文章来源丨法治地平线公号

一、利用职务便利为他人谋取利益，授意他人向第三人出借款项，还款义务最终被免除的，是否属于受贿

【参考案例】雷政富受贿案（《刑事审判参考》指导案例第885号）

【裁判摘要】本案300万元“借款”实际上是明勇智通过出借资金的方式，为肖烨敲诈雷政富的款项买单，无论是明勇智答应借款给肖烨，还是放弃对该“借款”的追索，目的是出于对雷政富之前对公司关照的感谢，并希望继续得到雷政富的关照，都是基于雷政富的职权。至于明勇智是否知道雷政富牵涉到不雅视频，不影响对案件性质的认定。本案表面上看雷政富本人没有获得财物，但请托人的行贿指向是明确的，最后免除第三人肖烨的债务，完全是基于国家工作人员雷政富的意思，而第三人之所以获利，完全源于雷政富与明勇智之间的权钱交易和雷政富最终对该财产的处分意思。该笔款项名为肖烨公司与明勇智之间的民间借贷纠纷，实为明勇智与雷政富之间的权钱交易款，属于贿赂款的性质。

二、单位领导研究决定收受回扣并为领导个人谋取私利的行为定性

【参考案例】左佳受贿、贪污、挪用公款案（《刑事审判参考》指导案例第195号）

【裁判摘要】单位领导研究决定收受、私分回扣款的行为，署名为单位，实为单位领导谋取私利，应以个人共同受贿定罪处罚。

如认定收受回扣属于单位行为，则行为人收受回扣、继而私分，将不仅需承担单位受贿的刑事责任，同时还将构成贪污罪。确定是否属于单位行为、构成单位犯罪，应从两方面来把握，一是以单位名义实施犯罪，即由单位集体研究决定，或者单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；二是为单位谋取利益或者违法所得大部分归单位所有。行为人收取回扣款，系经单位领导研究决定的，但行为人在根据单位决定收取回扣款后，未如实向单位汇报，而是进行私分，因此，该贿赂款并未归单位所有。可见，收受回扣款虽经单位领导集体研究决定，但主观方面不是为了单位利益，而是名为单位、实为单位领导谋取私利，故不应该认定为单位受贿，应对单位具体参与的人员以个人受贿罪处罚。

三、因与受贿有关联的人、事被查处而退还或上交收受财物的行为定性

【参考案例】潘玉梅、陈宁受贿案（《最高人民法院公报》2012年第2期）

【裁判摘要】国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某开发的房产，在案发前已将房产差价款给付了许某某，不应认定为受贿的辩护意见。经查，2006年4月，潘玉梅在案发前将购买许某某开发房产的差价中的55万元补给许某某，相距2004年上半年其低价购房有近两年时间，没有及时补还巨额差价；潘玉梅的补还行为，是由于许某某因其他案件被检察机关找去谈话，检察机关从许某某的公司账上已掌握潘玉梅购房仅支付部分款项的情况后，出于掩盖罪行目的而采取的退赃行为。因此，潘玉梅为掩饰犯罪而补还房屋差价款，不影响对其受贿罪的认定。

四、在配合检察机关调查他人受贿案件时交代向他人行贿事实的处理

【参考案例】袁钰行贿案（《刑事审判参考》指导案例第787号）

【裁判摘要】《刑法》第390条中规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。”对于是否属于被追诉前主动交代行贿行为情形的认定，关键在于对“被追诉前”的理解。追诉是指司法机关依照法定程序进行的追究犯罪分子刑事责任的一系列司法活动，包括立案、审查起诉、开庭审判等诉讼程序过程。“被追诉前”通常应指司法机关立案侦查之前，行贿罪是否“被追诉”应当以检察机关是否立案为准。

行贿人向纪检监察部门、司法机关举报受贿人的受贿行为，显然属于被追诉前主动交代行贿行为的情形。行贿人在纪检检察部门查处他人受贿案件时，交代向他人行贿的事实，亦属于被追诉前主动交代行贿行为的情形。即使检察机关已经对受贿人立案查处，行贿人作为证人接受检察机关调查，只要检察机关对行贿人尚未立案查处，行贿人承认向受贿人行贿的事实，也应当认定为被追诉前主动交待行贿行为的情形。

