作者：吴志明  湖南省湘西自治州人民检察院副检察长

来源：《人民检察》2015年第24期

黑社会性质组织犯罪案件是司法实务中较为疑难复杂的案件类型之一。由于立法层面存在一定模糊性和滞后性，公、检、法三机关对于办理黑社会性质组织犯罪案件在多个环节上认识与把握的标准不尽一致。这不仅影响案件的处理结果，也影响法律适用、证明标准、事实认定以及办理该类案件的政治效果、法律效果与社会效果的统一。笔者就办理黑社会性质组织犯罪案件中遇到的几个主要问题进行分析，以期助益于办案实践。
一、关于组织犯罪与非组织犯罪的区分
黑社会性质组织犯罪一般涉及人员较多，其组织成员的成长经历、家庭背景、生活习性等各异，他们除了在组织、领导者率领下进行典型的有组织违法犯罪外，有时单个成员、部分成员或者组织成员与非组织成员一起实施违法犯罪活动，对这些活动是确定为组织行为还是非组织行为必须划分清楚。
以办理湖南省F县涉黑案件的司法实务为例。组织成员实施最多的是购买、运输、贩卖、吸食毒品的行为，几乎每个组织成员都有涉毒行为，其行为表现有单个行为，有多人共同行为，有组织领导者知晓的，也有不知晓的。因为部分或者个别成员在组织领导者不知晓的情况下，其涉毒犯罪是为了个人获利还是为了组织利益不确定，所以常对其行为能否认定为组织犯罪存在疑虑。笔者认为，将这类行为认定为非组织犯罪，不符合最高法、最高检、公安部联合发布的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中关于认定黑社会性质组织实施的违法犯罪的条件。对于是组织犯罪还是非组织犯罪的区分，除了对照《纪要》规定的四种法定情形外，还需要结合具体案件的事实从犯罪动机、目的、手段、特别是黑社会性质组织的组织、领导者的主观意志上进行分析和判断，从而得出正确的结论。

二、关于黑社会性质组织形成的时间点
黑社会性质组织形成的时间点对于认定组织、领导黑社会性质组织罪，参加黑社会性质组织罪的行为具有重要意义。黑社会性质组织的形成一般都有一个发生发展的过程，人员由少到多，从一般性的违法犯罪逐步到一定规模的违法犯罪活动，组织形式从基本雏形到相对成熟，进而发展到形成组织规约和制度的管理体系。在组织形成和发展过程中发生的犯罪行为，是否都应当认定为组织犯罪，司法实践中对此存在分歧。从一个组织的成长逻辑分析，每个黑社会性质组织都有一个从产生、发展到壮大的过程，随着组织的发展演变和犯罪行为的积累，其组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征逐渐显现。笔者认为，组织、领导者的行为贯穿于涉黑组织形成发展的全过程。由犯罪团伙发展成为黑社会性质组织的，它们之间是量变与质变的关系，质变是由量变累积到一定程度而形成的。同时，量变隐含一定的质变。因此，对组织、领导者判处的“组织、领导黑社会性质组织罪”应当包括该组织实施的全部犯罪行为，在组织正式形成之前的犯罪行为也应包括在内。
对于参加黑社会性质组织罪，从逻辑上讲，应该是先有黑社会性质组织存在，后有参加该组织的行为，尽管一些积极参加者在组织发展过程中实施的犯罪行为，是认定黑社会性质组织正式形成的重要依据，但对于参加者在组织正式形成之前的犯罪行为仍不应认定为组织犯罪二否则，对于参加者的定罪则会存在一定的逻辑悖论。
三、关于组织成员的刑事责任认定
（一）关于组织者、领导者的认定
在黑社会性质组织犯罪案件中，组织的发起者、创建者处于第一层级。当第一层级有多名领导者时，常有推诿自己在组织中首领作用的情况，强调自己并不是真正的“老大”，或供称该组织没有真正的“老大”，组织成员们大家都是好兄弟，凭感情做事等等，企图以此逃避惩罚。在认定组织者、领导者问题上，实务中有多种做法，有的只认定一名组织者、领导者，认为不可能有两个一把手。也有将领导集团的成员均认定为组织者、领导者的情况。
