“截贿”行为的刑法性质辨析

作者：孙国祥（南京大学法学院教授、博士生导师），载于《法治研究》2016年第1期

一、问题的提出
“截（劫）贿”并非规范的法律用语，而是泛指贿赂案件中被日常生活所提炼的一种“吃黑”现象，即在介绍贿赂案件中，行为人受托向受贿人转交贿赂的过程中，出于非法占有目的，截取贿赂的全部或者一部分归己所有的情况。近年来，腐败案件的查处中，不时牵连出“截贿”案件。与刑法理论中有关占有不法原因给付财物性质的争议一样，“截贿”行为的刑法定性也历来是颇有争议的理论与实践问题。
笔者随机梳理了近两年来全国法院数十个涉及“截贿”案件的最新判决，除了行为人谎称可以有关系帮助介绍贿赂而实际上没有能力或者根本就没有联系，其占有请托人款项的行为大都以诈骗罪定罪外，行为人在介绍贿赂过程中，截留部分款项的，如何处理，司法机关仍未形成统一的裁判规则。多数裁判一旦认定行为人的行为构成介绍贿赂，对行为人的“截贿”行为也就不再作单独评价，而只是将“截贿”所占有的财物作为非法所得予以没收。
【案例1】2009年下半年，被告人孙某得知司某在运作某经济适用房项目时，向司某提议可以找房地产管理局局长王某帮忙，司某先后拿30万元给孙某，转交给王某，孙某将其中18万元转交给王某，余款被其占为己有。法院审理后认为，孙某在行贿人司某和受贿人王某之间实施沟通、传递贿赂财物，在未经行贿人司某同意的情况下，将用于行贿的款项据为己有，所得财物属于非法所得。根据《刑法》第64条的规定，予以没收。[1]可以说，作为非法所得没收是“截贿”行为通常的司法处理。
不过，也有少数裁判，认定行为人“截贿”占有的款项仍属于委托人的，委托人是被害人，明确案发后行为人将“截贿”款项主动退还给委托人的，可以作为从宽处罚的情节。[2]或者认定，行为人收到请托人让其转送的款项后，只将其中部分转送，其余的谎称已经转送而实际占为己有的情况下，应构成诈骗罪，追缴后直接发还被害人（委托人）。[3]
值得关注的是，刑法上不予保护的财物在一些民事判决中却有不同的评价。委托人就行为人的“截贿”行为提起民事诉讼后，法院裁判认定介绍贿赂人取得的财物属于不当得利，应当返还给委托人。
【案例2】2006年4月，委托人袁某向受托人刘某提出愿意花钱为其父母办理假退休手续，以骗取退休金和为袁某找工作。为此，袁某先后一共交给刘某155000元，刘某将其中29000元用于行贿某劳保管理所的微机室主任张某。由于最后未能办成，2007年6月，委托人袁某向检察机关举报张某和刘某的犯罪。张某以受贿罪被定罪量刑。刘某以介绍贿赂罪被检察机关决定不起诉。后袁某以刘某未为其介绍工作，也未为其父母办理好退休手续，遂向法院起诉，向刘某追要事前给付的款项。刘某辩称，诉争的款项属于行贿款，应当予以没收。法院审理后认为，袁某和刘某之间的行为，违反了法律和社会公共利益，以合法的形式掩盖非法目的。根据《民法通则》第58条的规定，应确认为无效民事行为。根据《民法通则》第61条的规定，民事行为被确认无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。遂判决刘某除用于行贿的29000元以外，余款126000元应当返还给袁某。[4]该判决实际上说，由于检察机关只认定了刘某行贿款是29000元，其占有的126000元款项并未用于行贿，因此不属于行贿款，不应当没收，袁某仍有要求返还的权利。
理论界对此类案件的处理观点不一。观点一认为，甲欲向国家工作人员乙行贿，委托丙去拉关系并将大量贿赂款给丙由其转交，结果丙予以侵吞。这种接受犯罪之委托的行为本身就是一种共犯行为，可能与委托者构成共同犯罪。因为刑法原则规定，对所有犯罪的预备犯、中止犯都要追究刑事责任。委托者与受托者之间共谋策划犯罪的行为，是一种犯罪的预备行为，情节严重的，即使后来未着手实行，也应该定罪并追究刑事责任。[5]观点二认为，此种情况属于委托支付，即贿赂款是需要转付的犯罪工具性财物，此等款项由委托人交给受托人时，并没有终局性转移财产所有权的意思，因此予以侵吞的，构成侵占罪。[6]观点三认为，“在截留的情形下，对其截留财物的行为一般不应认定构成侵占罪，当然，并不是说对这一部分财物不作评价，其仍然具有刑法上的定罪量刑意义：（1）其截留财物的数额应当和其他财物一起计算来核定介绍行贿的数额；（2）截留财物的情形可以作为本罪的一个犯罪情节。”[7]观点四认为，因为甲毕竟没有财物返还的请求权，不能认定乙侵犯了甲的财物；另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于国家财产。因此，乙不构成犯罪。[8]
