“但书”出罪适用的基础和规范

作者简介：储陈城，安徽大学法学院副教授。

来源：《当代法学》2017年第1期

基金项目：本文为教育部人文社科规划项目“刑法出罪机制问题研究”(15YJA820015)的阶段性成果。

摘  要：我国《刑法》第13条“但书”在刑事司法中具有极强的出罪意义，在我国积极入罪占据主流的背景下，应当注重挖掘“但书”的出罪功能。“但书”和罪刑法定原则具有共同的价值追求，两者并不矛盾。“但书”在出罪时起到强制司法机关进行适当实质解释的功能，因此“但书”应作为出罪的依据。刑法分则中的任何罪名都可以依据“但书”来出罪，并且出罪的模式也是多元的，它既可以在行为明显不该当于构成要件的基础上予以出罪，也可以在行为该当于构成要件形式的前提下，起到转化可罚的违法性、超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由出罪合法化的作用。
关键词：但书；实质解释；罪刑法定；超法规的阻却事由
一、“但书”适用出罪判决的三个基本问题
众所周知，外国刑法，无论是英美法系还是在大陆法系，其对犯罪概念的理解“至今基本上停留在‘犯罪即恶行’的定性认识阶段，一般不包括数量大小和情节轻重等定量因素。”所采纳的犯罪化模式一般都是“立法定性，而司法定量”的二阶段模式。即刑事立法只含定性描述，而定量标准则委诸司法者在司法过程予以弥补。而我国则采纳的是“立法定量且立法定性”的一元模式。这种一元模式不仅体现在刑法分则所规定的犯罪构成上，更体现在刑法总则关于犯罪概念的规定上。《刑法》第13条犯罪概念中“但书”的规定就是在犯罪概念定性的基础上，将定量分析纳入犯罪概念的具体体现。这“是对刑法分则诸多具体犯罪构成的数量要件的概括、抽象的规定，从而明确地把定量因素引进犯罪的一般概念之中。这种将定性因素和定量因素结合起来的犯罪概念的最直接效果就是缩小了刑法的打击面。”也可以说“我国刑法典第13条‘但书’系当前各国刑事立法例中极少数叙明刑法谦抑性之条款”之体现。简言之，“但书”的一大重要功能就是贯彻刑法之谦抑性，予以积极出罪。如果说罪刑法定原则通过明确刑法规范、缩小犯罪圈而达到第一层出罪的保驾护航功能的话，则“但书”则是通过一定程度的社会危害性的阙如来实现第二层出罪的保障功能。

虽然在理论上“但书”具有出罪保障之功能，但是这是否就意味着法院能够直接依据“但书”判决被告人无罪？如果这个问题得到了肯定的答复，那么需要进一步诘问的是，在司法实践中，刑法分则中所有的罪名是否都能够通过“但书”予以出罪？而法院又是怎样运用“但书”对被告人予以出罪的？为此，笔者从各级法院公示的相关案件中调取了353份涉及“情节显著轻微危害不大”的刑事判决书进行实证研究，为了尽量保证实证研究的准确性，以确保本文所得结论的科学性，笔者对该353份判决书进行了筛选，从中选取出能够反映整个案情全貌的判决样本和被《人民法院案例选》、《刑事审判参考》和《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》等权威书目收录的判决样本200份。选取能够反映案情详细情况的判决书样本是为了能够最大程度地保证案件事实、法律依据以及审判推理的完整性；而选取被权威书目收录的判决书样本是因为这些案例具有典型性，能够突出反映《刑法》第13条“但书”条款在我国司法适用上的问题。这些判决书样本共涉及27个省、自治区以及直辖市。如果以总数的80%为标准，则数量排在前列的分别是河南省、湖南省、浙江省、广东省、上海市、福建省、海南省、北京市、四川省和贵州省。上海、浙江和广东等可以作为东部发达地区的代表；河南和湖南则可以作为中部地区的代表、而四川、海南和贵州则可以作为西部欠发达地区的代表。因此笔者所调取的判决书样本在空间维度内尚具有一定的代表性。这些案件样本审判时间横跨1990年至2014年，其中1990-1999年的有33份样本，2000-2009年的有81份样本，2010-2014年的有86份样本。因此在时间维度上，也能够基本反映全国相关案件的审判实情。

首先就司法实践的操作现状来看，法院直接将“但书”作为法律依据做出无罪判决属于较为普遍的现象，而且从出罪几率上来说，相对于全国极低的刑事无罪辩护率来说，以“情节显著轻微危害不大”的出罪几率却异乎寻常的高，两者相比竟有云泥之别之感。在笔者所调取的样本中，最终法院做无罪判决的有63起，即无罪率高达31.5%。即便如此，我们亦不能持“存在即为合理”之态度，对于实践的操作予以默认。我们需要论证的是这种做法是否具有法理依据。

而在此基础上需要追问的是，在司法实践中哪些罪名最常以“但书”为根据出罪？“但书”作为出罪根据是如何运作的？回答这两个问题需要实证数据进行分析和佐证。

在笔者所筛选的200份样本中，涉及运用“但书”进行无罪辩护的包含7大类共计68个罪名。看似纷繁复杂，毫无规律可言，然而如果以类别区分，则其中既含有故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪等传统意义上的重罪，也包括诸如非法侵入住宅罪、侮辱罪、强迫交易罪等一般意义上的轻罪。尽管目前对于重罪、轻罪的界分没有具体的立法规定，导致学说上对此存在争议。但是根据现行刑法第7条、第8条、第16条以及第72条的规定可以对我国重罪和轻罪的界限作出合理的推论，立法者更倾向于认可这样的标准，即法定最低刑为3年或3年以上的罪行为重罪行，反之则是轻罪行。如果以此为标准，则笔者所调取的样本中轻罪与重罪的数量比率为121:79。换言之，在涉及以“但书”作为无罪辩护的案件中，重罪和轻罪的比率大致为3:2，重罪案件的数量少于轻罪案件，但是相差并不悬殊。

