程序性辩护的理论反思

作者：陈瑞华，国家2011计划司法文明协同创新中心、北京大学法学院教授，博士生导师，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授。

 

文章来源：《法学家》2017年第1期，本文系国家2011计划司法文明协同创新中心的研究成果

内容提要：

随着我国刑事司法改革的推进，律师的程序性辩护已经具有了特有的操作方式，也具有了有别于其他辩护形态的独立目标。但是，这种辩护在司法实践中也陷入了困境。无论是“非法证据”的模糊性、程序性裁判的附属地位、检察机关对证据资源的垄断，还是相关证据规则的缺失，都导致程序性辩护很难达到预期的诉讼效果。律师界尽管进行了积极的制度探索，却仍然生存在一种制度夹缝中，难以摆脱困境。唯有进行全面的刑事司法改革，才能为程序性辩护提供基本的制度空间。

一、引言
在过去的研究中，笔者曾结合程序性制裁制度在中国的确立问题，初步讨论了程序性辩护的理论问题，分析了这种辩护形态的独立价值、兴起的原因及其现实困境。时至今日，非法证据排除规则已经在我国法律中得到全面确立，通过申请排除非法证据来展开程序性辩护的方式，已经成为律师界的普遍做法。但是，伴随着非法证据排除规则难以实施的情况，律师的程序性辩护也没有取得预期的理想效果。

从理论上看，程序性辩护有广义和狭义之分。广义的程序性辩护是指所有在程序层面上提出诉讼请求、诉诸司法裁判的辩护活动。从申请回避、申请变更管辖、申请变更强制措施、申请证人出庭作证、申请重新鉴定，一直到申请召开庭前会议、申请二审法院开庭审理，都属于辩护方从事程序性辩护的方式。相比之下，狭义的程序性辩护则是一种“反守为攻的辩护”，是辩护方针对国家专门机关实施过的程序性违法行为，申请司法机关宣告无效的辩护活动。辩护方通过这种带有进攻性的辩护活动，可以挑战侦查行为、公诉行为和审判行为的合法性，说服司法机关对这些行为做出违法之宣告，并最终排除这些诉讼行为和诉讼结果的法律效力。在我国刑事诉讼中，根据辩护方所要挑战的诉讼行为合法性的类型，狭义的程序性辩护主要有两种模式：一是申请排除非法证据的程序性辩护，二是申请二审法院撤销原判、发回重审的程序性辩护。

相对于其他程序性辩护而言，申请排除非法证据的辩护是影响最大的辩护形态。这种辩护形态建立在较为完整的程序性制裁机制基础上，具有相对成熟的规则体系，也得到较为发达的程序性裁判机制的保障。可以说，刑事诉讼法为辩护方申请排除非法证据提供了较为广阔的辩护空间。这是其他程序性辩护活动不可同日而语的。然而，法律的生命不仅在于颁布，还在于有效的实施。尽管书本上的非法证据排除规则已经貌似完善，但在司法实践中这一规则的实施状况却出现了普遍的危机。2012年，浙江宁波曾发生“非法证据排除第一案”的程序反转事件，原一审法院所做的排除非法证据的判决被二审法院加以推翻。这曾经引起法律界的高度关注，也使得非法证据排除规则的命运受到社会各界的普遍忧虑。而在刑事辩护实践中，律师申请排除非法证据的案例虽然呈现爆发式的增加，但真正成功地说服法院排除非法证据的案例则是少之又少。

有鉴于此，本文拟以非法证据排除问题为切入点，对刑事诉讼中的程序性辩护问题作出简要的分析和评价。笔者将首先对程序性辩护的目的进行理论上的反思，分析律师申请非法证据排除的一般流程，揭示律师在程序性辩护中面临的主要困难，并讨论产生这些困难的主要原因。本文的研究不以解决问题作为归宿，但对于司法实践中新出现的发展动向，将给出一些初步的评论。

二、程序性辩护的目的
为什么要进行程序性辩护？律师通过程序性辩护要达到什么样的目的？

对于这一问题，很多读者可能会不假思索地回答：刑事辩护要达到什么样的目的，程序性辩护也就要达到什么样的目的。有人甚至会提出反问：为什么要对程序性辩护的正当性做如此追问呢？

从2010年以来，随着刑事司法改革的逐步推进，律师的辩护空间有所扩大，律师从事程序性辩护的热情逐渐高涨。在刑事辩护实践中，很多律师除了提出排除非法证据的申请以外，还经常申请法官、检察官回避，就法院的审判管辖权提出异议，申请法院延期审理，或者提出证人、鉴定人出庭作证的申请。但是，遇到法院不支持这种程序性辩护请求时，一些律师就采取一些程度不同的“极端举动”。他们要么直接挑战法官的权威，与法官发生直接的对立和冲突，甚至破坏法庭审理秩序，要么进行一种带有表演色彩的辩护行为，将法庭审理中发生的情况甚至辩护意见擅自发布到互联网或者其他媒体上，从而使法院承受较大的公共压力。有些更走极端的律师，甚至在法庭内或者法庭外采取诸如静坐、示威、行为艺术等诉讼程序外的抗争手段。一时间，“程序性辩护”几乎已经成了律师与法院进行非理性抗争的代名词。

应当说，一些律师就案件的诉讼程序问题与法院所发生的这种抗争行动，在一定程度上是由法官的不适当审判行为所引发的。甚至可以说，在大多数情况下，法官的不公正审判行为出现在先，律师的非理性抗争行为发生在后。有些不公正的审判行为还与刑事司法改革的滞后性存在直接的关系。例如，很多法院动辄以“没有出庭必要”为由，拒绝律师提出的证人、鉴定人出庭作证的申请；对于被告方提出的开庭审理的请求，二审法院不予理会，直接通过书面审理做出维持原判的裁决；对于律师提出的法官回避、变更管辖、延期审理等诉讼请求，法院更是直接拒绝，而不提供任何合理的理由……对于这种带有结构性和普遍性的不公正审判行为，辩护律师就连获得有效救济的机会都没有。可以说，一些律师之所以走上那种非理性抗争的道路，与刑事法官或法院发生直接的对立和冲突，在很大程度上是因为我国法律赋予法院太大的程序选择权和自由处置权，以至于使辩护方的诉权无法获得有效行使的空间。