五、国有媒体记者以威胁曝光为由索要钱财的行为定性

【参考案例】李万、唐自成受贿案（《刑事审判参考》指导案例第608号）

【裁判摘要】记者从事的新闻报道等业务活动属于职务行为，利用采访等实现舆论监督的手段索要财物的，属于“利用职务上的便利”。

记者从事的新闻报道等业务活动，绝不是单纯的“个体性的劳动”，而是以所属新闻媒体单位名义进行的职务活动，属于一种职务行为。国有媒体记者对公共事务行使舆论监督权，属于从事公务活动，其利用舆论监督权索取他人财物的，符合受贿罪权钱交易的本质特征。

六、经国家机关的党委研究决定任命为集体所有制企业的经营管理人员，利用职务便利要求合作单位为其亲属提供低价住房行为的认定

【参考案例】李葳受贿案（《刑事审判参考》指导案例第340号）

【裁判摘要】经国家机关的党委研究决定任命为集体所有制企业的经营管理人员能认定为国家机关委派到非国有企业中从事公务的人员。其利用与其他单位共同开发房地产的职务便利要求合作单位为其亲属提供低价住房的行为，实质上属于利用职务便利索要财物。索取的财物是否为被告人占有不影响受贿罪的成立。被告人支付少量购房款用以掩盖索贿行为的，其受贿数额应为房屋当时实际价值与实际支付价款的差额。

王注：集体企业中的管理人员是否属于以国家工作人员论问题已经被陈凯旋受贿案（《刑事审判参考》指导案例第937号）观点修正。同时，国家工作人员的实质特征就是“从事公务”。根据《最高人民法院2003年下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定:“从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”在没有国家出资的集体企业中工作，无法体现上述要求。

陈凯旋受贿案的裁判理由认为：从公司章程、企业工商登记的情况看,阳东农村信用合作社联合社为集体企业,阳东农村信用合作联社为股东出资入股,并没有国有资产成分,是具有独立企业法人的地方性金融机构。因此,阳东农村信用合作社联合社、阳东农村信用合作联社均非国家出资企业,陈凯旋不属于在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。同时，陈凯旋从事的工作不属于以国家管理事物及国有财产监管事务为主要内容的公务活动，不属于从事公务。 

七、收受无具体金额的会员卡的数额认定

【参考案例】梁晓琦受贿案（《刑事审判参考》指导案例第335号）

【裁判摘要】最高人民法院、检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：“商业贿赂中财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等，具体数额以实际支付的资费为准。”该规定可参照适用受贿案件。有的案件中，可能出现行贿人与受贿人为规避法律制裁，往往卡（券）面标注金额远远低于实际可消费金额，这时如果仍以标注金额计算受贿金额明显不符合案件的客观事实，给犯罪分子留下逃避处罚的机会。因此，解释以“实际支付的资费为准”计算具体受贿数额，符合刑法主客观一致的定罪原则。

八、收受银行卡但未实际支取行为的定性

【参考案例】程绍志受贿案（《最高人民法院公报》2009年第1期）

【裁判摘要】国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人的银行卡并改动密码并长期将该卡存放于租用的保险箱内，直至案发被查获时，虽然未实际支取银行卡中的存款，但主观上明显具有非法占有的故意，应视为收受钱款的行为也已终了，已经构成受贿罪。

九、逢年过节收受下级单位“慰问金”行为的定性

【参考案例】（姜杰受贿案《刑事审判参考》指导案例第335号）

【裁判摘要】在社会生活中，下级单位逢年过节期间出于各种不同目的，以给上级单位及其工作人员发放所谓的“奖金”、“福利”、“慰问金”等名义送钱送物的情况较为普遍。收受钱物的一方是否构成受贿？对此，应当区分不同情况，结合受贿犯罪的构成要件即是否具有为他人谋取利益这一点来加以具体认定。仅仅出于人情往来，不具有为他人谋取利益的意图及行为，属于不正之风，应按一般的违纪处理，不应认定为受贿犯罪；如借逢年过节这些传统节日之机，明知他人有具体请托事项，或者根据他人提出的具体请托事项、承诺为他人谋取利益而收受他人财物的，则不管是单位还是个人，均应认定为受贿行为。