归纳起来，无论是实务还是理论界，对介绍贿赂者“截贿”行为的不同评判，源于以下问题上没有形成共识：（1）受托人（“截贿”者）收到委托人用于行贿的财物后，该财物的性质是否为贿赂款（犯罪工具性财物）？（2）委托人将财物给予受托人是不法给付还是不法委托？（3）在介绍贿赂案件中，仅仅将“截贿”所得作为非法所得予以没收是否存在评价不足？（4）“截贿”如果构成犯罪，是构成诈骗罪还是侵占罪？笔者针对上述问题结合相关案例作进一步的探讨。
二、不同观点生成的理论基础
如前所述，实务界不同处理的表象背后，是理论界对基于不法原因给付的性质仍未形成共识。一般认为，日本刑法学界对此有比较深入的讨论。但在日本，委托他人（介绍贿赂者）向第三人行贿的情况下，受托人（介绍贿赂者）取得财物的性质，理论研讨中也存在着否定、肯定和折中的观点聚讼。否定说认为，基于法秩序统一性的一元主义立场，既然民法上因不法原因给付者，不得请求返还权，则给付者不存在刑法保护的所有权。因此，受托人没有成立侵占罪的余地。换句话说，受托向第三人行贿的合同因违反公序良俗而显然无效。受委托实施行贿并领受金钱的受托人既不负有向第三人行贿的义务，也不负有对委托人的返还义务。受托人随意使用受托金钱的行为，不构成犯罪。由于在民法上，不法给付是不受保护的，因此“不法原因给付物不再是‘他人之物’，接受给付者即便处分了该物，也不成立侵占委托物罪。”[9]
肯定说认为，民法仅仅否定的是给付者的返还请求权，而所有权依然属于给付者。换句话说，有关刑法之财产保护，并不限于被害人具体所有权之保护，基于法秩序的多元性，民法上之效果与刑法上之效果有所不同；若由于不法原因给付之受托物而不成立侵占罪，乃有违健全国民之法感。[10]日本著名民法学家谷口知平教授认为，在寄托金钱的情形中，由于受托人的所有权已经发生了转移，故而在以所有权的所在为基准解决问题时是不会得出妥当的结论的，此时，不应当以所有权的所在为基准，而是作为整体性判断，在考虑当事人之间的公平以及从预防犯罪的目的即抑制进一步违法行为的基础上，得出在为行贿而将金钱寄托给中介人时，应肯定为他人的返还请求。[11]
肯定说脱离规范以国民“法感”等潜意识作为论证依据难免受到强力的质疑，况且民事立法中，不法原因给付时，给付者就已经丧失了请求返还权，无法在私法上得到救济，“民法上不予保护而刑法上却居然保护”，国家法秩序产生了矛盾。折中的观点另辟蹊径，在肯定受托人能够构成侵占罪的同时，对构成犯罪的原因作了不同的解释。一方面认为，“立足于法律、经济财产说的立场的时候，不允许得出明显与民法相矛盾的结论，因此，将不法原因给付物作为侵占罪的对象明显是不妥当的。在此意义上讲，肯定说是不能支持的。”[12]另一方面，应将“不法给付”与“不法委托”区别开来。所谓给付，应该是终局性地转移利益，出于不法目的而“寄托”的，则不属于给付，因此，寄托物的所有权仍为寄托者所有，受托人非法处分寄托物的，应成立侵占罪。[13]换句话说，不法原因给付物不能成为侵占的对象，但不法原因寄托物却有请求返还的余地。虽然寄托本身是不法的，但财物的寄托关系即委托信任关系自身是值得保护的，这一点，和没有寄托信任关系的不法原因给付是完全不同的。另外，对于不法原因寄托物，认可寄托人具有请求返还的权利，不仅对在未然之中防止实现犯罪目的（行贿）有好处，而且对于防止受托人从不法原因中得利来说，也有必要。[14]换言之，折中说，既维护了法秩序的统一性，又将不法原因寄托物纳入侵占罪的对象范围。该说关于“给付”与“寄托”的区分理论虽然得到了许多刑法学者的认同，但遗憾的是，民法学界对此不以为然，认为这种区分是否真的具有意义，也是一个问题。[15]