然而，一些律师就诉讼程序问题所进行的这种非理性抗争，究竟要达到什么样的目的？一种动辄将诉讼程序问题诉诸公共舆论的律师，所提出的程序性辩护究竟要达到什么效果呢？法律意义上的辩护是指在中立的第三方面前，为推翻或削弱指控主张所进行的论证和说服活动。无论是被告人还是辩护律师，也无论他们持有怎样的辩护思路和辩护立场，所进行的辩护活动唯有同时达到两个目标才是富有意义的：一是推翻或者削弱刑事追诉方所提出的指控主张，二是说服裁判者接受本方的诉讼观点。律师的辩护假如无法推翻或者削弱公诉方的指控，那么，这种指控主张就会直接变成法院的裁判结论，辩护的成功就将是一句空话。与此同时，辩护律师假如从事实认定或者法律适用方面将公诉方驳得哑口无言，但仍然没有说服裁判者接受其辩护观点，那么，辩护照样没有达到其预设的理想目标。可以说，对于法律意义上的辩护而言，说服裁判者接受其辩护观点，才是辩护的最终目的和归宿，而这也是辩护方成功地推翻或者削弱公诉方指控主张的主要标志。正因为如此，人们才将刑事辩护视为一门“说服法官的艺术”。

辩护方申请排除非法证据的辩护之所以是一种程序性辩护，就是因为这种辩护即便取得成功，也只是说服法院否定了公诉方特定证据的证据能力，对公诉方的指控产生了削弱作用。通常情况下，这种辩护并不足以导致公诉方指控的全部推翻，更不会直接带来法院宣告无罪的后果。当然，在极端情形下，假如辩护方成功地说服法院将主要公诉证据排除于法庭之外，使得法官对被告人的“犯罪事实”产生合理怀疑，那么，这种程序性辩护也有可能转换为无罪辩护，法院也有可能以此为根据作出无罪判决。在一定程度上，这种申请排除非法证据的辩护也是一种挑战公诉方证据合法性的辩护，其直接意图在于否定特定控方证据的证据能力，使其不能转化为定案的根据。但无论如何，说服法官采纳自己的辩护观点，对侦查程序的合法性做出否定评价，并进而将非法证据排除于法庭之外，这才是程序性辩护的主要目的。

前面所说的非理性抗争活动是不符合刑事辩护的上述规律的。首先，这种所谓的“程序性辩护”无法对公诉方的指控进行有效的削弱，更谈不上彻底推翻了。因为这种辩护方式将法官的行为或决定作为抗争的对象，而没有将公诉方的诉讼主张作为反驳或证伪的对象，造成一种辩护律师与法官进行交锋、公诉方“冷眼旁观”的奇特景象。当辩护律师不是将公诉方的诉讼主张作为防御对象的时候，整个辩护活动就失去了应有的假想敌，根本无法达到推翻或者削弱指控的效果。其次，这种“表演性辩护”根本无法达到说服裁判者的效果，甚至还有可能激怒刑事法官，其辩护效果会适得其反。因为这种辩护挑战了法官的权威，冒犯法官的尊严，将法官置于与辩护方直接对立的局面。刑事辩护的基本经验表明，这种不与法官进行对话、沟通和协商的辩护，是不可能说服法官接受其辩护观点的。而律师所作的这种不以说服法官为目的的辩护，除了会在法庭上制造“轰动效应”或者哗众取宠效果以外，是根本不可能取得法官同情和支持的。再次，这种动辄诉诸公共舆论的辩护会对法院的审判造成程度不同的压力，除了极为罕见的例外情形下法院可能因屈服压力做出有利于被告人的裁决，通常会造成法官与律师关系的紧张乃至对立，甚至酿成普遍性的辩审冲突。一些律师在一些复杂、敏感案件的辩护活动中，动辄采取一种民粹化的操作方式，将案件的信息和辩护意见任意公布到媒体上，期望借助于公共舆论还迫使法院接受自己的辩护观点。司法界对这种操作方式普遍持反对的态度，并从对个别律师的厌恶延伸到对整个律师界的反感，造成司法界提防辩护律师、律师界反感刑事法官的不正常局面。而当司法界与律师界失去基本的相互信任和尊重的时候，刑事辩护的司法环境将很难得到好转，而只会越来越趋于恶化。

由此看来，程序性辩护要达到较为理想的效果，还是应回到刑事辩护的本来轨道，将有效地说服裁判者作为辩护的目标和归宿，避免将辩护变成一种带有表演性的抗辩活动。而要做到这一点，就需要辩护律师管理好自己的情绪，克制住自己非理性对抗的欲望，尽量将辩护活动纳入诉讼程序的轨道中来。辩护律师应当秉承忠诚义务的理念，恪尽职守，做到尽职尽责的辩护，并对法官给予基本的尊重，遇有法官不采纳被告方的辩护意见或者在庭审有失公正之时，应尽量通过诉讼程序内的途径进行抗辩、获得救济。辩护律师要想最大限度地维护委托人的利益，唯有在诉讼程序内说服裁判者接受本方的诉讼主张，这才是“人间的正道”。但与此同时，法院也应对被告人、辩护人的诉讼权利给予基本的尊重和保障，维护审判的公正性，避免将刑事审判变成控审双方恃强凌弱的镇压活动。为此，还需要对刑事司法制度进行全面而深入的改革，以确保刑事法官本身既不违反法定诉讼程序，也不对侦查人员、公诉人的程序性违法行为姑息纵容，从而成为维护程序法制的楷模和司法正义的最后一道屏障。法院唯有为被告人、辩护人的程序性辩护提供较为理想的司法环境，被告方才能获得程序性辩护的基本空间，并将其辩护纳入诉讼程序的正常轨道中来。
三、程序性辩护的独特方式
申请排除非法证据是律师经常从事的程序性辩护活动。在绝大多数相关案件中，律师的程序性辩护都没有取得预期的效果。但是，辩护律师却进行了颇具专业水准的辩护，向我们展示了程序性辩护的独特方式。通过观察一些相关案例的辩护过程，我们可以总结程序性辩护的基本规律，提炼出程序性辩护的基本构成要素。

从形式上看，律师的程序性辩护经历了申请排除非法证据、参加庭前会议、申请调取证据材料、参与庭审中的举证、质证和辩论等一系列诉讼过程。在那些发生在一审程序中的排除非法证据过程中，辩护律师还有可能会就一审法院的裁判提出上诉，并参与二审法院的重新审判程序。但在这些辩护活动的背后，存在着程序性辩护的一些基本构成要素，这些要素主要有“侦查程序合法性之诉的提起”、“初步证明责任的承担”、“对公诉方证明体系的反证”、“对不利裁判结论的救济”，等等。笔者将依次对此做出分析。

