贿赂犯罪初查突破口供的证人模式

以T市两级检察院为样本

谢小剑，赵斌良

关键词: 贿赂犯罪，供述，讯问，询问，疲劳审讯

内容提要: 实证调查表明，我国在贿赂犯罪侦查实践中，形成了初查阶段将被调查人作为证人询问以突破口供的模式，多数被调查人在立案前做出供述，取得了较好的侦查效果，成为侦破该类犯罪的主要模式之一。其内在成因在于法定讯问时间短，缺乏有效长期控制犯罪嫌疑人人身自由的手段，以及实践中对立案的严格控制。然而，其面临滥用询问证人程序、控制被调查人人身自由时间过长、疲劳审讯等合法性质疑。实践中有必要完善该模式，包括严格限制询问时间，询问证人只是为讯问突破口供提供线索而不是直接为了突破口供，同时，应保障证人供述的自愿性、调整立案标准等。
　　贿赂犯罪案件一直以来都是检察机关办案的重点与难点。由于贿赂犯罪案件证据极度缺乏，获取口供成为破案的重中之重。因此如何扩展审讯时间、最大限度利用审讯空间顺利突破口供[1]成为侦查人员苦思冥想的问题。有研究表明，检察机关在办理贿赂案件时，存在借用询问证人程序为突破犯罪嫌疑人口供提供条件的现象，其已经成为全国各地检察院查办贿赂犯罪的常用手段[2]，但学术界对其关注不够。笔者的调查表明，该办案方式独具特征，已经形成了贿赂犯罪案件初查突破口供的“证人模式”。当前反腐败力度空前，检察机关承担的反腐败任务更为繁重，如何规范该模式创造更好的办案空间，显得极为重要。
　　一、贿赂犯罪初查突破口供证人模式的程序特征
　　为了解该模式侦查程序运作的情况，笔者查阅了T市两级检察院2015年1月至7月共21件进入刑事诉讼程序的案卷，访谈了上述案件承办人和部分反贪局长。更为重要的是，其中一位作者曾经参与部分案件办理，实践了社会学所倡导的参与式观察研究方法，为本课题的研究提供了非常可信的保障。
　　2015年1-7月，T市两级检察院反贪部门立案侦查34人，其中涉嫌贿赂犯罪21人、涉嫌贪污11人、涉嫌挪用公款2人，贿赂犯罪成为反贪侦查的主要对象，比例约占62%。涉嫌贿赂犯罪的21人中，行贿8人，受贿13人。其突破口供的证人模式基本流程为：对初查对象进行询问——突破口供后立案——立案后讯问——拘留送看守所羁押前讯问。具体如下：
　　（一）立案前以证人作证名义要求初查对象到案。1999年《最高人民检察院关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》规定，初查“一般不接触被查对象”。然而，根据笔者调查，反贪部门往往在初查后期，将初查对象以“截停并要求到案”、电话通知或者接收纪检监察移送的方式带到案接受询问。询问初查对象的时机选择主要基于两种情形：一是没有突破行受贿任何一方口供，但有一定可信的情况证据，例如，黎某行贿案，侦查机关根据黎某在张某手中承接的工程情况、两人交往情况和黎某向他人行贿的前科，研判黎某极有可能向张某行贿；二是已经掌握了行贿或者受贿某一方的口供，接触另一方嫌疑人。
　　上述21人中经侦查人员电话通知主动到案接受调查的有3人，占总人数的14%，侦查机关“截停并要求到案”的有16人，占总人数的76%，有一人直接由纪委移送。电话通知主动到案应属于初查对象自愿配合调查，而“截停并要求到案”隐含着一定的强制性，其做法为侦查部门出动5至8人左右，找到初查对象后向其出示检察机关工作证，通知其到检察机关接受调查[3]，有部分人在检察机关告知其接受调查后，自愿随同侦查人员至检察机关接受调查。如果初查对象抗拒，则办案机关会采取强制手段。
　　（二）到案开始询问证人程序。到达检察机关的办案区后，侦查人员向初查对象出具询问通知书和证人权利义务告知书并让初查对象签字捺印，同时侦查人员开始询问程序，并制作同步录音录像。除黄某外[4]，适用询问程序人数为20人，比例约占96%。