在德国，依据占有通说地位的经济的财产说观点，作为整体的具有经济价值的利益即是财产，也是财产罪所侵害的法益。对于不法原因给付的财物，不法取得的财产，都可以成为财产罪的对象。换句话说，判断财产罪的法益应该以经济价值作为标准，具有经济价值的利益，无论民事上是否具有民法权利，都可以成为盗窃罪的对象。这种观点是建立在刑法具有一定独立性基础上的。如德国学者认为，民法秩序并不等于法秩序，刑法是具有固有的目的与使命的独立的法律，不能根据民法概念理解刑法上的法益。对于刑法的解释必须从民法思想中解放出来。因此，即使是对同一概念，在刑法上也完全可能作出与民法不同的解释。刑法的概念必须在考虑其刑罚法规的基础上，直接根据生活事实而形成。[16]
美国判例和理论基本上体现的是折中说的观点。典型的观点是，“基于一个特定的目的把钱给他人并没有转移所有权，直到目的达到了。例如，在 Graham v. United States 案中，G（一个律师）向 V（他的客户）要钱，说是要贿赂 X（一个警察官员）。然而，G 为了他自己的私人利益转移了现金。法院认为 G 犯了偷盗罪，直到这笔钱作为贿赂给了 X 之前，V 都没有转移这笔钱所有权的意思。”[17]我国台湾刑法学者也多持折中说的观点，“基于不法原因而寄托物的情况，确实因委托关系本身的不法而有不受法所保护之可能，但是无论是否基于不法原因，财物的委托信赖关系本身乃有保护之必要，此与不具有委托信赖关系之‘不法原因给付物’大异其趣，因此以折衷说为妥。”[18]
国内刑法学界，对“截贿”的讨论大都在日本刑法理论和判例的基础上展开。虽然不乏持否定说立场的学者和观点，但肯定说基本上占据通说的地位。否定说立足于法秩序统一性的立场，认为个人之间的财产关系首先应由民事法律来规制，财产罪是通过更严厉的制裁补强民事法的规制。此种情况构成侵占罪，无异于直接以刑事手段强行保护民法上不予保护的利益，既有悖于刑法的谦抑性与补充性，更不无鼓励受托人按照委托人要求完成行贿之虞，而这与法的精神背道而驰。因此，立足于法秩序统一性的视角，就应该采取侵占罪否定说。或者说，“在行贿方交出财物以后，财物的所有权归谁呢？因为对于违法犯罪的资金一般要予以没收，而这显然不符合侵占罪中他人财物的特征。”[20]肯定说则从多元主义的刑民不同规制目的立场出发，认为“刑法的保护并不以某种利益在民法上得到认同作为前提。财产犯罪的法益不是民法确立的财产性权利，而是事实上的财产利益。”[21]不过，具体罪名，仍存在着不同的分析，一种观点认为，行为人的行为应该以侵占罪定罪量刑。“在所有人不是因受行为人欺骗而自愿将财物委托给行为人之后，即使行为人为了将其非法占为己有而编造虚假借口欺骗所有人，例如，谎称代为保管的财物被盗，拒不退还，仍构成侵占罪，而不是诈骗罪。”[22]换句话说，行为人虽然有欺骗行为，但不能构成诈骗罪，因为通说，诈骗罪“是以诈骗行为导致财富向嫌疑人的转移为前提的”，[23]在行为人接受行贿款时，并没有导致财产向嫌疑人转移的欺骗行为，其后的欺骗行为实际上是行为人实施侵占的一种手段。另一种观点认为，在基于不法原因委托的场合，受托人既可能构成诈骗罪，也可能构成侵占罪。[24]至于刑事司法实务，则肯定诈骗罪的成立，但大都否定侵占罪的构成。
笔者赞成肯定说的立场。虽然民法上对不法委托与不法给付能否作区分存疑，但在刑法上，这种区别还是有现实意义的。由于不法交付与不法委托的不同，不法交付的财物一般不受民法的保护，而不法委托应受到法律一定程度的保护。不过，鉴于民法学界的质疑和否定说坚守法秩序统一性的理念，肯定说完全可以通过另外的解释路径得到证成。
首先，在财物用于行贿的场合，否定说的观点大都以该财物系行贿犯罪的组成物或者犯罪工具为依据，这一依据并不充分。财物本身无所谓合法与否，只有与人的行为结合起来才能作出评价。在贿赂犯罪中，财物的行贿犯罪组成物或犯罪工具性质只有与行贿的实行行为联系起来才能得以认定。行为人基于诈骗财物的故意，骗取委托人财物的交付或者委托，取得财物后进而占为己有的，其中，根本没有行贿行为的介入，充其量只是表现出委托人有行贿的故意而已，但委托人基于行贿的主观故意交付财物给受托人，在受托人没有转移支付给行贿对象时，还不能认定该行为是行贿行为的实行行为（在主动行贿的情况下，行贿罪客观方面的表现为非法给付国家工作人员财物并要求为其谋取不正当利益的行为），进而也就不能认定该委托的财物已经成为贿赂。因此，行为人骗取并占有委托款物的行为应成立普通诈骗罪。