《纪要》指出：“组织者、领导者，是指黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者”。据此可以看出，黑社会性质组织的组织者和领导者并无数量的限制，准确认定组织成员中的组织者、领导者，主要从以下三个层面来把握：第一，是否达到发起创建的目的；第二，职务身份；第三，是管理者还是被管理者，其思维意志对组织的违法犯罪行为的实施起着怎样的作用，是决策性的还是建议性的，是指挥性的还是执行性的等，从而对组织者、领导者正确定位。
（二）关于骨干成员、积极参加者的认定
对于直接接受组织者、领导者指挥、管理的第二层级人员，确定其是否积极参加并不困难；认定骨干成员、积极参加者的难点在于其他在组织中起重要作用的犯罪分子。实践中有两类人员较难认定：一是加入组织时间短，参与违法犯罪活动次数不多，涉及的罪名少，但在为数不多的犯罪活动中，作用比较突出的；二是与组织者、领导者个人关系好，如在组织产生之前双方就存在多年往来的个人交情，既有组织的从属关系，又有个人的友谊和感情关系，其在组织犯罪活动中的作用并不大，但却受到整个组织成员的尊重，在协助组织人员的调配上起到了一定作用。对于这类成员，应结合案件罪名的实际情况，如设定只要参与了一定比例以上重罪名的犯罪活动且作用突出的，就认定为积极参加者。
（三）关于没有参与具体犯罪的组织者、领导者刑事责任问题
在黑社会性质组织犯罪案件中，黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。但对组织者、领导者没有参与的具体犯罪究竟应当如何来承担刑事责任，承担何种程度的刑事责任，存在不同的意见。有观点认为，黑社会性质组织是组织者、领导者以有组织地实施违法犯罪活动为目的而成立的，黑社会性质组织所实施的全部违法犯罪活动，均体现了该组织的组织者、领导者意志，组织者、领导者无论是否参与具体的犯罪活动，都与具体实施行为的组织成员构成当然的共同犯罪，且均应当认定为主犯；但也有观点根据《纪要》中的规定认为，组织者、领导者对于具体犯罪所承担的刑事责任，应当根据其在该起犯罪中的具体地位、作用来确定，进行具体的区分评判，在具体犯罪事实中，组织领导者起主要作用的，就应当认定为主犯，起次要或辅助作用的，就应当认定为从犯；另有观点认为，组织者、领导者对黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任是一种法律从重处罚规定，对于组织者、领导者实际未参与的组织犯罪活动来说，不存在评价其在该起犯罪事实中的作用和地位问题，也无须区分主从犯，只需按照法律规定予以处罚即可。笔者认为，黑社会性质组织是犯罪集团的高级形态，犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为稳定的犯罪组织。在现实当中，黑社会性质组织的大部分罪行都是由骨干成员及其他参加者所实施，组织者、领导者往往不参与或不直接参与，甚至对一部分犯罪完全不知情。但组织者、领导者在组织、领导黑社会性质组织的过程中，应当对该组织所犯的全部罪行在主观上有一个概括性的预见，即对该组织所实施的全部犯罪活动均具备概括的主观故意心态。因此，组织者、领导者在该组织成员所实施的犯罪事实中，尽管没有直接参与犯罪，仍与具体行为人构成共同犯罪，在对该组织成员实施的该起罪行应当承担刑事责任时，应当认定为主犯。
