关于于欢构成正当防卫的限于法解释学的质疑

作者：邢馨宇博士，法学博士，湖南警察学院副教授

来源： 醒龙法律人 法学学术前沿

本文系特约惠赐，由法学学术前沿、醒龙法律人微信号首发。今日更正重发。

通观学界就于欢案的发声，大致可以分为正当防卫论与防卫过当论两种立场。前者以陈兴良教授、周光权教授与徐昕教授等为代表，后者为赵秉志教授、邱兴隆教授与童之伟教授等所主张。双方分歧的焦点主要在于，于欢是否具备特殊防卫的前提条件与是否超过正当防卫的必要限度。我同意防卫过当论，对正当防卫论持怀疑态度。现仅限于法解释学的立场，对正当防卫论提出如下质疑:

1、徐昕教授等认为，被害人有对于母强制口交、以下体蹭脸等暴力猥亵行为，其性质与强奸无异。于欢因而具备实施刑法第二十条第三款特殊防卫的前提条件，根据该款的规定不应就其致死、致伤结果承担刑事责任。

我完全同意强制口交或以下体蹭脸的暴力猥亵行为就的危害性与强奸相当的说法。因为一方面，此等暴力所可能给女性所造成的身体强制和伤害与强奸大致相当，而且，与强奸一样，均构成对妇女的性权利的侵害；另一方面，尽管第三款没有与对强奸一样将猥亵妇女明文列举为可以实施特殊防卫的不法侵害，但该款是以“等暴力犯罪”所做的不穷尽列举，强制口交或以下体蹭脸应该理解为属于“等暴力犯罪”之列。

但具体到本案，虽然网络上流传有被害人曾对于母强制口交或以下体蹭脸的说法，但从判决书所列举的目击证人包括于母的证言以及于欢本人的供述来看，无一支持这一说法。其所能证明的只是，被害人曾脱下裤子露出下体面对于母。因此，被害人强制猥亵本身充其量只是一个待证的事实。将其作为一个业已确证的事实，进而认定于欢具备实施特殊防卫的前提条件，显然是不客观的。

退一步说，即使确实存在被害人对于母强制猥亵的事实，也只有在这一行为处于正在实施的状态的前提，于欢才存在实施特殊防卫的充分前提条件。然而，根据判决书所确认的事实，被害人以露下体侮辱于母的行为在警察出警前即已结束，而非在警察离开时仍然存在或者继续发生。而于欢的捅刺行为发生在警察离开后，也即被害人露下体的行为结束后。在这种情况下，针对露下体侮辱其母的不法侵害，于欢不再具备实施防卫的时间性条件，其所谓防卫行为因为防卫不适时而属于事后报复的范畴，因而无正当性可言。

因此，具体到本案，无论是否发生过被害人对于母的强制猥亵行为，于欢均不具备特殊防卫的充分前提条件，其致死、致伤被害人的行为不属于特殊防卫。

2、周光权教授等认为，以黑社会性质的行为讨还高利贷，包括长达数小时的寻衅滋事罪、非法拘禁且伴之以殴打、侮辱等，足以构成刑法第二十条第三款所列的行凶。而持续着的行凶当然属于正在进行的行凶。这赋予了于欢以实施特殊防卫的充分的前提条件。因此，于欢的致死、致伤行为因属特殊防卫而不应承担刑事责任。

我完全同意周光权教授关于本案存在寻衅滋事罪、非法拘禁、殴打与侮辱等不法侵害的判断与主张。但是，对将这些行为解释为刑法第二十条第三款意义上的行凶，我持保留态度。

在刑法第二十条第三款的语境中，行凶一词是唯一没有对应的罪名的概念，但对其不应做任意解释。从文义解释的角度来看，其平义为打人或者杀人，即可能引发死亡或伤害结果的行为。鉴于在本款中，杀人已与行凶作为并列的概念，故行凶在这里应该限制解释为特指打人的行为。

在本案中，寻衅滋事罪主要表现为在他人公司找事，包括摆烧烤炉、喝啤酒、多人擅闯公司接待室等等扰乱公司经营秩序的行为；非法拘禁表现为限制于欢等的人身自由，将其控制在公司接待室；侮辱表现为谩骂、对于欢之母播放淫秽视频、以于欢的鞋子堵其母的嘴以及对其母裸露下体等。此等行为虽属不法侵害，但显然不属于打人，因而难以解释为行凶。