其次，行为人取得财物后，由于种种原因而没有用于行贿，委托人要求退还而不归还的情况能否构成侵占罪，同样可以从该财物的性质得出分析结论。一些学者一方面认为直接占有委托款物能够构成诈骗罪，另一方面又否定侵占罪的成立。否定该行为构成侵占罪的理由是，该罪以被害人要求行为人退还而“拒不退还”为要素，行贿人向介绍贿赂者交付贿赂，决定了该财物的性质已经成为贿赂犯罪的组成物。行贿人也就失去了向介绍贿赂者主张的权利，“因为对方侵吞了受托转交的贿赂款，行为人也不可能提起民事诉讼请求返还。”[25]既然不能要求退还，也就不存在“拒不退还”，难以成立侵占罪。看似有些道理，如果我们换一个思路，就可以得出不同的结论。设想，行为人决意向国家工作人员行贿，在家中已经准备好了行贿款，在该行贿行为没有实施前，该财物并不能认定为贿赂，也不会因为行为人有行贿的故意就将该款予以没收，只有财物在交付时才能被界定为贿赂。由此，行贿人向介绍贿赂人交付财物，只是借他人之手准备行贿而已，在受托人向国家工作人员交付前，该财物不能认定为贿赂款，而是处在受托人的持有下，受托人的持有只是暂时持有，也没有自行处分权，在没有用于行贿的情况下，委托人并没有丧失所有权，他有权要求受托人归还该财物，拒不退还的，受托人可以成立侵占罪。与此同时，由于该款实际上没有完成贿赂，司法机关在处理这类案件时，也不应该将介绍贿赂者自行侵吞的款项作为贿赂款予以没收，而应该返还给行贿人。类似的情况也可以从单位行贿案件的处理中得到佐证。行为人代表单位行贿于国家工作人员，其取得用于行贿的单位款项后，谎称已经交给了国家工作人员而实际上私吞的，或者没有用于行贿而经单位要求拒不退还的，应该直接认定为贪污罪或者职务侵占罪。因为，该款没有送出之前，仍然属于单位的款项，行为人只是经手该财物而已。情同此理，非单位行贿的情况下，受托人将行贿占有的行为也应该被评价为诈骗罪或者侵占罪。
三、“截贿”行为的类型和处理
在肯定“截贿”行为存在着法益侵害的情况下，“截贿”行为的性质如何确定？有学者认为，行为人仅假借介绍贿赂的名义，将行贿人交予自己用于行贿的财物占为己有，或者介绍贿赂过程中，由于国家工作人员拒收贿赂，行为人谎称已经收受而据为己有的，或者对行贿人隐瞒真相，隐瞒部分行贿财物的，均应以诈骗罪定罪量刑。[26]笔者认为，这种一概而论的定罪并不妥当。存在着财产犯罪的情况下，法益侵害的手段决定犯罪的性质。通常，在行为人用欺骗手段直接占有他人财物（贿赂）的情况下，应构成诈骗罪，反之，行为人对“合法持有”的财物占为己有的，则应构成侵占罪。基于上述具有教义学意义的分类，对“截贿”行为的性质，可以作进一步分析。
（一）诈骗型的“截贿”行为
1.无能力介绍贿赂。行为人并无介绍贿赂的能力，却谎称可以帮助行贿人行贿以谋取不正当利益，或者假借国家工作人员的名义向他人索要财物。形式上，委托人自愿将财物交予受托人用于行贿，但该自愿是被欺骗的结果，符合诈骗罪的一般逻辑结构，应构成诈骗罪。
【案例3】被告人周某，在2012年至2013年间，以帮助某公司办理项目建设用地审批手续为由，多次向公司负责人陈某索要人民币共计275万元。法院判决认为，被告人周某并没有为公司办理用地审批手续的能力或条件，多次以此为由向被害人索要钱财，并将钱款用于个人消费或者投资，其行为应构成诈骗罪。[27]
在买官卖官的腐败案件中，行为人谎称认识组织部门的某高官，可以为委托人调动提拔提供帮助。委托人信以为真，将款项交予行为人用于行贿。“在这种情形下，由于其客观上只是实施了骗取他人财物的行为，而并没有实施介绍贿赂的行为，主观上其接受他人财物的目的是出于非法占有，而并不是按照送其财物者的意愿——疏通关系，所以其不构成介绍贿赂罪，其行为特征完全符合诈骗罪。”[28]