图1：总体样本中轻重罪数量对比
而63份最终做无罪判决的案件是否也会呈现出大致相同的比率呢？以同样的重罪、轻罪的认定标准为依据，经统计发现，其中轻罪案件的数量为60，重罪案件的数量仅为3件（强奸罪、抢劫罪和故意杀人罪各一件），其比率为20:1，数量相差比较悬殊。那么以出罪的成功率为维度进行比较，则轻罪的出罪比率为49.6%，而重罪的出罪比率仅为3.8%。

图2：无罪样本中轻重罪数量对比
由此可以见，轻罪更容易通过《刑法》第13条“但书”条款出罪，而重罪则很难通过该款来出罪。这不免让人产生这样的疑问，难道轻罪案件就更容易出现“情节显著轻微危害不大”的情形，而重罪的案件就极少出现吗？而要进一步追问的是《刑法》第13条“但书”条款有多大的适用范围？

另外，通过对63份最终做无罪判决样本的分析发现，司法实务依据“但书”出罪的运行规则出现了两种迥异的模式。

第一种模式是“但书”出罪的前提是行为不符合形式上的构成要件，即法院在认定被告人的行为显然不符合犯罪构成要件的基础上，进而运用“情节显著轻微危害不大”来予以出罪。采取这种运行规则模式的样本共计有27份，占全部样本的42.9%。以深圳市南山区人民法院审理的肖某某盗窃一案为例，在该案中，被告人肖某某盗窃一辆电动自行车，经鉴定，该辆自行车的价值为人民币1689元。最终法院判决认为，被告人盗窃电动自行车一案，事实清楚，证据确实、充分，予以确认。但是鉴于该指控涉及的犯罪数额仅为人民币1689元，属于情节显著轻微，危害不大，依法不应认为是犯罪。根据《刑法》第264条之规定，盗窃罪的构成要件是盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的。另外《广东省高级人民法院广东省人民检察院关于确定盗窃刑事案件数额标准的通知》补充规定，深圳市盗窃数额较大的起点掌握在三千元以上。因此，本案的被告人属于因为盗窃行为不符合刑法规定的盗窃罪的犯罪构成要件，法院却直接以“情节显著轻微危害不大”作为被告人出罪的依据。再以湖南省怀化市中级人民法院审理的向某犯故意伤害罪一案二审判决为例。向某因宅基地所有权纠纷与张某某发生争执，在争执的过程中，向某致张某某倒地，张某某随后被送往溆浦县人民医院住院治疗。经鉴定，张某某的损伤属轻微伤。怀化市中级人民法院判决认为，原审被告人向某致张某某轻微伤，情节显著轻微危害不大，不构成犯罪。由于故意伤害罪显然是要造成受害人轻伤以上作为形式要件的，所以本案的行为人无罪是在认定不符合构成要件的基础上再以“但书”为根据进行判定的。

第二种模式是“但书”的出罪前提是行为在形式上符合犯罪构成要件，即被告人的行为已经符合犯罪形式上的构成要件，然而法院仍然认为被告人的行为“情节显著轻微危害不大”，因而判决被告人无罪。采取这种运行规则模式的样本共计有36份，占全部样本的57.1%。以最高人民法院核准的李某某死刑复核案件为例。被告人李某某因犯故意杀人罪被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，于2004年8月5日被交付执行。2005年10月25日，李某某在监舍内自己的床下，发现一把自制小刀，便骂问是谁的小刀。李某某骂问了几遍后，见没有人理会，便将小刀扔到垃圾桶里。李某某回到监舍后，小刀物主（同监舍服刑人员）刘某某与其发生争执并相互辱骂。刘某某先动手打李某某面部一拳，李某某即朝刘某某面部还击两拳。随即两人被同监舍服刑人员拉开。经鉴定，刘某某鼻骨骨折明显移位，损伤为轻伤。最高人民法院认为，被告人李某某在死刑缓期执行期间，当发现自己床铺下有违禁刀具时，口出秽语并与同监舍服刑人员刘某某发生争执。当遭到刘某某拳击后，李某某用拳击打刘某某面部致其轻伤的事实应予确认。但考虑到本案的起因和先遭刘某某击打等因素，李某某的行为属于“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪。因此，不核准对李某某执行死刑。本案的被告人的行为已经符合故意伤害罪构成要件之该当性，且不存在违法阻却事由，亦符合有责性之要件。也正因为如此，本案的被告人在一审和二审都被认定为犯故意伤害罪。但是最高人民法院在复核的时候，仍然以“情节显著轻微危害不大”为由，将被告人出罪。

由此可见，在司法实务中，以“但书”为根据予以出罪的模式呈现了双重轨迹。显然这两种“但书”出罪模式存在着明显的差异。如果认为这两种模式均具有合理性的话，则我们是否会对刑法第13条的理解出现错位。因此，我们必须提出这样的诘问，即哪种“但书”的出罪模式更为合理，或者说“但书”出罪的适用规则到底是什么？
二、“但书”作为法院判决出罪依据的法理基础
虽然“但书”在司法实践中起着非常重要的出罪功能，但是，显然并不是所有学者都赞同以“但书”作为出罪的依据的。目前反对“但书”作为法院判决被告人无罪依据的观点主要有两种，一个是“违背罪刑法定原则说”，另一个则是“犯罪构成实质解释说”。

“违背罪刑法定原则说”认为我国犯罪概念在确定什么是犯罪时存在两种标准。《刑法》第13条所规定的“依照法律应当受刑罚处罚的”是规范标准，即“是否犯罪以法律规定为标准。”而该条所同时规定的“以及其他危害社会的行为”和“但书”条款采用“危害不大”的表述即属于社会危害性标准，即“罪与非罪以其行为的社会危害程度是否达到应受刑罚处罚的标准”。然而，社会危害性标准具有模糊性、不确定性，难以判断。且它“是立法者、法学研究人员确立犯罪行为规范的重要因素”，而不应当是附加给司法者予以判断的义务，而对于守法者来说，又具有难以判断性。对比而言，规范标准对于犯罪的判断具有明确性。因此，可以看出社会危害性标准和规范标准是相互冲突和排斥的。再者说，规范标准的明确性和罪刑法定原则所要求的明确性异曲同工。所以从根本上来看，社会危害性标准与罪刑法定原则是相冲突的。因此，“违背罪刑法定原则说”从根本上排斥了社会危害性标准，而确立了规范标准，“但书”在该说看来是附着于社会危害性标准之上的，所以也就没有存在的必要，更不能作为司法机关出罪的依据存在。

