。必要休息时间和两次讯问的间隔时长二者之间是何种关系，如何做好两者间的内在协调，对于疲劳审讯的认定意义重大。总体而言，规定必要的休息时间和两次审讯间的时间间隔都是为了保障犯罪嫌疑人应有的作息，避免疲劳审讯的发生。通过一定时间的身心调整，犯罪嫌疑人的体力能够得到恢复，精神疲劳也有一定程度的缓解，这对于保障被讯问人的基本权益具有很强的现实意义。然而，目的的趋同性并不能掩盖两者间内在的实质区别。就必要的休息而言，其应当被限定于一次讯问内，即在一份讯问笔录上，从开始到结束的讯问时间内，给予被讯问人必要的休息。而当此次讯问结束，再展开下一次讯问，即要开始第二次讯问，制作第二份新的讯问笔录时，才会因有两次以上的讯问而出现讯问间的间隔时长问题。所以在对疲劳审讯进行认定时，必须将两者区分开来分别予以明确。有研究者在谈及对疲劳审讯的防范时，认为“任何一个24小时内，连续休息的时间不能少于6小时。[14]”这其实就是将两者都泛化为休息时间，至于这6个小时的休息是在一次讯问中必要的休息时间内完成，还是在两次讯问的间隔内实现，研究者已将其混为一谈。所谓“上帝的归上帝，撒旦的归撒旦”。对此，笔者认为要想全面诠释疲劳审讯的认定问题，还是应当在两者区分开来的基础上分别做出明确规定。
　　首先，如前文所述，将一次连续讯问的时间最长限定在24小时内。至于在这一次讯问内必要的休息时长，按照医学的观点，一般人的睡眠应保持在6到8小时之间。睡眠不足，人的抵抗力就会下降，容易疲劳、注意力不集中。所以，从医学角度来说，必要的休息时间至少应为六个小时。但是，对于这一立法意向，实务部门的同志提出了异议，根据他们的实践经验，犯罪嫌疑人一旦进入了刑事司法程序，如被第一次讯问或采取强制措施后，精神高度紧张的往往是多数。“特别是对于职务犯罪而言，由于该类犯罪的特殊性，出现惯犯、累犯的情形几无可能。由于是第一次面对犯罪指控，这类犯罪嫌疑人想的问题较多，心理负担较重。一方面是在思考如何对抗讯问，另一方面是在考虑犯罪给自己的名誉、家庭和未来前景所带来的种种影响，不少人根本吃不下饭、睡不着觉。即使在其他普通刑事案件中，面对讯问，很多犯罪嫌疑人也往往是在千方百计地思考脱罪方法，大脑常常在高速运转中，晚上辗转反侧，夜不能寐的也是多数。此时，如果不以时间作为保障，去突审拿下口供，而是给犯罪嫌疑人饮食和休息时间，无疑给了对手以喘息的机会，最终反而会丧失战机，导致侦查讯问陷入僵局，案件难以侦破。”因此，既然立法和相关的司法解释都未明确必要的休息时间为多少，倒不如交给侦查机关去自行把握，毕竟侦查中侦查人员和犯罪嫌疑人时刻在上演着活力对抗，获得侦查主动权、把握侦查战机对于案件事实的查明、及时惩罚犯罪也非常重要。对此观点，笔者认为有一定的合理性，但是对于上述实务中所碰到的现实情况，侦查机关完全可以通过与犯罪嫌疑人的沟通，询问其是否需要休息来予以解决。如果犯罪嫌疑人要求在连续讯问的24小时内进行休息，则侦查人员应当停止讯问，毕竟这是刑诉法规定的犯罪嫌疑人的应有权利，不允许任何人剥夺。至于具体的休息时间，应首先考虑犯罪嫌疑人的要求，同时兼顾一般人一天内的正常作息时间。与此同时，侦查机关还应利用犯罪嫌疑人休息的时间，重新梳理和规划侦查讯问计划、制定讯问策略，争取在下一轮的审讯中合法、规范、科学地拿下口供。当然，侦查机关必须恪守底线，即使整个讯问中犯罪嫌疑人没有要求休息，一次连续讯问的时长最多也不得超过24小时。其次，对于两次讯问间的间隔时长，这个时间段主要是为了保障嫌疑人基本作息的，既然已经有了司法解释的明确规定，就应当予以执行，确保两次讯问间隔不得少于12小时。
　　（二）仅仅是剥夺饮食算不算疲劳审讯