（一） 侦查程序合法性之诉的提起

表面来看，辩护方提出排除非法证据的申请，即对特定控方证据的证据能力发动了挑战，试图说服法院将该类证据排除于定案根据之外。但从实质上看，辩护方所提出的排除非法证据的申请，首先意味着发动了一场侦查程序合法性之诉。

从诉讼流程上看，辩护方的申请中断了检察机关的刑事追诉进程，法院要对非法证据是否存在以及是否排除非法证据等问题做出裁断，就需要启动一项相对独立的司法审查之诉。在这场司法审查之诉的提起过程中，原本是刑事案件被追诉者的被告人，成为该场诉讼的原告，原本负责案件侦查活动的侦查机关则成为这场诉讼的被告。作为刑事被告人辩护人的律师，成为这场诉讼中原告方的诉讼代理人；而本是刑事案件公诉机关的检察机关，则成为这场诉讼中被告方的诉讼代理人。如果说辩护律师所从事的是具有反守为攻性质的程序性辩护的话，那么，检察机关所做的则是带有防御性的程序性公诉。不仅如此，本来刑事诉讼所要解决的是被告人的刑事责任问题，而这场司法审查之诉所要解决的则是侦查程序的合法性问题。唯有在此问题得到解决的前提下，才谈得上解决非法证据是否存在以及非法证据是否需要排除等问题。此外，本来负责对案件实体问题进行裁判的刑事法官，一旦受理这场司法审查之诉，就必须暂时中止对案件实体问题的审判活动，而优先充当一种“程序裁判者”，对控辩双方发生的“程序性争议”进行裁决。一般情况下，唯有在将此程序性争议加以解决之后，法庭才能重新恢复对案件实体问题的审判过程。

既然申请排除非法证据就等于提起侦查程序合法性之诉，那么，这种诉讼请求是否可以随意提起呢？答案是否定的。为节约司法资源，避免被告方滥用诉权，需要对这种司法审查之诉的提起做出一些程序上的限制。一方面，辩护方需要提交正式的排除非法证据申请书；另一方面，辩护方需要尽早提出这一申请，尽可能不拖延到一审法院开庭之后。

理论上，为了保障被告人有效地行使诉权，我国法律允许其以口头或书面方式提出排除非法证据的申请。但是，由于要承担初步的证明责任，被告方仅仅以口头提出这类申请，经常是不够的，也很难启动法院的正式调查程序。加之律师都是训练有素的专业人员，为有效地承担证明责任，一般都会以书面方式提交申请。原则上，非法证据排除的申请书至少包括三项内容：一是具体列举所要排除的非法证据，也就是侦查人员涉嫌以非法手段获取的证据材料，如侦查人员获取的有罪供述笔录；二是陈述侦查人员非法取证的行为及其过程，以及该行为触犯的刑事诉讼规则，例如在有些案件中辩护律师就指出侦查人员讯问的地点、手段、讯问人数等都违反了刑事诉讼程序；三是相关的证据线索和材料，例如有些辩护律师就提出调取全案同步录像以及医务人员、管教民警和在押人员证言的申请。

（二） 初步证明责任的承担

被告方提出排除非法证据的申请后，通常要经过初步审查和正式调查这两道诉讼程序。为说服法院启动正式的调查程序，被告方需要对侦查行为的违法性承担初步的证明责任。法官只有在对侦查行为的合法性产生疑问时，才能启动正式调查程序，将侦查程序的合法性问题纳入司法审查的对象。因此，律师要成功地展开程序性辩护，就需要通过参与庭前会议来承担这一初步的证明责任。

作为旨在解决程序性争议的庭前程序，庭前会议是一种带有“庭前预备会议”性质的诉讼程序。控辩双方可以借此机会就回避、管辖、延期审理、通知证人、鉴定人、侦查人员、专家辅助人出庭作证的名单等程序问题，进行讨论，法官可以在听取双方意见后作出决定。当然，启动庭前会议是由法院决定的程序问题。控辩双方通常会提出召开这一会议的申请，但法院拥有最后的决定权。不过，为有效地实施非法证据排除规则，法院在被告方提出排除非法证据申请的情况下，通常会无条件地启动庭前会议程序。

庭前会议是辩护方集中发表意见、说服法院启动正式调查程序的阶段。一般情况下，辩护律师不仅需要详细解释本方申请排除非法证据的各项事由，而且还要就本方提出的证据线索和材料做出具体的说明。通过与公诉方的相互辩论，辩护律师要紧紧围绕着“制造合理怀疑”这一核心问题，对侦查行为的合法性发起挑战，论证侦查人员很可能存在违反法律程序的问题。

庭前会议还是辩护方申请法院调查核实证据、传召证人出庭作证的重要场合。尽管在开庭前的任何时候，辩护方都可以向法院提出这方面的申请，甚至可以提出专门的调查核实证据或通知证人出庭申请书，但是，从申请效果上看，辩护方最佳的申请时机还是庭前会议。通常情况下，辩护方在庭前会上可以提出以下申请：一是申请调取侦查机关讯问嫌疑人的同步录音录像；二是申请通知侦查人员、看守所医生、管教民警、同监所在押人员等出庭作证；三是申请对被告人的伤情作出鉴定；四是申请调取包括被告人身体检查表、提押证明等在内的书证或物证等等。通过提出这些申请，辩护方一方面可以将这些证据线索作为支持本方诉讼主张的依据，另一方面还可以为有效地参与非法证据排除调查程序做好充分的准备。

（三） 对公诉方证明体系的反证

通过提出申请并参加庭前会议，辩护方假如能说服法官对侦查行为的合法性产生疑问，那么，那种针对非法证据排除问题的正式调查程序即可启动。这种正式调查程序通常都发生在法庭审理过程之中。这种调查程序无论在哪一阶段进行，都要贯彻证明责任倒置的原则，公诉方要对侦查程序的合法性承担证明责任。公诉方通常会通过出示物证、宣读书证和证言笔录等方式，来证明侦查程序的合法性，并进而反驳不放的诉讼请求。当然，公诉方对侦查程序合法性的证明，需要达到法定的最高标准，也就是等同于证明被告人有罪的标准。假如公诉方无法提供证据，或者无法排除侦查人员非法取证可能性的，法庭必须做出有利于被告人的解释，也就是裁决侦查人员非法取证行为存在并将非法证据予以排除。