“犯罪构成实质解释说”并不认为“但书”是没有存在意义的。相反，其认为“但书”起着从反面阐述什么不是犯罪的作用，能够强化人们对犯罪概念的精确理解。但是，“但书”并不能够在司法判决中直接运用。该说认为，如果行为已经符合刑法所规定的犯罪成立要件（犯罪构成）的情况下，司法机关不能通过“但书”来作无罪判决。因为在犯罪构成的评价中，司法机关已经对“具体犯罪的成立条件进行实质的解释。”也即在三阶层的构成要件体系中，构成要件该当性判断完毕之后，要进行违法性判断，而违法性判断的第一层就是可罚的违法性判断，也就是说，“犯罪构成实质解释说”认为“实质解释”已经在违法性判断中予以解决。所以综合来说，犯罪构成才是认定犯罪成立的条件，“犯罪概念不是认定犯罪的具体标准”。因此，如果被告人的行为符合了刑法所规定的犯罪构成要件，就当然成立犯罪。“如果行为符合犯罪成立条件，却又根据第13条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪成立条件丧失应有的意义。”相反，如果被告人的行为不符合刑法所规定的犯罪构成要件，则直接以行为不符合犯罪构成要件为依据就可以宣告行为人无罪，也无须再借助“但书”作为出罪的根据。

如果说我国《刑法》第13条所规定的犯罪概念可以分为两部分的话，第一部分是说明什么是犯罪，其所指针的价值方向是入罪；而第二部分则在说明什么不是犯罪，其所指针的价值方向为出罪。如果硬要认为这样的犯罪概念存在与罪刑法定原则相冲突的话，则主要可能是犯罪概念的第一部分，因为其不仅规定了入罪的规范性标准，且规定了入罪的社会危害性标准，并且在实践中有社会危害性标准超越规范性标准之倾向。这种倾向有可能导致规范性标准被虚置化，甚至导致有学者所担忧的“类推适用”。即便真的存在“违背罪刑法定原则说”所言的疑虑，也是在这样的情状下才会发生：即实践中，司法机关对于犯罪概念前一部分的理解是轻重倒置的，也就是先看形式上是否符合规范性标准，如果不符合也不会予以出罪，而再看行为是否符合社会危害性标准，如果符合社会危害性标准，则仍然入罪。显然，只有在这种唯社会危害性标准的操作模式下，才会导致犯罪概念在具体运用中与罪刑法定原则相冲突。如果我们换一个角度去考量犯罪概念的前半部分，则会得出一个完全相反的认知：即司法机关先看形式上是否符合规范性标准，如果不符合就立即予以出罪，不再进行后面的社会危害性标准的审查。如果形式上符合规范性标准，也不立即入罪，再看是否还具备社会危害性标准，如果具备，则最终入罪；如果不具备则最终出罪。按照这样的理解的话，我国《刑法》第13条的前半部分显然是有利于限缩犯罪圈和出罪的。而犯罪概念后半部分，即“但书”部分更不会存在和罪刑法定原则相冲突的可能。虽然从我国刑法规范文本的角度来审视，我国《刑法》第3条对于罪刑法定原则的规定首先是依法入罪，其次才是出罪，从某种意义上来说这种积极和消极相混合的罪刑法定原则一定程度上消解了罪刑法定原则保障人权的精神意蕴。但是罪刑法定的经典释义是费尔巴哈所言的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，并没有如我国刑法所具有的依法入罪之内涵。毋庸置疑的是罪刑法定原则之确立的本质在于保障被告人的人权，而保障人权的基本路径就是通过将无罪之人予以出罪。而异曲同工的是“但书”的本质也是保障被告人的人权，且其保障之方法也正是将无罪之人予以出罪。因此，可以说罪刑法定原则和“但书”在本质上和实现方式上具有同质性。综上所述，如果从正确解读我国《刑法》13条（自然包括“但书”部分）的角度来看，其与罪刑法定原则的价值取向具有一致性，两者并不冲突。

目前我国刑事司法的一个明显特点就是严重的入罪和从严定罪倾向。“这是观念上的‘刑法工具主义’、‘刑法万能’主义传统，价值目标上对秩序稳定的过度追求、刑法立法上以犯罪化为主的单向发展轨迹。”这导致司法实践中司法人员勇于入罪而害怕出罪。基于积极入罪思维的影响，我国司法机关在具体案件的解释上往往存在双重标准，即在入罪时进行过度地实质解释；而在出罪时则只进行形式解释。所谓入罪做过度的实质解释，是指为了达到让被告人入罪的目的，将行为在形式上不符合构成要件该当性的行为，做实质的解释，并且往往会超出实质解释的应有的外延，通过这样过度的实质解释后，使该行为看起来就变得符合构成要件的该当性。比如在一起故意毁坏财物罪案中，被告人“为报复他人而将装在袋中、摆在庭院周围的大量不同型号的铜纽扣倒在地上，掺杂在一起。”而鉴定报告称“被毁坏财物的损失是10万多元。”最终该案的被告人被认定为故意毁坏财物罪。在该案中，关键性的问题就是对“毁坏”一词的解释。如果对于“毁坏”做形式解释，就是“物理性损毁”，即物质性地破坏或者损毁，使其难以恢复原状。比如采用撕毁、砸碎等方式破坏财物的完整性。而按照合乎实质解释之边界的解释则至多再包含效用侵害，即虽然没有物质性损毁，但是行为人的行为导致他人无法再正常使用该财物。比如将“粪便投入他人餐具，使他人不再使用餐具。”在本案中，不管是按照形式解释抑或合乎边界的实质解释，则被告人都是不能被认定为故意毁坏财物罪的。但是本案的司法机关则将“毁坏”一词的实质解释进行了进一步拓展。既没有物质性损害，也没有效用的减损，却仍然被认定为“毁坏”，不免让人对司法机关的实质解释的能力和界限保持必要的怀疑和警惕。