至于殴打，在普通语境中，与打人同义，将其理解为行凶未必为过。但是，对作为刑法概念的行凶的理解，不能仅限于普通语境中，而应置于刑法第二十条第三款的特殊语境中来予以系统解释。在该款中，行凶不但是一个与杀人、抢劫、强奸等相提并论的概念，而且应当属于“暴力犯罪”。因此，在这里，行凶不仅仅应该理解为打人，而且应该理解为可能引起构成犯罪的人身伤害的暴力行为。而根据刑法的规定，只有可能引起轻伤以上的结果的打人行为才可能构成犯罪，一般的轻微的殴打行为因只可能引起轻微的肉体痛苦不至引起伤害的结果而不属于刑法意义上的行凶。事实上，按刑法学界的通说，也是将行凶理解为可能造成人身伤害的暴力行为。而在本案中，被害人对于欢的殴打仅限于偶尔的打耳光。将这样的行为理解为刑法第二十条第三款语境中的行凶，有违对行凶一词的系统解释。

因此，周光权教授关于本案具备特殊防卫的充分前提条件的主张，系对刑法第二十条第三款语境中的“行凶”一次的扩大解释的结果。而这样的扩大解释因与系统解释的结论相悖而难以令人信服与接受。

3、陈兴良教授所持的虽然也是正当防卫论，但其理据不同于徐昕教授与周光权教授。具体说来，其认为被害人对于欢方面不具有致死的目的，其不法侵犯不属于刑法第二十条第三款所列的不法侵害。相应地，于欢的行为不属于特殊防卫。但是，于欢的捅刺行为是在以弱对强、以少对多的劣势下为摆脱不法侵害状态所必要的行为，其虽然造成了致死、致伤的后果，但并未明显超出正当防卫的必要限度。因此，于欢的行为属于正当防卫而非防卫过当。

应该说，陈兴良教授关于被害人的不法侵害不属于作为特殊防卫的前提的不法侵害以及于欢的行为因而不属于特殊防卫的见解都是可取的。但是，其关于于欢的行为属于正当防卫而非防卫过当的结论，却是值得商榷的。

一方面，刑法第二十条第一、二、三款之间固有着内在的逻辑关系。这种逻辑关系在于，第二款是第一款的例外，第三款又是第二款的例外。也就是说，防卫过当是普通防卫不负刑事责任的例外，而特殊防卫又是防卫过当应负刑事责任的例外。因此，第三款的反对解释与第二款的基本精神完全契合，即：并非对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的，属于防卫过当，应负刑事责任。很明显，陈兴良教授关于第三款之外实施的防卫行为，致人伤亡的不属于防卫过当的主张，与刑法第二十条第三款的反对解释存在冲突。

另一方面，陈兴良教授的一下主张也留下了进一步的质疑的空间，即：在普通防卫的情况下，只要为制止不法侵害所必要，即使造成了死伤的结果，所为的防卫行为也未明显地超出防卫的必要限度，因而不属于防卫过当。这之所以会遭遇进一步的质疑，是因为在普通防卫的情况下，防卫人所遭遇的只是不危及人身安全的普通不法侵害，却可以采取危及不法侵害者的人身安全的防卫手段，且可以在造成他人死伤的情况下不负刑事责任。这显然有失法益的平衡。尽管本案中，于欢确实处于以弱对强、以少对多的明显劣势，但不法侵犯所针对的法益主要是人身自由，以致人死伤的手段来保护人身自由免受不法侵害，纵然是必要的，也因所保护的法益的价值与所损害的法益的价值明显悬殊而不符合就正当防卫设置必要限度的立法主旨。如果这样，刑法关于防卫过当的立法目的将被挫败。因为如果只要是为保护哪怕是价值再低的法益所必要的，损害价值再高的法益的行为也可以不负刑事责任，那么，防卫过当的规定便可能被架空。因为以此类推，甚至可以得出这样的结论：面对盗窃团伙，手无搏鸡之力的弱者为了保护自己的财产，可以开枪击毙盗窃团伙。如此这般，刑法关于防卫过当的规定形成虚设。

从法解释学的角度来看，陈兴良教授对刑法第二十条第三款与第二款所做的是限制解释，其与周光权教授对行凶所做的扩大解释一样，均有违刑法严格解释的规则，其关于于欢构成正当防卫的主张，同样难以成立。