那么，在正式调查程序中，辩护律师是如何开展程序性辩护活动的呢？尽管辩护方不再承担证明侦查程序违法性的责任，但是，为说服法院做出排除非法证据的裁决，辩护律师通常会通过以下方式来反驳公诉方的证明体系：一是对公诉方提出的证据加以质证，也即是对公诉方提出的物证、书证、视听资料、证言笔录提出异议，挑战其证明力或证据能力；二是对法庭通知到场的证人、鉴定人、侦查人员进行当庭发问，这种发问带有“交叉询问”的性质，目的在于反驳这些人当庭所做陈述的可信性，或者对这些人的作证资格和诚实度提出质疑；三是提出本方证据，并将这些依次展示在法庭上，从积极的方面证明侦查人员违法取证行为确实发生过；四是参与法庭组织的庭外调查核实证据的活动，并对法庭调取的新证据发表本方的意见，对于其中不利于被告人的证据，要继续做出反驳性的发问；而对有利于被告人的证据，则要尽力将其证据内容全面地展示出来，使其发挥对法庭认定程序性争议事实的积极影响。

在庭前会议阶段，律师通常所做的都是积极辩护活动，也就是论证侦查人员非法取证行为的事实，说服法官对侦查程序的合法性产生疑问。相比之下，在法庭上的正式调查程序中，律师所做的则既有消极辩护活动，也有积极辩护活动。其中的消极辩护是继续证明程序任意非法取证的事实，而其中的积极辩护则是尽量反驳公诉方的诉讼主张，说服法庭对侦查程序的合法性产生合理的怀疑。所谓公诉方“不能排除侦查人员非法取证的可能性”，说的其实就是公诉方无法将侦查程序的合法性证明到排除合理怀疑的程度。而这一点恰恰是辩护方通过举证、质证和辩论所要追求的诉讼效果。
   
（四）对不利裁判结论的救济

对于一审法院就排除非法证据问题所做的决定，被告方如何获得有效的救济呢？原则上，对于一审法院拒绝受理排除非法证据申请，拒绝就此启动庭前会议，或者对此申请做出不利于被告人的裁决的，被告方可以在一审判决宣告后，直接向二审法院提出上诉。我国法律不允许一审法院针对非法证据排除问题做出专门的“中间裁决”，有关侦查程序合法性问题的裁决要与案件的定罪量刑问题的裁决一起，被统一确立在一审判决书之中。被告方假如对非法证据排除的决定不服，只能在一审法院宣告判决后一并向二审法院提出上诉。

二审法院的重新审判为辩护方提供了司法救济的机会。要利用好这一救济机制，辩护方就要针对一审法院拒绝受理或者拒绝采纳的理由，提出强有力的辩护意见。如果说律师在一审程序中要着力论证侦查程序的非法性的话，那么，律师在二审程序中则应将一审法院的裁判理由作为主要反驳对象，唯此才能说服二审法院撤销一审法院的裁决结论，做出支持被告方的二审裁决。

二审法院对于被告方有关排除非法证据的申请，既要对其进行单独审查和做出裁决，又要考虑排除非法证据对二审实体裁决结论的影响。二审法院即便支持被告方的上诉主张，同意将非法证据加以排除，也要审查该证据的排除是否足以影响一审法院所认定的案件事实的成立。正因为如此，辩护律师在二审程序中要进行成功的程序性辩护，就要从三个方面展开辩护工作：一是继续论证侦查程序的非法性，说服二审法院确认侦查人员存在非法取证行为；二是论证一审法院的裁判理由是错误的或不公正的，说服二审法院认定一审法院的程序性裁决不成立；三是论证排除该非法证据后一审法院认定的“犯罪事实”缺乏充分证据的支持，说服二审法院做出撤销原判、发回重审的裁定。

与一审程序中的程序性辩护不同，二审程序中的程序性辩护不再贯彻证明责任倒置的原则，而要由上诉方承担证明责任，也就是证明一审判决结论不成立的责任。要履行这一证明责任，辩护律师就要付出更大的努力，对侦查程序的非法性进行举证、质证和辩论，更多地从事积极性辩护活动。辩护律师要么可以发现一审法院的程序性错误，揭示其审判活动违反法律程序，或者这说明其裁决理由不能成立，要么可以提出新的证据，继续证明侦查程序的非法性。
四、 程序性辩护的制度困境
徒法不足以自行。仅仅有一种书本上貌似完善的非法证据排除规则，尚不足以保证律师的程序性辩护取得理想的效果。一般而言，程序性辩护的效果与非法证据排除规则的实施状况具有密切的关系。迄今为止，非法证据排除规则的实施效果是难以令人满意的，法院真正排除非法证据的案例是少之又少的。可以说，律师在申请非法证据排除过程中面临着一系列的制度困境，他们既无法将有利于被告人的证据调取过来，也难以对公诉方的证据进行有效的质证，更无法说服那些充满预断且缺乏权威性的裁判者。结果，这种程序性辩护与无罪辩护一起，已经成为成功率最低的辩护形态。

那么，申请排除非法证据的程序性辩护究竟遇到哪些制度困境了呢？根据笔者的观察和思考，这些困境主要体现在以下四个方面：一是“非法证据”的范围存在着极大的不确定性；二是程序性裁判与实体性裁判的关系出现了混乱；三是公诉方垄断了证据调查资源，辩护方在收集证据方面是无能为力的；四是程序性裁判缺乏必要的证据规则，造成法院在采纳采纳证据方面存在不受限制的自由裁量权。下面依次对这些问题作出分析。

（一） 非法证据范围的模糊

从理论上看，我国法律针对三类非法证据分别确立了不同的排除规则：一是针对非法言词证据的强制性排除规则；二是针对非法物证、书证的裁量性排除规则；三是针对瑕疵证据的可补正的排除规则。但在司法实践中，侦查人员非法取得的实物证据和瑕疵证据，几乎没有被法院排除的情况，就连法院启动非法证据排除程序的案例都极为罕见。刑事诉讼法尽管将侦查人员“采取刑讯逼供等非法取证行为”所得的被告人供述以及通过暴力、威胁等非法手段获取的证人证言、被害人陈述都作为排除的对象，但对于后两种言词证据，法院也极少适用排除规则。中国的非法证据排除规则在实践中已经变成了“非法被告人供述排除规则”。

那么，所谓的“刑讯逼供等非法取证行为”究竟是指那些手段呢？由于我国没有判例法制度，无法通过最高法院的判例来逐步发展非法证据排除规则，因此，对“非法证据”的范围主要由法律和司法解释来加以界定。最初，最高法院的司法解释对“刑讯逼供等非法取证行为”解释为，“适用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述”的行为。后来，最高法院在一份旨在避免冤假错案的司法文件中，又将这种非法取证行为扩大到“冻、烤、晒、饿、疲劳审讯等非法方法”。不仅如此，该文件还将侦查人员的以下非法取得被告人供述的行为也列为排除对象：一是讯问嫌疑人没有在法定羁押场所进行的；二是讯问过程没有进行录音录像的。