所谓出罪做形式解释，是指为了达到让被告人无法出罪之目的，将行为在形式上符合构成要件该当性的行为，仅做形式解释，对其可罚的违法性不做实质的判断，认为行为完全符合某罪的构成要件，进而彻底否定其出罪的可能性。比如以马尧海聚众淫乱罪案为例，2006年夏天至2009年8月间，马尧海等22名被告人通过被告人马尧海创建的“夫妻情侣自助旅游”、被告人向某创建的“南京派对”、被告人苏某创建的“蓝玫瑰”等QQ群结识后，分别结伙先后在被告人马尧海家、探花楼宾馆、城市名人酒店等处进行聚众性活动。聚众淫乱罪在我国刑法中的构成要件的规范表述只有简单的几个字，即“聚众进行淫乱活动的”、“首要分自或者多次参加的”。如果按照这一规范性要件的形式意思，“聚众”就是指三人以上的多人，而“淫乱”则是进行性交等淫乱活动。如果按照形式解释，则任何三个人在任何场所进行性行为，其首要分子或者多次参加者都必然构成聚众淫乱罪。这一解释将可能导致我国《治安管理处罚法》第66条所规制的一大部分嫖娼行为都构成聚众淫乱罪。按照“构成要件实质解释说”的倡导者张明楷教授的观点，“刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情，尤其是侵害了性行为非公开化的社会秩序。因此，三个以上的成年人，基于同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害本罪所要保护的法益，不属于刑法规定的聚众淫乱行为。”通过这一观点，我们可以清晰地看出其“构成要件实质解释说”的贯通性，其不仅要求司法机关在入罪时要进行适度的实质解释，以保证入罪不偏不倚，也要求司法机关在出罪时要贯彻必要的实质解释，以防止涉罪范围的肆意扩大化。纵观马尧海案，聚众性行为的空间是秘密和封闭的，参加的主体是特定的，参与人的主观是自愿的。按照张明楷教授的“实质解释说”应该可以阻却犯罪的成立。然而遗憾的是，本案的结果却是法院对聚众淫乱罪的构成要件进行形式判断，进而导致本案无罪辩护被驳回。在我国目前“入罪思维占主流而出罪思维非主流”的背景下，“犯罪构成实质解释说”存在的问题是，其可能会成为支持司法机关积极入罪的理论支撑。在入罪的时候，司法机关采纳该学说对实质解释进行肆意扩张；由于“实质解释说”主张摈弃“但书”，所以在出罪的时候，司法机关又会刻意避开“实质解释说”而采纳形式解释，让不具有可罚性的行为难以出罪。

实际上“但书”的存在和目前所发挥的作用，是给司法机关在肆意驳回无罪辩护上设置了一道警示符，提示司法机关在出罪时不要只做形式解释，还要做实质解释。即作实质可罚性的判断，不要单从形式上看行为符合构成要件该当性就认为行为构成犯罪，还要在判断构成要件该当性之后，再做实质的判断，即行为是否属于“情节显著轻微危害不大”。如高桥则夫教授所言，要就是否有值得处罚的可罚性进行实质地判断，“比如，极为轻微的盗窃的案件中，虽然认定其具有规范的违法性，但是（通过实质的判断），有可能否定其可罚性。”申言之，“但书”实际上在构成要件的判断之外再为司法机关设置一个二次判断行为的实质可罚性的义务。如果按照“犯罪构成实质解释说”的观点在司法实务中无视“但书”的存在，只是要求司法机关在构成要件之中进行实质解释，导致“但书”所附加给司法机关的法律义务缺失，则对于构成要件的这种实质解释只能够依赖于法官的个人素质。在我国法官素质整体尚参差不齐的现实背景下，则很可能导致前述的入罪时过度实质解释，出罪时纯粹形式解释的现象更加严重，出罪将会更加困难。
三、“但书”出罪的覆盖维度
“但书”是规定在我国《刑法》总则之中，应该能够在分则所有的罪名的出罪裁判上予以适用。但是如前文实证数据所揭示的现象那样，并非所有的罪名都能通过“但书”予以出罪。轻罪通过“但书”予以出罪的可能性非常高，而重罪通过“但书”予以出罪的几率却是异乎寻常的低。对于“但书”到底能适用哪些罪名，目前学界也有两种观点，一种是观点认为绝大部分刑法分则中的罪名都不能按照“但书”出罪，并将这些罪名分为两大类。另一种则将刑法分则中所有的罪名按照能否适用“但书”出罪分为三类。

有学者认为，“但书”这一刑法总则的规定，在司法过程中，从立法的基本精神上来说，就是不能完全适用于所有的分则罪名的，或者说不能适用于刑法分则中相当一部分的罪名。总得来说，不能适用“但书”的罪名主要包括两大类，第一类是犯罪性质本身就特别严重，或者犯罪后果特别严重的犯罪。比如危害国家主权和领土完整、决水、爆炸、放火、故意杀人、强奸等罪名，这类行为只要一实施，情况就非常之严重，因此只能由刑罚来调整。

第二类是“除了杀人、放火、抢劫、强奸、爆炸等严重危害社会的行为，其本身的社会危害性足以构成犯罪外，多数危害社会的行为，必须是社会危害性达到一定程度才能构成犯罪”的罪名，因为这些罪名，“刑法分则已明确规定了犯罪界限、标准，”“不应在法律规定的犯罪标准之上，再去适用‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’的规定。”这些罪名具体还可以分为：1.“刑法分则明确规定具有刑法规定的行为，情节较重或者情节严重才构成犯罪的。”（如拒不执行人民法院判决裁定罪）2.“刑法分则明确规定具有一定社会危害的行为，造成后果才构成犯罪的。”（如玩忽职守罪）3.“刑法分则已对个罪的犯罪构成作出具体描述，作出严格细致规定的。”（如生产、销售假药罪）4.“刑法分则对定罪标准已确定具体数额的。”
另有学者根据犯罪性质是严重还是较轻两种，将“但书”的适用范围划分为三种类型：