2.不打算也没有实施介绍贿赂。行为人虽然客观上有介绍贿赂的能力（如熟悉可能的行贿对象），但并不打算也没有实施相关的请托行为，对委托人谎称行贿而占有请托人财物的行为，其骗取的性质也不难认定。
【案例4】汪某因聚众斗殴被公安局依法拘留。汪某的妻子找到当过局领导驾驶员的姜某，请姜某帮忙打点关系，以达到汪某被判缓刑或者免刑的目的。姜某提出要20万元打点关系，最差的结果是缓刑。汪某妻子给姜某20万元。但姜某并没有为王某一事进行“打点”关系，后汪某被判刑3年零6个月。案发后，检察机关以诈骗罪起诉，姜某的辩护律师辩称收钱是为了跑关系，应构成介绍贿赂罪。法院审理后认为，由于姜某收受20万元钱后并没有为王某之事行送过财物，其行为不构成介绍贿赂罪，其侵吞他人“打点”款的行为，构成诈骗罪，遂以诈骗罪判处有期徒刑4年6个月。[29]行为人出于非法占有的目的，蒙骗行为人，将财物托付给自己予以转交，在行为人并不打算为介绍“打点”关系的情况下，说明行为人主观上一开始就有通过欺骗手段占有他人财物的故意。正如有学者分析指出的，“在诈骗不法原因给付物的情况下，由于诈骗行为在前，被害人的不法原因给付在后，没有行为人的诈骗行为被害人就不会处分财产，故被害人的财产损害是由行为人的诈骗行为造成，这就说明行为人侵犯了他人财产，当然成立诈骗罪。”[30]
3.没有转交财物谎称已经转交。行为人取得了请托人财物后，为请托人的利益进行了联系，但并没有向“受贿人”转交行贿款。有两种情况，一是未能找到“受贿人”，委托人所谋取的利益没有实现，财物没有转交却谎称已经用于行贿。
【案例5】某甲的弟弟因犯罪而被检察机关起诉至法院，某甲打听到一个远房亲戚某丙关系多，便托某丙为其弟弟找人，并给其1万元用于给法官送礼。某丙未能找到熟人，某甲的弟弟依法被定罪量刑。某甲认为某丙没有办成事，向其索回用于送礼的1万元，但某丙谎称已经送礼用掉了而拒绝返还。某甲以侵占罪将某丙告上法院。法院审理过程中，存在着两种意见，一种意见认为，某甲是不法给付，某丙没有返还义务，该1万元属于犯罪之物，应当予以没收；另一种意见认为，某丙将某甲委托转交的财物非法占为己有，拒不退还，应构成侵占罪。法院采纳了第一种意见，作出了某甲交予某丙用于行贿的1万元，不负有返还的义务。[31]也就是说，受托人此时既不构成犯罪，也不具有财产的返还义务。
二是受托人利用关系实现了请托人的利益，但该款项并没有按照约定转交给国家工作人员，却对委托人谎称已经转交。
例如，有观点以律师要求当事人支付“打点费”为例作分析，某律师以案件处理需要“打点”，向承办法官转送财物为名，收受委托人财物的，但实际上并没有转送财物，案件的处理结果也获得了当事人的认同，该行为的性质如何确定，对此有观点认为，如果行贿人把财物交给“介绍贿赂人”，介绍人并没有把财物送给“受贿人”，而是自己私自占有，并凭自己与“受贿人”的私人关系帮行贿人办成事。这种情况下，行为人并无介绍贿赂的故意，而是出于占有“贿赂”之目的，但行为人也并无诈骗之意，而是帮行贿人达到了目的，行为人不构成介绍贿赂罪，而是构成侵占罪。[32]也就是说此种情况下，受托人具有返还财产的义务。
笔者认为，上述判决和分析都是不可取的。形式上，委托人将财物交付给受托人是主动的、“自愿”的，受托人取得财物后也按照委托人意愿进行了联系，甚至实现了委托人所谋取的利益，但委托人并不是简单地将财物交给行为人保管，而是需要将该财物转交（处分）给“受贿人”，不是处分给受托人自己。虽然在转交之前，行为人似乎“合法持有”该财物，但如果行为人在没有将财物转交“受贿人”时，该财物的如何处分仍应由委托人决定，受托人只能根据委托人意志，受托人虚构财物已经转交给“受贿人”的事实，委托人失去了相应的处分权，行为人“合法持有”也就随之转化为“非法占有”，应属于诈骗行为的一种手段。
4.“多收少送”占有部分款项。行为人从委托人处取得款物后，只将其中一部分用于行贿，另一部分占为己有。对此，虚报部分能否构成诈骗罪，司法处理不一。通常在认定为介绍贿赂后，不再作另外评价。