　　调研中，笔者曾碰到过此种情形，即在审讯过程中侦查人员严格按照当地制定的讯问守则展开讯问，每次讯问都没有超过规定的时间。这期间犯罪嫌疑人也都获得了必要的休息时间。然而，犯罪嫌疑人应有的一日三餐却没有得到保障，此类讯问可否认定为疲劳审讯。对此，有同志认为新刑诉法明确规定了讯问期间要保障犯罪嫌疑人饮食和必要的休息时间，不提供饮食已经违法。同时，讯问和接受讯问都要消耗一定的体力和精力，需要通过进食予以补充，如果没有饮食则后续被讯问期间的注意力、反应力乃至接受讯问的耐受力都可能下降或受到影响，体力可能难以为继，容易产生疲劳，故剥夺饮食的讯问也可认定为疲劳审讯。对此，笔者认为剥夺饮食首先违背了刑事诉讼法讯问规则的应有规定，属于程序违法，但是将其归结为疲劳审讯似有不妥，因为一般认为疲劳审讯中的疲劳主要是侦查人员搞“车轮战”“靠时间”所造成的精神痛苦，而不是剥夺饮食造成的纯生理痛苦。故剥夺饮食的讯问方式不宜往疲劳审讯的方向去认定，而是可以按照其他非法讯问方法中的“饿”去判断，标准可以按照“两高”的司法解释中与刑讯逼供相当的在肉体或精神上造成剧烈疼痛或痛苦之情形去把握。
　　（三）夜间讯问是否是疲劳审讯
　　一般而言，人的作息规律都是“日出而作，日落而息”的，夜间一般是人休息睡眠补充体力和精神的时段。因此，夜间讯问往往会打破多数人的正常习惯，给其精神造成一定的伤害。因此，有学者提出夜间讯问也应当视为疲劳审讯，予以严格限制。但是，对于这一观点，也有学者提出了不同看法，而且在其他国家和地区对此问题的规定也并不一致，如在德国，夜间的讯问（BGHSt 1, 376; BGHSt 38,291）或审判（BGHSt 12, 332），依联邦最高法院的见解，非必然均为禁止{18}。而在俄罗斯，根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第164条第3项的规定：“不允许夜间实施侦查行为，但刻不容缓的情况除外。{19}”而我国台湾地区“刑事诉讼法”第100条之3第1项规定：“司法警察官或司法警察询问犯罪嫌疑人，不得于夜间行之，但有下列情形之一者，不在此限：一、经受询问人明示同意者；二、于夜间拘提或逮捕到场而查验其人有无错误者；三、经检察官或法官许可者；四、有急迫之情形者。”此条款为我国台湾地区1998年间“刑事诉讼法”所增订内容，其立法理由为“夜间乃休息之时间，为尊重人权及保障程序之合法性，并避免疲劳询问，爱增订本条。{20}”在日本，关于夜间调查讯问所得自白之证据能力的问题也有一定的争论，一方面，由于夜间调查讯问会给嫌疑人的身心造成疲劳，因此，应当给予人权维护上的关注；另一方面，由于现行法限制拘束人身的侦查时间，又要求迅速侦查，这两者的协调就会产生冲突。对于上述冲突以及夜间调查讯问所获自白的证据能力问题，日本的判例动向几乎没有认为因调查到深夜而违法者。判例都是就调查讯问之际的具体情况，虽曾发生过个别违法和不当的讯问，但确定是否与自白之间有因果关系，判断有无任意性，最后日本的判例基本肯定在夜间所作自白的任意性{21}。
　　参照上述国家或地区的规定，笔者认为夜间讯问目前在我国是可以允许的，但应做出严格限制。同时，如果辩护方提出因夜间讯问所获供述需排除的动议后，裁决者可以依据疲劳审讯的认定标准来判断所获供述是否应予排除即可。

【注释】
[1]变相的肉刑或刑讯当然还包括：保持体位，即长时间保持一种痛苦的姿势；长时间浸泡在污秽物中；服用药物以及强光和强噪音影响等。
[2]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第95条第1款规定：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。《最高人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条第2款和第3款规定：“刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。“其他非法方法”是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。龙宗智教授将两高的标准称为“痛苦规则”。（参见：龙宗智．我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题[J]．政法论坛，2013（5） :16.）
[3]在赵作海错案中，据赵作海回忆当时在讯问过程中自己被铐在板凳上，三十多天都不让睡觉。最后自己实在顶不住了，在其他刑讯逼供手段的合力围攻下被迫做出了不真实的认罪口供。（参见：张寒赵作海：被打得生不如死，我就招了［N]．新京报，2010 -05-12（A19）．）