第一种类型是绝对不能适用“但书”的罪名，这类罪名主要是通过情节来进行定量限制的罪名，即在分则中明确规定情节较重或者严重时才构成犯罪的罪名。比如强迫交易罪、贪污罪、假冒注册商标罪等等。这一大类罪名还包括“或者以情节、后果和数额其中之一为犯罪构成要件，或者以情节、后果和数额同时具备为犯罪构成要件。”比如寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪以及虚报注册资本罪等等。

第二种类型是一般不能适用“但书”的罪名。其一是危害国家安全的犯罪，由于社会危害程度相当大，因此一般不能适用“但书”出罪。其二是“性质严重而分则条文没有定量限制的罪名”。比如故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪等等。仅在对他人实施安乐死等情形才存在适用“但书”出罪的可能。其三是“性质较轻但具有定量因素限制的犯罪”，其中包括后果犯，比如玩忽职守罪（只要发生严重后果就不能适用“但书”出罪）；数额犯，比如生产、销售伪劣产品罪（只要达到法定的入罪数额或者数额较大，即不能适用“但书”出罪）；以及危险犯，比如放火罪、爆炸罪等。

第三类是可以适用“但书”出罪的罪名，主要是“性质较轻而分则条文中又没有定量因素限制的犯罪。”比如非法搜查罪、非法侵入住宅罪等等。

在前述两位学者对刑法分则罪名进行分类的基础上，结合刑法分则及相关司法解释对各项罪名的具体规范性规定，笔者认为刑法分则的罪名可以分为以下三类：

第一类是只规定了犯罪的实行行为模式，没有规定入罪的具体情节和后果要件。比如危害国家安全罪的所有罪名、故意杀人罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、非法拘禁罪、危险驾驶罪等等。以非法拘禁罪为例来进行解释，该罪名的罪状只是“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的”，除此之外，并没有规定入罪的最低门槛还需要造成严重后果等要求。

第二类是既规定了犯罪的实行行为模式，还规定了入罪的情节或者后果要件，但是情节或者后果要件的表述是不具体的，通常以“情节严重”、“数额较大”、“造成严重后果”等语词来表述。比如破坏交通工具罪、重大责任事故罪、持有、使用假币罪等等。以重大责任事故罪为例来分析，该罪名的罪状除了规定“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”这样的实行行为之外，还规定了“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”的表述。而目前还没有任何司法解释来解释什么是“重大伤亡事故”和“严重后果”。

第三类则是既规定了犯罪的实行行为模式，也规定了入罪的具体情节或者后果要件，而且这些具体情节要件或后果要件，在刑法分则中或者相关的司法解释中，以最为直观的和最容易被感官所感知的形式被描述出来。比如交通肇事罪、盗窃罪、故意伤害罪等等。以交通肇事罪为例，虽然在刑法分则中用了“重大事故”这样模糊的语词来表述后果要件，但是在《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中则非常明确地规定了什么是“重大事故”。

不论对刑法分则的罪名采取何种分类，首先需要明确的是，“不构成犯罪有两种可能：行为违法但不构成犯罪；行为既不违法也不犯罪。”所有的犯罪行为都是违法行为，而且绝大多数犯罪行为在《治安管理处罚法》以及其他行政法规中都能找到相互对应的违法行为。也就是说，绝大多数“犯罪行为和一般违法行为，在表现形式上很类似，法律规定的表述也很类似，但是它们的实质内容是不同的，”也即犯罪都存在和一般违法行为的衔接点。如果行为超过这个衔接点，就构成犯罪行为，而低于这个衔接点，就属于一般违法行为。换言之，“情节显著轻微危害不大的”行为就是属于在衔接点之下的行为。还有一部分犯罪行为在《治安管理处罚法》以及其他行政法规中找不到相互对应的违法行为，那么这一部分犯罪行为和无罪（非违法）行为之间也存在一个临界点，行为超越该临界点就是犯罪，没有超越则是无罪。而所谓的衔接点或者临界点，就是指社会危害性的“量”的问题，简言之，无论是危害国家安全这样的重罪抑或是盗窃罪、侵占罪等这样的侵财类的轻罪，都必定存在和一般违法行为以及无罪（非违法）行为之间的临界点，只不过相对而言，在一部分罪名中，这样的临界点比较清晰，极易分辨，而在另一部分罪名中，这样的分界线比较模糊，难以找寻。

以前述两位学者所说的绝对不能适用或者一般不能适用“但书”的危害国家安全类犯罪为例，比如某村民甲和某乙在生活中事事不顺，饱受挫折，所以便产生厌世情绪，经常对隔壁邻居发表对国家和政府不满言论。某日某甲和某乙无所事事，便一起书写了十份诽谤国家，抹黑国家形象的文字，分发给自己的周围的十户邻居，并号召有一天大家一起揭竿起义，后被检举揭发。对于这起案件，虽然在形式上符合了煽动颠覆国家政权罪的构成要件，但是显然行为人是因为生活不顺，引发对国家、政府的迁怒。综合全案的情节，即便行为人主观上表达过煽动颠覆国家政权的意图，但是其实施煽动的范围极其有限，并没有继续扩大煽动的范围，而且煽动的手段也非常的简单，煽动力极其微弱。对于这样的行为如果直接入罪明显不妥当，有违宽严相济的刑事政策，也不利于整个和谐社会的建设。而唯有通过“情节显著轻微危害不大”来予以出罪比较适当，对于行为人的行为更适宜通过批评教育来纠正。

在司法实践中，对于被告人涉嫌构成重罪，而通过“但书”出罪并非不可接受。在沈某某等强制猥亵、侮辱妇女一案中，本案中沈某某等被告人均是已满十六周岁而未满十八周岁的未成年人，其对被害人徐某某实施长时间的猥亵和侮辱后，又采用翻书包、搜身等方式，对徐某某实施抢劫，劫得人民币2元等财物。对于沈某某等人抢劫的情节是否构成抢劫罪，一审和二审存在分歧，一审认为沈某某的行为构成抢劫罪，而二审则认为本案被告人在实施强制猥亵、侮辱妇女的行为中强拿被害人2元人民币，虽具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。虽然在本案中，沈某某等被告人有强制、侮辱妇女罪的情节在先，但是对于抢劫罪的评价应当单独进行，根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款之规定，“已满十六周岁不满十八周岁的人”在抢劫过程中使用轻微暴力或者威胁，抢劫较小数额的财物，没有造成严重后果的，一般可以不认为是犯罪，这一款之规定正是“但书”的具体体现。换言之，本案所涉的抢劫罪虽然属于重罪，但是仍然可以通过“但书”来出罪。