但是，按照经验和常识，对被告人肉体造成疼痛、使其精神遭受痛苦的非法取证行为，绝不仅仅限于司法解释所列举的上述几种行为。法院只将司法解释明文列举的非法取证行为作为排除非法证据的根据，而无法在司法实践中对法律条款作出适度的解释，这使得“非法证据”的范围被适用得过于狭窄，这是造成律师程序性辩护陷入困境的重要原因。最高法院明明已经将“冻、烤、晒、饿、疲劳审讯”列为非法取证方法，甚至将其作为排除非法证据的依据，但各级法院遇到侦查人员动辄连续数天的疲劳审讯行为，却拒绝适用非法证据排除规则；刑事诉讼法明明已经将“威胁”、“引诱”、“欺骗”列为与“刑讯逼供”同等地位的非法取证方法，但法院却以法律没有明文将其纳为排除规则适用对象为由，拒绝将有关非法证据排除于法庭之外。

在司法实践中，律师还经常将“派生证据”和“重复自白”作为申请排除的对象。但这种申请也是难以成功的。所谓“派生证据”，也就是侦查人员根据非法供述提供的线索和信息所获取的其他证据。在一些西方国家，根据“毒树之果规则”，法院不仅要排除非法证据，还要将那些受到非法证据“污染”或“影响”的派生证据排除于法庭之外。但我国，律师一旦援引这一理论，申请将侦查人员通过非法供述所获取的物证、书证、证人证言以及同案被告人的供述加以排除，法院都会以法律没有明文规定为由，直接加以拒绝。

所谓“重复自白”，是指被告人在受到侦查人员非法讯问并作出有罪供述之后，由于担心再次受到上一次非法对待，在心理受到强制的情况下做出的重复性供述。按照常理，侦查人员在对被告人采取刑讯逼供或其他非法取证行为之后，再次出现在同样的讯问场所，在同样的讯问氛围下，即便没有采取新的非法取证行为，被告人也无法做出自愿的供述。要彻底地实施非法证据排除规则，法院就要将这种重复自白连同非法供述一起，都予以排除。但是，辩护律师即便提出了这类申请，法院也都无例外地加以拒绝。结果，即便在个别案件中法院确实排除侦查人员通过刑讯逼供手段所获取的供述，但侦查人员根据前一供述所获取的其他有罪供述笔录，却依然可以被采纳为定案的根据。

可以说，“非法证据”范围的模糊性大大压缩了律师程序性辩护的空间。假如法院只是将非法证据限定为法律和司法解释明确列举的情形，而对于“刑讯逼供”和“非自愿供述”都不进行适当的解释，那么，律师对那些没有被成文法明文列出的非法取证行为，要想启动非法证据排除程序，都将是不可能的事情了。假如最高法院不能通过司法解释、指导性案例等途径扩大对“刑讯逼供等非法取证行为”范围的具体列举，那么，律师的程序性辩护就只能局限在极为有限的法定情形之下，而根本无法对侦查行为的合法行为做出有力的挑战。

（二） 程序审查与实体裁判关系的混乱

按照常理，辩护方一旦提出排除非法证据的申请，即意味着提起一场侦查程序合法性之诉。法院对此所进行的审判活动，是一种相对独立的程序性裁判活动。根据“先行调查原则”，法院应当中止对案件实体问题的审判活动，优先对此程序性争议作出裁判。只有在这种程序性裁判进行完毕，并形成裁判结论之后，法院才能恢复对案件实体问题的审理活动。

在程序审查与实体裁判程序的关系上，最高人民法院曾发布过两份前后存在矛盾的司法解释。最初，该法院确立了“先行调查原则”，要求法院优先审查侦查程序的合法性问题。但在另一项司法解释中，最高法院却允许各级法院既可以在被告方提出排除非法证据申请后立即进行调查，也可以在法庭调查结束前附带进行这种调查活动。在司法实践中，很多法院都没有组织专门的程序性裁判程序，而是将程序性争议事实的调查置于实体性事实调查的后面，并将对程序性争议的辩论安排在实体性问题的法庭辩论之后，甚至在法庭审理过程中都不宣告程序性裁判的结论，而是在裁判文书中将实体问题与程序问题一并加以宣告。

经验表明，法院一旦不遵循先行调查原则，律师的程序性辩护将处于极为不利的境地。一方面，法庭一旦优先对案件的实体问题进行法庭调查，就容易对所有证据的证明力产生先入为主的印象，甚至对被告人构成指控罪名也形成内心的确信。而在此预断和确信业已形成的情况下，辩护方有关侦查人员违法取证的观点，将很难对裁判者产生实质性的影响。另一方面，法庭假如对辩护方的程序性辩护意见不独立作出裁判结论的话，那么，证据的证明力与证据能力就被混为一谈了。试想一下，在辩护方对侦查程序的合法性提出挑战的情况下，法庭优先审查控方证据的证明力问题，并拒绝对侦查程序合法性做出当庭裁决，这不就等于否定了非法证据排除程序的独立性了吗？律师的程序性辩护对法庭的影响又从何谈起呢？

（三） 辩护方取证能力的弱化

在我国，律师作为为委托人提供法律帮助的专业人员，没有检察机关所享有的那种强制调查权。而有关侦查程序合法性问题的证据大都为侦查人员、看守所监管人员、在押人员等所掌握，律师要获取这些证据材料，就需要向侦查机关和看守所提出申请。但是，这些机关所承担的侦查或监管责任，与律师的辩护职责经常会发生程度不同的冲突。结果，侦查机关、看守所一般不会对律师的调查取证进行配合。无论是调取体表检查材料、同步录音录像、相关物证还是向侦查人员、看管人员、医务人员、在押人员等获取证言，辩护律师都会遭到侦查机关和看守所的拒绝。在大多数案件中，辩护方都无法提出能够证明侦查人员非法取证行为的有利证据。

