网络犯罪案件增多对审判提出更高要求，海淀法院法官发现，审判中涉及新型网络犯罪的案件比较容易出现以下难点：

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主观构成要件认定上的难题。新型网络犯罪中被告人的违法性认识不足能否成为抗辩理由、网络服务提供者能否拿技术中立为作为间接故意的挡箭牌都是审判中的难点。

02
危害结果的确定的难题。主要是虚拟财物如何认定数额和危害后果取证困难。虚拟财产与现实财产之间的联系是存在变化因素的，比方游戏币这种虚拟财产，其与游戏的性质、运营状况、运营成本密切相关，所以在具体案件中如何认定虚拟财产实际价值十分困难。传统犯罪囿于空间和有限资源，对犯罪客观上存在有形或者无形的各种约束，而网络资源和空间的无限性，使得犯罪行为能无限复制，而且侦查中人机对应的同一性认定也存在困难，加上受害者往往遍布各地，使得犯罪所得数额难以确定，最后定案数额往往与实际非法获利相差甚远。

03
行为定性的困难。新型网络犯罪行为定性上往往存在争议，例如利用网络漏洞盗取游戏币或者虚假充值等行为，在审判中和学术上都存在是定性为盗窃罪、诈骗罪、非法获取计算机信息数据罪的争议。此外，帮助行为能否正犯化也是一个争议点，网络犯罪中行为人之间意思联络形式多样化、联络主体虚拟化、共同行为模糊化，很难套用传统刑法对共同犯罪构成要件的要求。而大量存在的帮助行为，例如恶意链接使得分散的违法信息聚集，其帮助行为的危害程度已经出现社会危害性聚拢、集聚、强化的作用。此类帮助行为由于社会危害性的升高，是否给予正犯化处理，急需解释。

针对调研中发现的审理中的难题，结合审判实践，海淀法院法官认为可以从以下几点做出应对：

一、违法性认识不足不妨碍主观构成要件认定。刑法理论中将违法性认识作为认识错误的一种，但是并不能以此作为抗辩的理由。所以，对于辩称自己主观动机仅仅是发现漏洞的黑客，只要实施了刑法所禁止的其他犯罪行为，依然按照客观行为和主观故意定罪。至于没有造成严重社会危害则是在量刑中酌情考量的情节。

二、技术中立不能是间接故意的挡箭牌。网络企业、服务提供者等运营、维护主体都具有自我监管的义务，如果技术被用于侵权，而服务提供者显然知晓却怠于监管，放任危害结果，以致触及刑法底线，毫无意外是间接故意。

三、犯罪危害后果的认定。依据现有侦查条件，在审理中认定虚拟财物价值时，需要由价格鉴定机构进行专业认定，不能仅依据被害人提供的价格标准或者被告人的实际获利认定犯罪数额，这样才能客观。此外，犯罪的直接损失往往有形，比如认定破坏计算机信息系统罪的案件中，被害公司为修复遭到破坏的漏洞所支付的维护费用就是显而易见的直接损失。但是间接损失则往往无法量化，需要审判者酌情考虑。

四、案件定性的解决。案件的定性需要结合典型案例，比方如何区分盗窃和非法获取计算机信息系统数据罪，海淀法院的审结案例中将盗窃实际财物的网络侵入行为定为盗窃，而把虚拟财物视为信息数据，将窃取虚拟财产行为定为非法获取计算机信息系统数据罪。

涉及共犯问题，如果计算机仅仅是行为人的犯罪工具，行为人在符合相应的犯罪构成的情况下，要按照对应的罪名进行定罪处罚；如果行为人提供“中性业务行为”如单纯的互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯技术、广告推广、支付结算等互联网基础服务，没有产生诈骗、盗窃之类的共同犯罪意思，则适用刑法修正案（九）的“帮助信息网络犯罪活动罪”。

作者： 游 涛 杨 茜     来源：《人民法院报》2017年3月5日，第3版。