对于刑法分则规定的需要达到一定的情节或者后果才能构成犯罪，且情节和后果又规定的比较模糊的罪名，最适宜通过“但书”来予以出罪。而前述两位学者的观点恰恰相反，认为刑法分则已经对定量作了诸如“情节严重”、“造成严重后果”或者“数额较大”等限制，只有行为具备“情节严重”、“造成严重后果”或者“数额较大”才可能入罪，如果让法官再通过“情节显著轻微危害不大”来加以出罪，就会出现自相矛盾的情形。对于他们所提出的这种疑虑，是建立在检察机关和法院精准把握那些模糊的定量要素，且相互之间不存在分歧的基础之上的。即检察机关和法院在控诉和审判被告人涉嫌这些犯罪的时候，能够准确地确定被告人的犯罪行为确属“情节严重”，行为确实产生了“严重后果”或者行为所产生的损失属于“数额较大”，且双方对于对方的把握程度都极为赞同。然而，众所周知，在刑事司法当中，最难判断的就是这些以模糊语词规定的罪名。因此在司法实践中，无法确保控诉机关和审判机关能够对他们进行准确确定。另外，即便控诉机关认为自己对这些定量要素的判断是精确的，审判机关也未必会和控诉机关保持统一，如果审判机关认为控诉机关所认定的“严重”、“较大”等都不正确，那么暗含的潜台词就是被告人的行为“情节不严重”、“没有造成严重后果”或者“数额不大”，既然如此，审判机关就可以通过“但书”来否定公诉机关的控诉，进而对被告人予以出罪。

以玩忽职守罪为例，由于该罪存在一个模糊的定量要素，即“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，因此上述两位学者的观点认为该罪是不能或者一般不能通过“但书”出罪的。但是在司法实践中，往往就有检察机关和审判机关对于该定量因素存在分歧的情况，以唐某玩忽职守案为例：2004年安远县发生一起重大森林失火案，大火是由村民陈某烧田坎引起，案发当日，天心森林公安派出所，遂将陈某带至派出所，经进一步调查核实后，由所长何某某电话向县森林公安分局局长唐某作了案情汇报。森林公安分局干警杜某得知案件当事人是其亲戚后，即打电话唐某要求关照。唐某接电话向杜某表态“刑事责任要追究，但强制措施可以考虑”。之后，唐某向派出所何某打电话说：所里可以收点钱，放陈某回家。何某接此指示后，遂以收取保证金的名义通知陈某的亲戚缴交3000元钱。至案发第二天下午，陈某的亲戚向派出所缴交了2500元，派出所出具了壹份“收取赔偿林木损失费”扣押清单，并将陈某放回。之后，唐某指派分局治安股干警对该案件进行了勘查、调查，并形成立案侦查的初步意见，由李某向唐某作案情汇报，唐某表示先放一放，致使该案件当事人陈某未及时受到刑事追究。至2005年6月，安远县人民检察院进行立案监督，就本案发出说明不立案理由通知书后，分局才呈报立案，于同年7月才将陈某辑拿归案。陈某归案后，经唐某批准，将“赔偿林木损失费”2500元退还了陈某的丈夫。现陈某已被判刑三年，并已在监狱服刑。本案的控诉机关就认为唐某玩忽职守的行为造成了极为恶劣的社会影响，给人民利益造成重大损失。而法院则认为，从造成的后果上看，从公诉机关提供的现有证据分析，几户被烧山的山主主要是对自己的损失没有得到赔偿表示不满，对陈某没有及时被追究刑事责任，也有一定意见。但并无强烈的行为和反映，因此不能认定已造成恶劣的社会影响。由于国家机关工作人员严重不负责任，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才构成玩忽职守罪。本案中，被告人唐某的行为属一般的玩忽职守行为，且未造成恶劣的社会影响。因此根据“但书”之规定，属“情节显著轻微危害不大”的情形。最终判定其不构成玩忽职守罪。

相对于前两类罪名来说，那些在分则中既规定了犯罪的实行行为模式，又规定了入罪的具体情节或者后果要件的罪名最难以用“但书”来出罪。以盗窃罪为例，如果盗窃数额没有达到各地入罪的数额也没有多次盗窃的，则不能认定为盗窃罪，可以直接以行为人的行为不符合盗窃罪的构成要件就可以予以出罪，而不需要再借“但书”来出罪。但是如果法院在认定被告人的行为不符合盗窃罪构成要件的基础上，再借助“但书”来说明被告人的行为“情节轻微危害不大”也并不违背“但书”的内在价值。
四、“但书”出罪的模式选择
（一）构成要件不该当之等同和叠加模式
诚如前文所言，在刑事司法实务中，司法机关对于“但书”的运用存在双轨运行的现象。当被告人的行为明显没有达到犯罪构成要件的入罪标准的时候，司法机关仍然会大量的使用“但书”作为依据来出罪。详言之，司法机关本可以通过认定“被告人的行为不符合本罪的构成要件”为由直接判决被告人无罪的，却转而以“被告人的行为情节显著轻微危害不大”来作为依据宣告无罪，或者在认定“不符合构成要件”的基础上再叠加使用“但书”予以出罪。