[4]此处的讯问在上述译著中为询问，但在俄文中讯问与询问为同一词—“допрос”，只是根据被问及对象的不同使用才有所差异，如询问被害人：допрос потерпевшего；询问证人：допроссвидетеля；询问鉴定人допрос зксперта；讯问嫌疑人допросподозреваемого；讯问被告人допрос обвиняемого。（参见：俄罗斯联邦刑事诉讼法典（新版）[M]．黄道秀，译．北京：中国政法大学出版社，2006:342,343.）
[5]需要说明的是，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第187条第4款虽然也有“若有医学原因，讯问的时间长度应当根据医嘱确定”的弹性表述。但这种弹性显然是在既有最长讯问时限内的进一步限缩，即先限定合法审讯的最长时间，若有医学原因，合法审讯的认定时长应当更短，否则即为疲劳审讯。此种认定模式仍可归为强制性认定模式，它与后文即将提到的另一种原则加例外模式还是有本质不同。因为，其已经强制限定了一个最长讯问时限，这一时限没有任何可以突破的例外情形，所有讯问只要持续时间超出法定的最长时限都将无一例外地被认定为疲劳审讯。（参见：俄罗斯联邦刑事诉讼法典（新版）[M]．黄道秀，译．北京：中国政法大学出版社，2006:151,173.）
[6]参见：Illinois v. Gates,462 U. S. 213 （1983）.
[7]参见：Blackburn v. Alabama,361 U. S. 199,206（1960）.
[8]参见：Ashcraft v. Tennessee,322 U. S. 143 （1944）.
[9]参见：Spano v. New York,360 U. S. 315 （1959 ）．
[10]《德国刑事诉讼法》第136条a规定：“（一）对犯罪嫌疑人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺骗或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。（二）有损犯罪嫌疑人记忆力、理解力的措施，禁止使用。（三）第（一）、（二）款的禁止性规定，无论犯罪嫌疑人是否同意，都必须适用。对违反这些禁止性规定所获得的陈述，即使犯罪嫌疑人同意，也不允许使用。”
[11]参见：我国台湾地区“最高法院”“一○一年度台上字第八六七号刑事判决”。
[12]相关具体内容可参见：《英国拘留、待遇和讯问守则》， Re-vised Code of Practice for the Detention, Treatment and Questioning of Persons of Police Officer（ PACE-Code C） :12.2
[13]“自白任意性规则”与“痛苦规则”是不同的非法口供排除规则。前者是以当事人的意志自由为基础，以自白的任意性即自愿性为中心进行评判；后者则是以当事人对于痛苦的耐受性为基础，以侵权的严重性为中心进行评判。前者强调的是“内心自由”的“内在标准”，后者重视的是形成痛苦源的肉刑、变相肉刑等方法的应用，即“外部的标准”。（参见：龙宗智．我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题[J]．政法论坛，2013（5）:18.）
[14]在2012年《刑事诉讼法》修改过程中，中国人民大学陈卫东教授就曾表示，“刑事诉讼法草案”讨论稿中对于审讯中的休息时间曾经有明确的两个方案，“一个方案是在任何一个24小时内，讯问的累计时间不得超过12小时。还有一个方案是，任何一个24小时内，连续休息的时间不能少于6小时”。（参见：李丽．刑法专家聚焦“非法证据排除”第一案—疲劳审讯算不算刑讯逼供[N]．中国青年报，2011-09-03（03）.）
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