【案例6】2012年11月初，被告人单某接到刘某的电话，称李某等因虚开增值税专用发票被某公安局经侦大队立案侦查，能否找人商量予以从宽处理。单某找到该经侦大队的大队长邢某，要求对李某等从宽处理。并许诺邢某，可以给予20～30万元的好处费。邢某答应帮忙。单某告诉刘某，“搭人情”需要40～50万元，刘某两次共给单某47万元，单某给邢某20万元，自己留下27万元。后因案件重新审查，刘某要求单某返还47万元，单某称30万元给了邢某，剩下的17万元作为费用用掉了。案发后，单某退出赃款17万元。[33]此案中，法院认定被告人单某构成介绍贿赂罪，但对其占有17万元没有作评价。
不过，实务中也有将“多收少送”的差额部分作为诈骗罪认定的。
【案例7】计某因贩毒被拘捕，计某亲属找到被告人茅某疏通关系，茅某称认识办案民警，送钱能够解决，先后从计某亲属处取得154300元，其中，14300用于行贿，15万元虚构钱已经送出，实则占为己有。法院审理后认定，行为人以非法占有目的，谎称钱已经送出，其行为已经构成诈骗罪，此外，送出的14300元构成行贿罪，数罪并罚决定执行7年6个月。[34]此案中，法院对于其中占为己有的部分，判决认定成立诈骗罪。
笔者认为，后一种处理应该得到肯定。理由与前文分析一致，因为行为人占有的财物并没有用于行贿，所以该部分款物不属于贿赂的范围，而行为人对该财物也没有处分权，可以成为诈骗罪的对象。同时，受托人占有部分款物的行为与介绍贿赂的行为性质不同，无法为介绍贿赂所吸收。换句话说，“因为行为人获得财物的手段，属于虚构事实的诈骗手段，行贿者因为行为人的诈骗而多支出的‘贿赂’、遭受了财产损失，受贿者因为行为人的诈骗而少收受‘贿赂’、同样遭受了财产损失。尽管贿赂的财物属于赃物，但并不表明赃物在被追缴前其事实占有状态或所有权不受法律保护。”[35]
应当指出，虽然委托者基于不法原因，但这一原因不能削减行为人的不法，行为人不但客观上实施了欺诈行为，而且主观上的罪责一点都不比普通的欺诈轻。正如学者所指出，“从主观恶性的角度来讲，诈骗不法原因给付的行为人主观恶性表现为不劳而获、空手套白狼地骗取并占有他人财物，这种恶性并不能因其与被诈骗者所处的民事关系的不法得到宽宥；相反，利用非法的关系进行诈骗，其手段甚至比一般的诈骗在恶性程度上有过之而无不及，所以刑法不将其认定为犯罪是难以让人接受的。”[36]
（二）侵占型的“截贿”
介绍贿赂的案件中，受托人能否成立侵占罪，持否定观点的学者认为,“对于需要转付的犯罪工具，给付人将其交给受付人，目的不是让受付人保管，而是让其尽快转送出去，以达到犯罪目的（如谋取贿赂带来的利益、买到毒品），因此，此类财物难以被解释成‘代为保管的他人财物’，而将其定性为犯罪过程中的工具性财物更为合适。当受付人恶意侵占此类财物时，可以认为是侵害了原初的占有（持有），应定更严重的罪而不宜定较轻的侵占罪。”[37]还有观点认为，根据非法占有目的产生于接受财物前还是接受财物后，分别认定为诈骗罪和侵占罪。这固然有些道理，但“行为人的非法占有目的是产生于接受给付时还是之后，往往很难证明，而难以查明结果，不应导致罪与非罪截然不同的结论。”[38]肯定的观点认为，刑法上的所谓“合法持有”，“仅仅是指手段上排除非法取得，而不包括对财物性质的评价，要求财物本身也要排除合法性。”因此，“介绍贿赂人在转送贿赂过程中经手的贿赂财物，应视为行贿者合法委托保管的财物，介绍人将之据为己有，应成立侵占罪。”[39]
笔者认为，受托人的“截贿”行为往往与欺骗行为相联系，因此，一般不构成侵占罪，但也不能完全排除侵占罪的成立。行为人取得为委托人的财物，本用于特定的用途，在按照委托人意图转交之前，该款并不是贿赂，而是由行为人经手保管的财物，在没有使用欺骗的手段占有该款物的情况下，仍有可能成立侵占罪。
实务中，构成侵占行为的“截贿”主要是行为人出于介绍贿赂的故意接受了财物，但后来因为种种原因，并没有实施介绍贿赂的行为,在委托人要求归还的情况下，拒不归还。如行为人一开始并没有明确的行贿对象，接受请托人请托予以寻找对象，在没有找到行贿对象的情况下，该交付的款项并没有成为贿赂，应该予以返还委托人，行为人拒不归还的，应构成侵占罪。又如，行为人接受了请托人的财物，为其进行财物的转交，但还没有转交，所请托的事项已经有了结果，已经不需要行贿，请托人要求返还，行为人不予归还的，同样可以构成侵占罪。