笔者认为司法机关的这种“但书”运行模式无可厚非。虽然关于可罚的违法性被否定的情况下，到底是该直接认定为不该当于构成要件，还是认定是对符合构成要件的行为，阻却其可罚的违法性，在学界有所争议。但是正如藤木英雄教授所言，“虽然行为呈现出符合刑罚法规的构成要件的形式、外观，但是该行为也可能缺乏构成要件所预想的可罚的程度，正因如此，可以欠缺实质违法性为根据，来认定其不该当于构成要件。”也就说，即便行为缺乏可罚的违法性，也可以通过否定构成要件之成立来表现，反之亦然。这是因为首先，“但书”的价值目标就是出罪，而被告人的行为不符合犯罪构成要件的形式要件，法院自然可以通过认定行为人的行为不符合构成要件，即宣布被告人无罪。因此司法机关以“但书”为根据出罪和以“不符合构成要件”为由出罪在价值目标上是一致的，在实际运用过程中并不会导致被告人的行为在法律评价上有所不同。也不会因为两者的相互替代使用或者叠加使用而导致冤假错案的发生。其次，从“但书”所规定的内涵上来分析，“情节显著轻微危害不大”具有极强的涵摄性。“情节显著轻微”是指和犯罪相关联的情节（包含主观要素也包含客观要素）本身微不足道。如果被告人的主观不符合构成要件中的目的，即便其符合故意，也可以认为行为人主观上的情节显著轻微。以走私淫秽物品罪为例，即便行为人明知自己走私的是淫秽物品，却仍然逃避海关将大量的淫秽物品运输入境。但是行为人走私这些淫秽物品只是为了满足自己的需求，并不具有牟利或者传播的目的，因此在主观上既属于情节显著轻微，也不符合该罪的构成要件，由于行为人仅仅是为自己观看需求而走私，危害不大，在出罪时，法院既可以依据行为人的主观不符合构成要件为由，也可以根据“情节显著轻微危害不大”为据来宣判无罪。所谓客观要素的情节显著轻微，显然包含了行为在客观上没有达到犯罪构成客观要素的情形。以故意伤害罪为例，客观上要求必须致被害人轻伤以上，如果仅仅是轻微伤，便属于“但书”中客观要素情节显著轻微，同时也属于“不该当于构成要件在客观上的要求”。

（二）出罪实质解释模式
如果行为明显符合犯罪构成要件形式上的入罪标准，原本成立犯罪，但是基于某些事由，而根据“但书”予以宣告无罪，是否也具有某种合理性。首先，由于我国罪刑法定原则具有不同于其他国家的入罪特征，即我国罪刑法定原则首要强调的是依法入罪，正如何秉松教授所言，我国罪刑法定原则是积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的结合体，罪刑法定原则被赋予了积极的入罪功能。这种积极入罪思维下导致我国刑事司法存在入罪时过度地实质解释，出罪时仅进行形式解释的现象，所以出罪比较困难。“但书”的存在实际上起到了一种在出罪时督促司法机关超越形式解释而适当进行实质解释的功能，这种功能能够保证我国刑事司法在认定犯罪时会更为合理。以为胡果、余燕燕伪造事业单位印章、伪造居民身份证案为例，被告人胡果、余燕燕（曾用名余燕平）原系湖南省平江县某职业技术学校毕业生。2010年5月份，被告人胡果因本人毕业证书丢失，便向被告人余燕燕提议找人一起伪造其两人的毕业证书，余燕燕表示同意。后被告人胡果通过路边小广告与制售假证的被告人刘军华联系，向刘军华提供一本姓名为“余燕平”的毕业证书样本及其与余燕燕的个人信息、照片等，要求刘军华制作两份姓名为“胡果”、“余燕燕”的湖南省平江县某职业技术学校毕业证书，并约定交易时间、价格。三人在交易进行时被抓获。广州市天河区人民法院经审理认为：被告人胡果、余燕燕共同伪造事业单位印章，但其行为显著轻微，可不认为是犯罪，应宣告无罪。如果仅对伪造事业单位印章罪做形式上的理解，本案中，被告人胡果、余燕燕提供原始素材、个人资料照片，通过街边小广告找被告人刘军华制作假毕业证，两人的行为符合刑法第280条第2款规定的伪造事业单位印章罪的犯罪构成。但是从实质的角度来分析，本案中，两被告人为贪图便利，提供本人的真实照片、真实姓名和真实学籍资料（专业）伪造本人合法获得的毕业证书，该毕业证书上记载的姓名、就读时间、学习经历、就读专业等个人身份信息均为真实，不存在使用该毕业证书实施违法犯罪行为后无法追究的可能，并且两被告人在未实际使用假证的时候案发，也未造成严重的犯罪后果，其情节显著轻微社会危害不大，属于刑法第13条规定的情形，可不认为是犯罪。

（三）超法规的违法阻却事由转化模式
另外我国在阻却违法事由上仅仅设置了正当防卫和紧急避险两种出罪事由，对于学术界已经形成通说观点的其他违法阻却事由，比如法令行为、正当业务行为、被害人承诺、推定承诺、自损行为以及业务冲突等，在现行刑法中都没有任何体现。“超法规的违法性阻却事由在四要件犯罪构成中无以容身，而不得不委身于混合的犯罪概念，也提升了犯罪概念‘但书’在出罪上的价值。”以被害人承诺为例，“所谓被害人承诺是指作为法益主体的被害人，同意对于自身法益的侵害。比如说，为了输血而同意他人对自己采血的情形就是典型的被害人同意。基于被害人的同意的行为，正如罗马法中的格言——‘同意中没有侵害（Volenti non fit injuria）’所呈现的那样，从古至今，都被认为是阻却犯罪成立的理由。”在被害人具备完备有效的承诺要件之后，承诺就会成为违法阻却事由。因为“行为是与权利人的意志相一致而发生的，受保护的法益本身仍然受到损害。”“但是，法益的担当者总是会出于某种理由在其处分自由的范围内愿意忍受该种损失。”“所以多数将其作为正当化事由来对待。”其出罪根据被认为“是由人格自由发展推衍出的法益主体对法益的自由支配，其宪法规范根据在于保障人权以及人身自由权的相应条款。”被害人承诺的一个典型类型就是病患在极其痛苦的情况下请求医生对其实施安乐死。在安乐死案件中，司法机关往往处在人的生存尊严和生命权利的两难抉择，以及社会舆论评价和现行法律评价的相互矛盾之中。对于安乐死，尤其是积极安乐死的合法化问题，学术界提出过诸多理论，比如患者的自主决定权，亦或者紧急避险理论等等，都没有得到实践的认可。而能够最大化缓冲这些矛盾的调和剂就是“但书”。1986年在全国引起轰动的陕西汉中安乐死案中，法院最终认定被告人虽有故意剥夺他人生命权利的行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。司法机关没有直接以被害人承诺阻却违法性为由来出罪，而是以“但书”作为桥梁来实现出罪的顺利过渡，因此也就是没有对安乐死表达支持的态度，不会起到鼓励安乐死的后续影响。但是正是由于对于“但书”的恰当利用，也起到了社会效果和法律效果良好的统一。当然，“但书”能否一直在安乐死中起到这样的作用，还存有争议，有待后续的研究深入讨论。但是对于一般的身体侵害行为，“但书”却可以恰如其分地起到调和我国法定违法阻却事由不足导致的出罪困境。比如，医生为了挽回病人的生命而对病患进行及时截肢，被控诉故意伤害罪，在我国就完全可以通过“但书”来达到“推定被害人承诺”一样的违法阻却之效果。