律师调查取证能力弱化，使得辩护方对法庭协助调查的依赖性大大增强了。对于那些能够证明侦查程序合法性的证据材料，仅凭律师的力量，几乎是不可能成功地调取到法庭上的。因此，律师不得不请求法庭在调取证据方面给予协助。在少数案件中，有些刑事法官确实对律师的这类请求给予了支持。例如，法官可以向检察机关调取记录讯问过程的全案录音录像资料，向看守所调取初次入所体检表、体表检查登记表等材料，并在看守所配合下向看管人员、医务人员、在押人员进行调查取证，甚至还有可能在侦查机关支持下调取在侦查人员的证言，或者通知其出庭作证。但是，假如刑事法官拒绝支持辩护律师的诉讼请求，或者因为遇到侦查机关、检察机关的阻力而无力调取这些证据材料，那么，律师就不可能获取上述证据材料。

律师调查取证能力不高，还导致公诉方垄断了相关证据资源，成为正式调查程序中举证和质证活动的主导者。辩护律师在提出旨在证明侦查程序合法性的证据线索后，假如无法将这些证据调取过来，那么，这种证据线索反而给检察机关提供了举证和质证的便利。检察机关凭借其丰富的司法资源，借助其强大的调查权，可以毫不费力地获取任何证据材料。而在检察机关垄断证据资源的情况下，那些有利于被告人的证据要么被隐匿、消失或者篡改，要么因检察官的充分介入而发生变更。检察官对那些了解侦查过程的人，肯定会通过各种手段获取其中不利于被告人的证言部分，而竭力阻止那些有利于被告人证言的出现。结果，在那种有关非法证据排除问题的正式调查程序中，法庭所调查的几乎都是不利于被告人的证据材料，而有利于把个人的证据材料却极少出现。在此情况下，检察机关要证明侦查程序的合法性，就变得异常容易，而辩护律师别说证明侦查人员非法取证的问题，就连对公诉方的证明体系加以驳斥，都会变得非常艰难。

（四） 相关证据规则的缺失

非法证据排除程序一旦启动，即意味着法院要对侦查程序的合法性做出权威的裁判。要保证这种裁判活动的公正性，防止法官滥用自由裁量权，就需要建立一系列证据规则。可以说，完善的证据规则是实现程序理性的基本保证。但迄今为止，我国的刑事证据法主要是针对实体性裁判活动而确立起来的，而对程序性裁判活动却难以起到规范作用。结果，律师在程序性辩护中经常遇到举证、质证等方面的困难。

首先，在检察机关的普遍抗拒下，法院无法将侦查人员制作的全程录音录像出示在法庭上。在一些检察官看来，侦查人员对讯问嫌疑人的过程所做的同步录音录像，不是刑事诉讼法所规定的证据材料，并不具有“证据”的属性，因此，检察机关没有义务将其提交给法院，法院也无权要求公诉方将其出示在法庭上。结果，辩护律师要么根本看不到任何录音录像，要么只能在法院办公场所进行有限的查阅。

而在正式调查过程中，辩护律师要求当庭播放同步录音录像的，经常被法院以“庭审时间有限”或“没有必要”为由加以拒绝。遇有辩护律师反应较为强烈的情况，法院有时也会请公诉方播放录音录像，但公诉方通常都会进行有选择的播放，也就是在对录音录像进行剪辑的基础上播放其中的极少部分，当然这些被播放的几乎都是侦查人员合法讯问的部分。至于辩护律师明确要求播放某一特定时间段内录音录像的，法庭则极少予以支持。

其次，侦查人员普遍拒绝出庭作证，法庭只能宣读其书面证言或者说明材料。

在侦查人员拒绝出庭的情况下，辩护律师就失去了对其进行当庭盘问的机会。公诉方凭借其对司法资源的垄断，可以随意地宣读侦查人员所做的书面证言，或者提交的情况说明。所谓书面证言，其实质检察机关在庭外向侦查人员所做的证言笔录，这种笔录显然是一种传来证据，是检察官对侦查人员单方面调查的结果。而所谓“情况说明”，则是侦查人员向检察机关或法院提供的用来证明自己侦查行为合法性的书面说明。这两种材料在法庭上的使用，使得辩护律师无法对侦查人员进行当庭发问，更难以对其有关侦查程序合法性的陈述进行有效的“质证”。

再次，法院对侦查程序合法性问题的调查程序，普遍采取书面的和间接的审理方式，无法对程序性争议事实进行实质性的审理。无论是对体表检查材料、情况说明材料的宣读，还是对侦查人员、监管人员、医务人员、在押人员等所做书面证言的出示，都剥夺了被告人及其辩护律师进行有效质证的机会。这种审理方式肯定是流于形式的，因为检察官所调取的证据材料经过当庭的宣读和出示，在辩护律师无法提出有力挑战和质疑的情况下，就对法官产生了直接影响，使得法官很容易对“侦查程序的合法性”产生内心确信。
五、律师界对程序性辩护的探索
程序性辩护的效果在一定意义上取决于程序性制裁制度的完善程度。作为程序性制裁制度的重要类型，非法证据排除规则确实存在着一些明显的缺陷和不足，无法为律师的程序性辩护提供理想的制度环境。尽管如此，我国律师界也在程序性辩护方面进行了探索，并总结出一些行之有效的经验。对于这些经验，我们有必要进行初步的总结，并对其实际效果进行理论上的反思。

（一） 程序性辩护的独立目标

在申请排除非法证据过程中，律师的程序性辩护究竟要追求什么样的诉讼目标呢？过去，由于盛行一种结果中心主义的辩护观念，律师们普遍将程序性辩护与无罪辩护相提并论，认为申请法院排除非法证据的主要目的还是说服法院作出无罪判决。但是，法院对非法证据的排除，除了在极个别的案件中带来了宣告无罪的裁判结果以外，一般都不会影响公诉方起诉罪名的成立。甚至就连曾引起极大争议的“非法证据排除第一案”，一审法院在判处非法证据后仍然做出了有罪判决。这显示出一些律师对程序性辩护可能有一些不切实际的期待。

其实，程序性辩护之所以是一种独立的辩护形态，就是因为律师在这类辩护中使用独立的辩护手段，追求独立的辩护效果。具体而言，律师是通过申请排除非法证据的方式试图说服法院作出宣告无效的裁决。2012年刑事诉讼法实施后，很多律师在程序性辩护中越来越遵循一种专业化的操作方式。如果说无罪辩护旨在追求推翻起诉罪名的效果的话，那么，程序性辩护所追求的则是否定部分指控证据的证据能力，削弱公诉方的证据体系。排除了非法证据，并不意味着法院要宣告无罪；法院还将通过综合审查其他证据的证明力，最终认定公诉方能否将所指控的案件事实证明到排除合理怀疑的程度。最高人民法院编辑的《刑事审判参考》，曾刊登了多个涉及非法证据排除问题的案例。在这些案例中，律师都提出了排除非法证据的请求，法院对这些诉讼请求都给予了支持，但是，其他在案证据仍然能够证明被告人的犯罪行为，法院最终都做出了有罪判决。

