对话者：陈瑞华 北京大学法学院教授 博士生导师、田文昌 北京京都律师事务所主任 著名刑辩律师

节选自：《刑事辩护的中国经验》

陈瑞华   
我们下面是不是结合一下具体案件谈谈量刑辩护需要注意的一些技巧?

田文昌   
我举个大家都知道的案件作为素材对量刑辩护加以分析吧。以云南省省长李嘉廷受贿案为例。

陈瑞华  
这起案件的受贿金额是多少?

田文昌    
一千八百多万元。

陈瑞华   
最后法院认定的数额降了吗?

田文昌
数额没降，但在量刑情节上提出了比较充分的辩护意见。我个人认为，这是一个高难度的量刑辩护案例。这个案子当初给我提出了一个非常严峻的挑战,整个案件几乎没有任何辩点，李嘉廷的认罪态度很好，对指控事实全部承认。这起案件的典型之处在于，在被告人本人认罪态度很好，基本事实也比较清楚的情况下，律师怎么选择辩护的角度?我最后在这种无奈境地当中找到了一条出路—主要从受贿罪的情节角度进行深人的分析论证，我的辩护词就相当于一篇受贿罪量刑的专题论文。在五六千字的辩护词里，我结合案情，重点论证了斡旋贿赂罪的构成条件和特点，并且在辩护词中做了一张表格，用对比的方式具体剖析了受贿犯罪的各种情节，比如，索贿的、主动的、被动的、谋利的、不谋利的，几乎列出了受贿罪中所有的表现形式，并逐一作出分析。最后得出结论，李嘉廷的受贿行为是所有受贿表现形式当中情节最轻的一种，强调对被告人从轻处罚的理由，从这个角度请求法院在量刑时对其予以从轻处罚。

陈瑞华     
如果我没有理解错的话，在李嘉廷案件中，田老师作了一种受贿形态类型化的分析，把受贿常见的几种行为状态分别进行列举，并从重到轻依次排列。最后经过这种比较，得出—个结论，李嘉廷这种受贿的方式、行为，属于社会危害程度最轻的，这是一种非常有意思的技巧。我看过这个案子的辩护词，我记得您是从以下三个角度进行分析的—受贿犯罪的基本特征是:（1）利用权力;（2）谋取利益;（3）收受财物。但在不同的案件中受贿行为所表现的具体形式在前述三个环节却各有不同。被告人所实施的行为方式，是直接利用职权，为他人谋取“正当”利益—“被动”收受财物。由于进行了受贿情节的图表式对比，使得法庭清晰地看出，从行为方式的角度，在受贿罪的多种表现形式中，相对于其他形式而言，被告人的行为显然是属于情节最轻的一种情况，从而作出了从轻处罚的判决。在几乎无法找到任何有利于被告人的从轻、减轻处罚情节的情况下，这的确是一种很特别的辩护技巧。

田文昌    
确实很特别，也是无奈之举，但还是有效果的。我可以把这个表格画出来，这样就更直观了。其中连线处所标明的本案被告人所实施的行为方式’即直接（或间接）利用职权一为他人谋取正当利益被动收受财物。由此不难看出从行为方式的角度，在受贿罪的多种表现形式中’相对于其他形式而言，本案被告人的行为显然是属于情节最轻的一种情况。据此’辩护人希望法庭在量刑时不仅要注意到受贿的数额还应当充分考虑到被告人受贿的具体行为方式,不应忽视这一方面的从轻情节。
通过这个表格可以明显区分不同表现形式的受贿行为社会危害性是不同的’只有这样辩护，才能在无法减少受贿数额的情况下,争取对被告最有利的裁判结果。这个案子的辩护词是有一定借鉴意义的，该案主审法官是当时任北京二中院的耿景仪副院长，法庭主持得也很好。公诉人是北京二分检的副检察长，水平也较高。最后案子判了死缓。客观地说，如果没有深刻的理论功底，这个案子真的很难办，我真是下了很大的功夫。

陈瑞华     
我这两年主持了几个有关辩护的项目和课题。其中有一项是“死刑辩护”，一般来说，能够找到一些关键的量刑情节’将被告从死刑变为非死刑，就是死刑辩护最大的成功。您有没有死刑量刑辩护做得比较成功的案件?