（四）超法规的责任阻却事由转化模式
在责任要件中，期待可能性一直是我国刑法学者极力提倡的责任阻却事由。如同超法规的阻却事由一样，期待可能性在我国的困境是其并非我国刑法规定的法定责任阻却事由。因此，刑事司法实务中，对于行为人不具有期待可能性而实施符合构成该当且违法之行为，也可以通过“但书”来解除无法出罪的难题。
以2011年引发巨大争议的何耘韬玩忽职守罪一案为例，2005年4月6日，金都公司通过竞买，竞得廉江市无纺布厂和葡萄糖厂位于廉江市的两处房地产受让权。但是因该公司没有足额缴交土地出让金，导致金都公司多次要求廉江市国土资源局办理土地使用权变更手续未果，2005年7月，时任廉江市国土局副局长的何耘韬，被地方政府领导要求签发土地证。尽管何多次口头向市政府领导反映此举违反规定，但是地方政府出于招商引资的考虑，仍然要求何签发土地证，出于上级领导的压力，何便出具“初审合法，结果正确，同意报批登记发证。”的意见。4月15日，廉江市人民法院针对何耘韬和罗煊光涉嫌职务犯罪一案作出一审判决，认为何耘韬作为廉江国土资源局分管地籍股的副局长，工作严重不负责任，在明知受让人金都公司没有足额缴清土地出让金，不符合登记发证的情况下，不认真审核报批材料，仍在审核意见栏出具了“同意报批登记发证”的意见。案发后，经过国土局通过诉讼已经追回金都公司的所欠的土地出让金，但是廉江市人民法院认为何耘韬作为廉江国土资源局分管地籍股的副局长，工作严重不负责任，在明知受让人金都公司没有足额缴清土地出让金，不符合登记发证的情况下，不认真审核报批材料，仍在审核意见栏出具了“同意报批登记发证”的意见，已经构成玩忽职守罪。判决如下：被告人何耘韬犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月。根据我国《公务员法》第54条之规定“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”本案中的被告人何耘韬确实应当依法承担相应的行政责任，但是是否应当承担刑事责任就存在极大的争议。基于上下级的领导关系，何耘韬即便想拒绝廉江市市委、市政府以组织的名义做出的决定，但是作为下属机关，其个人力量也难以做到。如果何耘韬果真拒绝该决定，其带来的后果是岗位难保。总的来说，“面对违法的上级命令或决定，负责执行的公务员可能陷入‘进退两难’的境地：进，则可能构成违法甚至犯罪；退，则可能受到行政机关内部的某种或明或暗的制裁。”在本案中，我们无法期待作为下属的何耘韬顶住上级领导的压力，不办理签字。西谚有云：“法律不强人所难”，这是期待可能性理论的经典表述，德国人在100多年前的“癖马案”中就已经开始将这一理论运用到被告人出罪的理由之中，我国现行立法仍然没有将期待可能性纳入责任阻却事由之中。在100年后的今年，和当年“癖马案”处于类似地位的何耘韬却遗憾的没有得到同样的优待。那么在我国当前的刑法规范中，何以寻找出帮助何耘韬出罪的途径以弥补期待可能性的漏洞，笔者认为唯有通过“情节显著轻微危害不大”来作为依据，本案的行为人主观上受到上级的强制要求，属于主观上情节轻微，客观上已经追回了金都公司所欠的土地出让金，没有给国家带来经济上的损失，属于危害不大，因此可以判处被告人无罪。

因此可以说“犯罪概念中但书应当包括所有基于实质理性考量的犯罪阻却事由，而不仅仅是情节显著轻微行为的阻却犯罪。相当于三阶层体系中阻却构成要件符合性、阻却违法和阻却责任的全部内容”“用‘情节显著轻微危害不大’来概括正当行为、期待可能性等阻却事由也并无不妥。但书的功能是将无须刑罚处罚、没有达到犯罪所须的社会危害性的行为逐出犯罪圈，可见，这里‘情节显著轻微危害不大’表述是在一切违法或者一般语义上（而非犯罪专属意义）的社会危害性。”
五、结语
在我国各地司法系统一味追求“零无罪判决率”从而导致全国无罪判决率极低的现实背景下，通过刑事实体法予以出罪变得愈发艰难。过低的无罪判决率并非国之幸事，其光鲜的外表之下，极可能是冤假错案的源头。“犯罪是被科处刑罚的行为，被科处刑罚的属性就被称之为可罚性。因此，犯罪就是有可罚性的行为，所以犯罪论的任务就是确定行为的可罚性。”所幸的是我国刑法第13条“但书”通过合理界定可罚性，扮演着极为重要的出罪泄洪闸的角色。在我国积极入罪的刑事司法大环境之下，否定“但书”出罪依据之地位，限定“但书”出罪适用的范围，框定“但书”出罪的适用模式，都会导致在实务中，一定程度地释放刑罚权入罪这匹野马的缰绳。因此，加固“但书”限制入罪的功能，尽量给“但书”松绑才是面对刑事司法之现实问题的应然之举。但是“但书”中“情节显著轻微危害不大”该如何界定，从而能够做到不纵不枉，如同德日刑法学界需要面临的如何界定“可罚性”问题一样，是一个难题。这涉及到通过精密化的分析，将“情节显著轻微危害不大”这一表述细化为更具有可操作性的标准，这也将是后续需要研究的课题。