尽管律师程序性辩护的成功并不必然导致法院作出无罪判决，但是，这种程序性辩护作为一种反守为攻的辩护，仍然具有其独立的价值：这种辩护将侦查行为的合法性纳入法院的司法审查范围，使得侦查人员处于“接受审判”的状态，这本身就足以产生将侦查人员的权力“关入牢笼”的效果；这种程序性辩护一旦取得成功，就意味着法院对侦查机关做出了程序性制裁，使其承受不利的程序性法律后果。这对于违法者是一种责任追究方式，而对于程序性违法的受害者也是一种抚慰和救济手段。

（二）对客观性非法取证行为的关注

侦查人员的非法取证行为既有其主观性的一面，也有其客观性的一面。除了那些典型的肉刑或者拷打行为以外，那些变相使人遭受疼痛或痛苦的行为要被法院认定为“刑讯逼供”行为，经常是非常困难的。考虑到刑事法官通常不会对“刑讯逼供”做出扩大化的解释，而倾向于做“照本宣科”式的法律适用，因此，越来越多的律师都将程序性辩护指向那些客观性非法取证行为。

具体说来，律师发现侦查人员存在以下非法取证行为的，都会提出排除非法证据的申请：一是侦查人员在逮捕或拘留后没有在法定羁押场所进行讯问的；二是在被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件中，侦查人员没有进行录音录像，或者没有遵循全程性和同步性的要求进行录音录像的；三是侦查人员在长达数十个小时的时间里进行持续不断的讯问，令被告人产生极度痛苦的；四是侦查人员所做的讯问笔录与录音录像的内容严重不一致的；五是入所身体检查材料证明被告人进入看守所时没有任何伤痕，但在看守所羁押期间出现明显伤痕或者伤害后果的……

由于律师所指出的非法取证行为，既为法律所明确禁止，又很有可能造成被告人供述内容的不可信，因此，这种诉诸于客观性非法取证行为的辩护，要比那种动辄强调“刑讯逼供”的辩护更容易说服法官。未来随着非法证据排除规则逐步走向完善，这些客观性非法取证行为有望在司法解释中得到越来越详尽的列举，律师的程序性辩护的空间也将会越来越大。

（三）说服法官进行庭外调查取证活动

假如辩护律师能说服法官亲自进行庭外调查核实证据，那么，法官采纳程序性辩护意见的可能性会大大提高。在浙江宁波鄞州法院审理的“非法证据排除第一案”中，辩护律师就提出了申请法官亲自调查核实证据的请求，法官休庭后前往看守所，调取了体表检查登记表、照片等证据，对侦查人员非法取证的事实产生了内心确信，从而最终做出了排除非法证据的裁决。而在广东佛山另一起影响较大的案件中，辩护律师反复申请对被告人的伤情进行鉴定，法官最终同意了这一请求，委托法医进行了鉴定，确定了被告人受伤的时间，这为法院认定“无法排除侦查人员非法取证的可能性”提供了根据。

为什么辩护律师说服法官亲自进行庭外调查后，其程序性辩护更有可能取得积极效果呢？这是因为，辩护律师不具有强制调查权，无力前往侦查机关、看守所调取证据；检察机关尽管在拥有强大的调查权，却会基于公诉成功的考虑，所调取的大都是不利于被告人的证据。假如法官在调查取证方面消极无为，就很容易将调查取证的权力拱手交给公诉方，使公诉方完全垄断了证据资源，控制了举证和质证活动，此时辩护方取得辩护成功的机会就很小了。相反，假如法官积极主动地进行庭外调查，则可以从相对中立的角度发现并收集证据材料，对侦查程序非法取证的事实就可以做出较为公允的判断。

正因为如此，在提出排除非法证据的申请后，辩护律师不仅要提出启动庭前会议的申请，提出所要调查核实的证据线索和清单，还应申请法官启动庭外调查程序，促使法官亲自前往侦查机关、看守所调取证据，或者申请法官组织鉴定。这是程序性辩护取得成功的重要经验。

（四）对侦查人员的询问策略

随着刑事司法改革的逐步推进，直接和言词原则得到贯彻，法院开始传召证人、鉴定人出庭作证，辩护律师当庭询问证人、鉴定人的机会开始增加了。在这一改革背景下，辩护律师如何展开交叉询问的问题，开始受到律师界的广泛关注。

在程序性辩护过程中，对侦查程序的合法性问题提供证言的通常都是侦查人员、监管人员、医务人员、在押人员等，他们要么本身就是侦查机关的工作人员，要么属于失去人身自由的特殊人员。这些人员一旦被法院通知出庭作证，辩护律师究竟如何组织有效的交叉询问呢？对于这一问题，一些地方律师协会曾进行过一些探索，对律师进行盘问证人的训练，并通过总结经验和教训，确立了辩护律师盘问证人的规则。

考虑到侦查人员一旦出庭作证，会产生本能的抵触心理，很难提供真实可信的证言，因此，一些律师协会专门制定了律师盘问侦查人员的规则。例如，在对侦查人员进行盘问之前，律师进行必要的准备，包括对其个人情况、职业履历、奖惩情况、职业评价等进行调查，围绕着侦查行为的合法性问题制作发问提纲，还要做好应对侦查人员多种回答应对方案，等等。在对侦查人员发问过程中，律师应围绕着侦查行为的合法性问题，就有争议的侦查行为的细节进行有针对性的发问，引导侦查人员回答侦查行为的时间、地点、人员、行为和过程。为防止侦查人员产生对抗心理，辩护律师被要求在保持平和语气的前提下，不适用结论性或定性化的语言，也不对侦查人员动辄做出法律定性。

（五）对证据能力与证明力问题的“捆绑式”辩护

我国法院存在着“重实体、轻程序”的传统习惯，而在证据适用中则有着“重证明力、轻证据能力”的惯性思维。律师在程序性辩护中，纵然对侦查人员非法取证的事实做出了充分的论证，法官却经常不以为然。但是，对于那些不真实、不可信的证据，即便它们是以合法手段获取的，法官也不会作为定案的根据。但对于那些尽管取证方式违法但仍具有可信性的证据（如以刑讯逼供手段获取的供述），法官在是否排除上就经常表现出犹豫不决的态度，甚至优先考虑证据的真实性问题。可以说，刑事法官对于证据证明力的重视，要远远高于对证据取证合法性问题的关注。