（三）事后不可罚的“截贿”行为
行贿人为谋取不正当利益，委托行为人向行贿对象转交财物，但遭到拒绝，行为人乘机将全部贿赂“截留”，占为己有，对行贿人谎称贿赂已经转交。对此，有观点认为，“在该情况中，行为人实施介绍贿赂最初并无‘截留’贿赂物的故意，是在替行贿人保管贿赂物后才产生‘截留’故意的，因此完全符合侵占罪的主客观要件。”[40]
笔者不认同这种观点，受托人已经按照委托人意图实施了行贿行为，无论国家工作人员是否接受，在国家工作人员没有收受或者退还的情况下，受托人是将款项返还给委托人抑或受托人自己私吞，都不能改变该款项已经成为贿赂的性质，即都属于应该没收的赃款赃物，无论是委托人还是受托人，都是赃物犯罪的本犯，受托人也没有返还该财产的义务，因此，其私吞行为不单独构成财产犯罪。可以在介绍贿赂罪或者行贿罪中得到评价，该贿赂款则应予没收。
（四）不构成罪的“截贿”行为
1.随意使用委托交付的款项后归还的。行为人获得委托款以后，并没有转交，而是私自随意使用。我国学者指出，“在规定用途而委托金钱的场合，受托人随意使用金钱的行为难以被认定为侵占，这是由金钱的特殊性决定的。只有当受托人拒不归还或无等额金钱归还时才能论之以侵占。”[41]由于转交贿赂并非行为人的义务，不转交行为不成立犯罪。又因为该款没有用于行贿，所以也就没有成为赃款，行为人违背款物的既定用途随意使用行为，尚无法进行刑法评价。只有行为人随意使用后，拒不归还的情况下，才有可能构成侵占犯罪。
2.委托人没有指定款项用途的。委托人为谋取不正当利益，请托行为人帮助联系国家工作人员，并给予所谓“活动经费”，该费用并没有指定用途。对于委托人而言，往往关注的是不正当利益的最终取得，至于交付的款物行为人如何处理，在利益实现的情况下，行为人有无用于行贿，用多少钱行贿，并不特别关心，甚至交付的款项中也心照不宣地包含了所谓“介绍费”或“辛苦费”。如果行为人利用与国家工作人员的特定关系，没有通过行贿就为请托人谋取了不正当利益，事后将所谓“活动经费”占为己有的，应当据此认定为利用影响力受贿罪。而如果行为人将其中一部分款项占为己有的，应当认定为行为人介绍贿赂所得，作为非法所得没收。
四、结语
分析至此，本文开始所涉及的几个问题大致可以得出如下结论性的答案：（1）受托人（“截贿”者）收到委托人用于行贿的财物后至实施行贿前，该财物尚未成为贿赂款（犯罪工具性财物），可以成为诈骗罪或者侵占罪的对象。（2）委托人将财物给予受托人不属于不法给付，也没有处分给受托人，而是委托转付。没有实施行贿的情况下，委托人有权要求归还。（3）“截贿”行为是否需要刑法作单独评价，不能一概而论，视受托者有无实施行贿行为而定：将全部款项用于行贿后有“截贿”行为的，不需要单独评价。反之，没有实施行贿或者只将部分款项用于行贿的，则应当单独评价。（4）“截贿”行为是取财的手段，既可能构成诈骗罪，也可能成立侵占罪，在单位行贿的情况下，受托人甚至不排除贪污罪的可能。

　　【注释】

       作者简介：孙国祥，南京大学法学院教授、博士生导师。
[1]参见“贵州省霍山县人民法院（2014）雷刑初字第82号刑事判决书”。
[2]参见“山西省临汾市尧都区人民法院（2014）尧刑初字第37号刑事判决书”。
[3]参见“安徽省安庆市中级人民法院（2014）宜刑重终字第00001号刑事判决书”。
[4]参见“河南省驻马店市中级人民法院（2014）驻民四终字第485号民事判决书”。
[5]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第280页。
[6]李齐广、谢雨：《论不法原因给付与侵占罪》，载《甘肃政法学院学报》2010年第4期。
[7]林亚刚主编：《贪污贿赂罪疑难问题研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第229页。
[8]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第902页。