田文昌   
既是死刑辩护，又是量刑辩护最成功的一个案子是吕某某盗窃案。这是我律师生涯中救出的第一条人命，是我在1985年办理的一起案件。时间虽然很久，但比较典型。吕某某这个人很传奇，当时还不到20岁，是电脑天才，后来在监狱里发明了两项排除计算机病毒的专利，引起了全球性的反响，成为各大跨国公司和国外企业争抢的人才。被告的姥爷是早年的特工，为了保密，他们家一直是反革命家属待遇，家境很惨，直到退休移居美国之后才公开这一身份。姥爷为了补偿对他的愧疚，专门买了台丰田轿车送给被告人。在1985年的时候，家里有一台车和1台电脑，是很不得了的，根本就不会有盗窃的动机。但是他年轻精力过剩，业余时间就开着丰田轿车出去拉黑活。就在拉黑活的过程中遇见了5个人，其实是个盗窃集团，都是从新疆刑满释放的人。这5个人一看他是黑车，就提出要包租他的车，并且车坏了还包修，于是双方一拍即合。谈好之后，那伙人说用他的车帮朋友“搬家”，搬了几次后，被告人发现所搬物品都是冰箱、彩电之类的，就觉得不对劲，开始怀疑他们是在盗窃，还就此事专门问过这伙人。他们当然不承认，被告人也就没有再追究，抱着半信半疑的态度继续为他们开车。十几天后案发，警察顺着轮胎印找到被告家里把他抓了起来，因为他对那伙人早有怀疑，就带着警察去把那伙人抓获了，由于那伙人恨他出卖了自己，就异口同声地咬定被告人是他们的同伙。其中还有一个情节，包车的那些天，由于被告人的车胎被偷，这几个人就偷了轮胎给他装上，轮胎、车轴盖、车顶灯等所有东西评估作价有两万多，1985年两万多是个很大的数目了。本来前面他并没有参与盗窃，但由于后来接受了轮胎，就等于是接受了盗窃的财物，于是就被认定构成共犯。由于其他几个人一口咬定他，他竟被认定为主犯，结果这个案子判了5个死刑，他排第四。

陈瑞华     
这个案子您选择的是量刑辩护，而不是无罪辩护?

田文昌
对。因为他明知轮胎是偷来的，可还是接受了，构成共犯的性质就不好否定了,所以辩护的重点只能是量刑问题。这个案子辩护的要点就在于他是不是主犯，因为那5名被告人咬得很死，因此推翻的难度很大。我后来发现一条非常重要的线索,被告人母亲告诉我，她曾经看到过被告人有一个小本，上面记载了为他们拉活儿的公里数，并每隔一段时间根据公里数和他们算钱结账。我立刻意识到这个记录非常重要，因为这个小本能够证明他们之间只是承租关系，这种关系与同伙的关系性质是不同的。我在卷宗里没有找到那个本子，后来就去找公安局负责这起案子的预审员，很不巧，两个预审员正在休假，为了救命，我又想办法把预审员从家里请出来。他们也很配合，都觉得被告即使有罪也罪不至死，经过回忆，他们的确想起有这个本子，但当时觉得没有什么用，就没有入卷。在我说明了这个本子的重要作用之后，他们还真的把它找了出来并交给了我。于是我就把这个小本拿到二审法庭出示，证明他不是同伙，只是承租关系，充其量他只是从犯，而不是共同主犯。就是凭借这个证据，二审判决采信了辩护观点，把死刑改成死缓。在当时“严打’’的大形势下，这种改判的难度是很大的’这是在量刑辩护中非常典型的一个死刑辩护成功的例子。  

陈瑞华     
作为全国知名大律师，您所代理的往往都是一些大案要案，能不能总结一下’在死刑或者重大案件的量刑辩护中，有哪几种常见的量刑情节。

田文昌    
常见的量刑情节无非就是自首、立功，再就是认罪态度、犯罪形态和罪行程度，还有就是共同犯罪中的地位和作用等。在经济犯罪里面，数额是最大的问题。通过降低犯罪数额，最终达到量刑辩护的效果。这是一个很重要的辩护内容。

另外，实践中防卫过当和避险过当的案例也很常见，尤其是防卫过当的案件更多。我曾经办过几个以防卫过当的理由辩护成功而改判死刑判决的案件’其中有一个案子也很有意思，是大兴安岭一审判处死刑的一起故意杀人案，时间大概是20世纪80年代末期。基本案情是:被告人宋某某在新婚之日带着新婚妻子和弟妹们去看电影，途中遇到了一群小流氓，看到新娘子穿着崭新的红棉袄，就动手动脚耍流氓，被告的弟弟与那些人冲突起来。被告不想破坏新婚气氛，就息事宁人，委曲求全，向对方做了让步，进了电影院去看电影了。但是，电影散场后那一群人却在电影院门口截住了他们，要报复他的弟弟，于是双方又打了起来。在对方主动袭击的情况下，被告情急之下顺手拔出身上携带的一把军用刺刀刺向了袭击者，结果对方跑出了二十多米之后倒地死亡。仔细研究案情后我发现这是防卫过当的行为，但在死亡结果已经发生而又缺乏目击证人的情况下，进行正当防卫的辩护是很困难的。为了支持辩护理由，我的确下了很大功夫，除了尽可能搜寻目击者之外，还进行了案发现场的实地考察和测量，绘制了案发现场的方位图和打斗位置及路线图，结合各方面因素提出了防当过当的辩护理由。

这一场辩护虽很艰难，但终于成功了，被告人在二审中被改判为死缓，这个被告人早就出狱了，值得一提的是，就在前几天他还给我打来电话，说他根据这些年的经历写成了一部几十万字的小说，想请我给写个序言。

陈瑞华     
防卫与避险的案件辩护的难度是很大的，主要是缺乏证据。

田文昌   
由于这类案件发生的前提是危害后果已经发生，因果关系也已经确定，要作防卫和避险的辩护就要举出证据，就是说在这种辩护中发生了举证责任的转移，辩方要承担举证责任。所以，辩护的难度是非常大的，但是，如果功夫下到还是有可能找到突破口的，我的经验是，遇到这类案件时要知难而上，千万不能轻易放弃努力，不能丧失信心。