面对刑事法官的这种思维惯性，律师界在从事程序性辩护时就采取一种特殊的处理方式。按照田文昌律师的经验，在程序性辩护中，律师在论证侦查程序存在违法现象的同事，还需要论证这种非法取得的证据很可能是虚假的和不可靠的，采用这些证据是有可能造成冤假错案的。这对于说服法官采纳程序性辩护意见有时是很有效的。这种将证明力与证据能力加以“捆绑”的辩护方式，实质上所论证的是“非法证据”的不真实、不可信的问题，法官对是否排除非法证据问题持有双重判断标准：一是侦查人员是否存在非法取证行为；二是这种非法取证是否影响了证据的证明力。根据很多律师的经验，在充分论证侦查人员采取了刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段之后，假如还能证明由此所获取的证据自相矛盾、与其他证据存在矛盾或者得不到其他证据的印证，那么，刑事法官采纳律师辩护意见的几率会大大提高。

（六）通过程序性辩护追求有利于被告人的量刑结果

程序性辩护的目标是说服法院确认侦查程序的违法性，并将控方证据排除于法庭之外。但是，由于多方面的原因，法院极少会支持辩护方的诉讼请求。那么，程序性辩护究竟还有无存在的价值呢？一些有经验的辩护律师认为，通过挑战侦查程序的合法性，即便不能达到排除非法证据的目的，但至少可以说服法院确信侦查人员很有可能实施了非法取证行为，将来在量刑时做出较为宽大的刑事处罚。换言之，通过程序性辩护追求量刑从轻的裁判结果，这是律师界创造的一条经验。

按照程序性制裁的基本原理，法院对于侦查机关的程序性违法行为，应当做出宣告无效的裁决。但是，这种以宣告无效为标志的制裁方式并不是绝对的，还可以有一些替代方式。最高人民法院就曾对侦查人员滥用诱惑侦查措施的行为，确立了从宽量刑的法律后果。具体而言，对于那些存在“犯意引诱”的案件，法院一律不得适用死刑立即执行；对于那些存在 “数量引诱”的案件，法院一般不得适用死刑立即执行；而对于那些存在“双套引诱”情形的案件，法院则可以处以更为宽大的刑事处罚或者免予刑事处罚。这里所说的“犯意引诱”、“数量引诱”、“双套引诱”，就属于侦查人员的非法取证手段；这里所说的不适用死刑立即执行，也就是从轻量刑的法律后果。根据这一制度，辩护律师在对毒品犯罪案件的辩护过程中，就可以采取一种特殊的程序性辩护策略——通过挑战侦查程序的合法性，来说服法院作出宽大的刑事处罚。

当然，上述裁判方式主要适用于毒品案件的非法诱惑侦查行为。而在其他案件中，无论是法律还是司法解释，所确立的仍然是宣告无效的制裁方式。不过，在司法实践中，辩护律师假如向法院提出了侦查人员非法取证的问题，而这种非法取证行为又是较为恶劣的，且造成了严重的后果，那么，法院即便无力排除非法证据，但也有可能做出较为宽大的刑事处罚。在2003年发生的刘涌案件中，辽宁省高级人民法院就曾以“本案不能从根本上排除刑讯逼供的可能性”为由，将一审法院所做的死刑立即执行判决予以撤销，改判被告人刘涌死刑缓期两年执行。这一裁判尽管最终被最高人民法院通过再审予以推翻，但其中所蕴含的针对非法侦查行为的特殊制裁方式，却具有一定的普遍性，而且一直延续到今日。

对于侦查人员的非法取证行为，法院作出适度宽大的刑事处罚，这尽管并不完全符合程序性制裁的原理，但也足以发挥程序性制裁的部分功能。通过判处较为宽大的量刑处罚，法院对于公诉方的指控做出了部分否定性评价，同时对被告人给予了一定的抚慰和救济。当然，辩护律师应将说服法院宣告无效作为程序性辩护的应有目标，但在确实无法达到这一目标时，也可以退而求其次，说服法院做出尽可能宽大的量刑裁决。这也不失为一种基于现实主义的辩护经验。

六、制度夹缝中的程序性辩护
在非法证据排除规则的实施遇到困难的情况下，律师的程序性辩护也陷入了困境。无论是“非法证据”的模糊性、程序性裁判的附属地位、检察机关对证据资源的垄断，还是相关证据规则的缺失，都导致程序性辩护很难达到预期的诉讼效果。而这些制度缺陷的形成还跟刑事司法体制改革的滞后性有着密切关系。可想而知，在侦查机关和检察机关处于强势地位、法院既无法独立审理又不具有权威性的体制下，法院对于侦查程序的合法性如何进行公正而权威的司法审查呢？而对于检察机关提起公诉的案件，法院又怎么可能动辄接受辩护律师的申请，将部分指控证据予以排除甚至削弱整个公诉证明体系呢？

尽管如此，我国律师界仍然坚持这种反守为攻的辩护方式，通过挑战侦查程序的合法性来说服法院作出有利于被告人的裁决。这一方面是因为侦查机关非法取证的情形确实具有相当程度的普遍性，另一方面也是因为辩护律师“为权力而斗争”的程序意识在逐步得到强化。在程序性辩护方面，律师界的努力既是积极的，也是惨烈的。在刑事辩护实践中，律师挑战侦查程序的合法性已经成为一种常态化的辩护活动。但是，律师要说服法院接受这种程序性辩护请求，却经常会遭遇重重困难。面对法院的不合作态度，极少数律师甚至不惜通过挑战法庭权威的方式进行抗争。但大多数律师还是采取了一种现实主义的态度，在各种制度的夹缝中，探索出一些颇具中国特色的辩护经验。表面上看，这些“辩护经验”大都有“不合乎法理之处”，甚至是对不公正司法现实的迁就和妥协。但是，从“有效说服法官”的角度看，律师的这种辩护方有时确实会有一些积极的效果，最终有利于维护委托人的利益。

一面是带有法治理想色彩的非法证据排除规则，以及与此相伴而生的“审判之中的审判”机制；另一面却是改革进程严重滞后的刑事司法体制，以及法院审判无法保持独立性和权威性的司法现状。这就是我国律师界困在其中的制度夹缝。在这种制度夹缝中，律师界唯有既保持“为权利而斗争”的强大意志，又具有在现行制度中寻求资源的智慧，才有可能说服法官追究侦查人员的程序性法律责任，又同时为非法侦查行为的受害者提供一些抚慰和救济。在我国，律师的程序性辩护要走上正常的轨道，可能还有很长的路要走。