[9]［日］山口厚：《刑法各论（第2版）》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第353页。
[10]［日］大塚仁：《刑法概说各论（第2版）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第280页。
[11]参见［日］谷口知平：《不法原因给付研究》，转引自［日］佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第52～53页。
[12]［日］大谷实：《刑法讲义各论（新版第2版）》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第279页。
[13]同注[9]。
[14]同注[12]。
[15]［日］佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第54页。
[16]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第559页。
[17]［美］约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅译，北京大学出版社2009年版，第527页。
[18]陈子平：《刑法各论（上）》，台北元照出版有限公司2013年版，第513页。
[19]王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。
[20]同注[7]。
[21]刘凤科：《刑法在现代法律体系中的地位与特征》，人民法院出版社2007年版，第175页。
[22]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2013年版，第1000～1001页。
[23]［美］乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第3页。
[24]王骏：《不法原因给付问题的刑法实像——以日本法为中心》，载《法学论坛》2013年第3期。
[25]杜文俊：《财产犯刑民交错问题探究》，载《政治与法律》2014年第6期。
[26]李文峰：《贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析》，中国检察出版社2011年版，第560页。
[27]参见“昆明市西山区人民法院（2014）西法初字第11号刑事判决书”。
[28]同注[20]，第237页。
[29]参见“浙江省衢州市中级人民法院（2013）浙衢刑终字第204号刑事裁定书”。
[30]张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第302页。
[31]参见姚万勤：《不法原因委托物能否成为侵占罪的对象》，载《中国检察官》2011年第12期。
[32]赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》（第二集），吉林人民出版社1999年版，第349页。
[33]参见“辽宁省东港市人民法院（2015）东刑初字第00163号刑事判决书”。
[34]同注[3]。
[35]肖中华：《贪污贿赂罪疑难解析》，上海人民出版社2006年版，第244页。
[36]周威坤：《不法原因给付与诈骗罪》，载《福建警察学院学报》2011年第3期。
[37]陈灿平：《谈侵占罪中刑民交错的两个疑难问题》，载《法学》2008年第4期。
[38]杜文俊：《财产犯刑民交错问题研究》，载《政治与法律》2014年第6期。
[39]同注[35]。
[40]李希慧主编：《贪污贿赂犯罪研究》，知识产权出版社2004年版，第280页；赵煜：《惩治贪污贿赂犯罪实务指南》，法律出版社2012年版，第588页。
[41]王骏：《不法原因给付问题的刑法实像——以日本法为中心》，载《法学论坛》2013年第3期。