王注：本案例精神被今年颁布新的贪污贿赂司法解释十三条第二款所修正。收受人民币三万元以下或者人民币三万元以上但不影响职权行使的，适用这个案例精神，收受人民币下属或者行政管理对象慰问金三万元以上，可能影响职权公正行使的，视为利用职务之便为他人谋取利益。

附：最高人民法院　最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释

第十三条第二款：国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

十、国家工作人员利用职务便利索要投资回报的行为认定

【参考案例】胡发群受贿、巨额财产来源不明案（《刑事审判参考》指导案例第384号）

【裁判摘要】国家工作人员假借投资合伙经营，在实际并未经营的情况下，利用职务便利强要“合伙”相对方支付高额投资回报的行为构成受贿罪。

    被告人以合伙经营为名，利用职务便利强要支付高额投资回报，属于索贿行为。随着反腐斗争的愈加深入，腐败分子收受贿赂的方式也逐渐发生变化，由赤裸裸直接收受财物，演变为间接地收受物品只付少量现金，或者赌博时光赢不输，或者以合伙经营的形式收受“高额回报”等方式。无论收取的贿赂的方式如何变化，贿赂的本质，即国家工作人员利用职权索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益的性质没有变。只要符合这一本质特征，就是贿赂犯罪。

十一、村民委员会等农村基层组织人员在实施政府补贴部分资金的建设项目时是否属于“从事公务”

【参考案例】高世银非国家工作人员受贿案（刑事审判参考指导案例第960号）

【裁判摘要】村民委员会等农村基层组织人员管理村公共事务不属于《刑法》第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务”

依据綦江县、永新镇两级政府的相关规定，虽然高世银有协助政府从事指导工程建设及监管政府补贴资金等行政管理工作的责任，但是高世银未利用这种便利，而是利用其代表长田村村民委员会组织、实施“柑木”公路硬化工程建设具有的便利条件收受贿赂，被告人实施犯罪与协助政府工作无关。只有依法把村农民集体土地转为国有土地，在该土地上修建道路等公共设施才属于公务活动，系“政府工程”。反之，相关建设活动仍然属于村民自治范围内的事务，建设主体为村集体经济组织或者村民委员会。从事村民自治范围经营、管理活动的村民委员会人员，不属于其他依照法律从事公务的人员。如果该类人员利用上述便利条件，非法收受他人财物，为他人谋取利益构成犯罪的，应当以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

十二、村基层干部侵吞土地补偿费的如何定性

【参考案例】曹建亮等职务侵占案（《刑事审判参考》指导案例第872号）

【裁判摘要】在认定村基层组织人员是否属于国家工作人员时，不能机械适用《立法解释》的规定，必须在实质上判断行为是否体现政府的管理意志

五被告人所私分的款项虽然来源于政府拨付的土地补偿费用，但是鉴于相应费用均已依法发放和补偿到村集体账户，因而五被告人作为村干部在福银高速路征用曹公村土地期间协助政府管理土地征用补偿费用的公务已经履行完毕，不再具有刑法第九十三条第二款规定的准国家工作人员的身份，不符合《立法解释》规定的以国家工作人员论的从事公务的条件。如果村干部在协助政府管理土地征用补偿费用过程中，采用虚报冒领的手段，套取超额土地补偿费用的，因这种情况实质上是利用公务便利侵吞了国家财产，故构成贪污罪；而如果村干部在土地征用补偿费用补偿到位后，没有利用公务便利，侵吞的只是属于村民集体所有的财产，由于侵犯的是集体财产权，故只能构成职务侵占罪。