值得注意的是，虽然组织者、领导者在该组织成员所实施的犯罪事实中认定为主犯，并不一定就是该犯罪案件承担责任最重的主犯。根据最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》中的规定：“要注意责任范围和责任程度的区别，不能简单认为组织者、领导者就是具体犯罪中责任最重的主犯。对于组织成员实施的黑社会性质组织犯罪，组织者、领导者只是事后知晓，甚至根本不知晓，其就只应负有一般的责任，直接实施的成员无疑应负最重的责任。”
四、关于黑社会性质组织犯罪案件起诉书的制作
一般而言，黑社会性质组织犯罪案件成员人数多、犯罪罪名多、违法事实多，同时具有组织犯罪和非组织犯罪。所以如何制作好起诉书也是办理黑社会性质组织犯罪案件的一个重要问题。
首先，组织、领导、参加黑社会性质组织罪是作为起诉书的第一罪即首罪还是最后总结罪，这个位置的摆放非常重要。如果作为全案的首罪，其构罪的内容涵盖了后面全部的个罪和违法事实，属于全案罪名的引领，且法律特征最明显、最复杂、最引人关注。在法庭上宣读起诉书时，首先指控黑社会性质罪名，概括力强，指控全面有力。但也有观点认为，先指控全部个罪和违法事实也有好处。鉴于被告人大多不承认自己是黑社会组织犯罪，所以先不指控此罪，可以回避控辩矛盾，防止庭审过早出现僵局，当查清了全部个罪，形形色色的危害社会的犯罪事实摆在面前时，再指控黑社会性质组织犯罪，可以用事实澄清被告人的模糊认识，促使其认罪服法。
笔者认为，组织、领导、参加黑社会性质组织罪应摆在起诉书第一个罪名的位置上，突出该罪的首要位置。值得注意的是，在对该罪名四个法定要件的分述中，要避免与后面个罪的内容即犯罪的客观方面重复，因为组织成员的组织犯罪的个罪要与涉黑罪名进行数罪并罚，所以个罪的事实要成为两个罪名的指控事实，如果前后两次叙述，不考虑详略关系，则势必会使起诉书冗余。所以在叙写黑社会性质组织犯罪罪名时，应当采用概括性叙述。针对该罪名的法定条件，还应适当采用夹叙夹议方法。而法庭上举证、质证则应把个罪排在前面进行，个罪举证完成后，才是违法事实的举证，最后才是黑社会性质组织犯罪罪名的举证。以达到良好的庭审效果。
其次，对组织成员实施的同一法律性质的多个犯罪行为，其中有组织犯罪行为，也有非组织犯罪行为，将其一起叙写还是分开叙写的问题。如果全部实行分开叙写，起诉书的叙述内容将显得冗长。如果不分开叙写，起诉书的叙述内容将显得繁杂。笔者认为，可以采取用叙号分类描述的方法，即分为“组织犯罪”和“非组织犯罪”两大块，基本上是按照分开叙写的方式进行的。
再次，组织者、领导者与每起组织犯罪事实和违法事实的关系问题。实践中必须注意两方面：一是证据的审查方面，必须要核查和厘清组织者、领导者与每起组织犯罪和违法事实在证据上的关联性。关联性体现两个要素，即组织者、领导者的主观认知要素和客观联络要素。反之，如果不能查明和证实这种关联性，那么组织者、领导者对全部罪行和违法活动承担刑事责任的主观或者客观基础就不具备了。二是起诉书的语言表述方面，必须叙述清楚组织者、领导者与违法犯罪事实的联系。这一点在制作起诉书时必须充分注意。
最后，关于扣押款物的处理意见的表述问题。对侦查机关扣押涉案款物的审查工作一直是检察公诉人员办案中容易忽视的事项，也是审查起诉工作的薄弱环节。办理黑社会性质组织犯罪案件，涉及人员多、案情复杂，侦查机关扣押的书证、物证（刀、枪等作案凶器、车辆等）、查封冻结的资产等数量很多。宜安排专人负责，全面清查核实。如何进行处理，主要把握两点：一是需要作为证据使用的，制作清单一并移送人民法院。不需要作为证据使用的，也要制作好清单随案移送给法院，但应当注明。二是起诉书要引用刑事诉讼法第二百三十四条第三款，作为对扣押的涉案财物进行处理的法律依据。如果涉案财物不多，可以在起诉书上直接分项列举，直接写明处理意见。如果涉案财物多，在起诉书上只要写明处理意见即可，待处理的财物采取附件的方法列明，作为起诉书的附件一并送达。