　　根据访谈，询问时侦查人员两人或者三人，“三班倒”或者“四班倒”排班对初查对象进行问话。侦查人员审讯的基本套路还是从政策、亲情、法律各个方面对初查对象反复询问。由于询问阶段是突破口供破局期，对是否立案十分关键，初查对象休息时间受到严格限制，加上“吃喝拉撒”和审讯间隙的时间，一天基本上只能休息1至3小时左右。
　　（三）询问时间较长，突破口供多在询问证人期间。由于询问证人的时间无明文规定，询问的时长取决于检察机关是否掌握了行受贿某一方的供述、审讯强度、被调查对象抗审的韧劲及案件复杂程度四个因素。根据数据分析，在上述21人中，询问时长在24小时至48小时之间有14人，占总人数66%；询问时长在24小时内有1人，占总人数5%；询问时长在48小时至72小时之间有4人，占总人数19%；询问时长在72小时至96小时之间有1人，占总人数5%，还有一人未接受立案前询问。所有的询问都在临近时限时（如临近48小时）出具立案决定书。据调查，部分案件长达72小时、96小时的初查询问主要是因为案件较为复杂，被调查对象抗审能力很强。
　　一般而言，在第一天下午18时将被调查对象以接受询问的方式带到案调查，持续到第二天下午近24小时时，如果没有突破，再加大审讯力度到第三天早上6点，这种情况下实际上询问了30多个小时，此时如果初查对象有动摇情绪，即可利用立案继续加大审讯力度。如果到36小时还无突破口供迹象，询问时间顺延到第三天下午的18时，询问时间就达到了48小时，拿下口供后，在快到48小时时出具立案决定书。一般在经历近48小时的审讯后，初查对象开始产生动摇情绪（突破口供临界点）或者开始交代部分涉案事实。
　　无论哪一种类型，一旦采取询问证人模式，则办案机关以突破口供、立案侦查为直接目标，如果未获得任何证据则无法立案，意味着办案失败。从效果而言，采取询问证人模式调查的初查对象很少没有被立案侦查，原因在于在询问期间通过有力的审讯一般均能突破口供，除非事先制定的侦查方向出现了错误。根据访谈侦查人员、查阅案卷，上述20人中，约有70%的初查对象在询问阶段被突破口供交代部分犯罪事实，其余的案件也接近突破口供的临界点。但也有案件因为询问后根据其供述最终发现不构成犯罪而未立案。
　　（四）以立案后讯问程序、拘留送看守所羁押程序作为后盾。立案后讯问、送看守所羁押前讯问通常用来固定口供或者深挖犯罪嫌疑人涉案数额，而不是突破口供，但是也有可能在询问无法突破时，通过立案后的讯问程序进一步加强审讯，获得口供。
　　实践来看，立案后讯问程序的适用率达到100%，其是形成正式讯问笔录的关键阶段。初查阶段的笔录一般不附卷，而立案后的讯问笔录成为指控犯罪的重要证据。由于刑事诉讼法的严格限制，讯问明显比询问证人程序规范，讯问时间多采取一次讯问，时间控制在24小时之内。犯罪嫌疑人休息的时长和询问阶段休息的时长相近。
　　刑事诉讼法第83条规定，拘留后，应当立即将被拘留人送至看守所羁押，至迟不得超过24小时。实务中，送押只需要1至2小时即可完成，侦查机关会借用其余刑拘送押时间，主要用于让犯罪嫌疑人休息、制作笔录或者犯罪嫌疑人自书供述。
　　（五）该证人模式发挥了突破口供的效果，有效地查办了贿赂犯罪。在询问证人阶段绝大多数被调查人作出有罪供述，或者在立案后通过讯问突破口供，之后羁押性强制措施适用率达95%。上述21名犯罪嫌疑人中，13人在立案后适用刑拘，7人适用指定居所监视居住后被刑拘，刑拘率为95%。只有一人因为身患肺结核难以收押而采取取保候审措施。接受访谈的侦查人员表示，犯罪嫌疑人拘留后一般不会再供述新的犯罪事实。拘留后主要进行外围取证，使得行受贿双方证据全部印证。而适用指定居所监视居住，主要是犯罪嫌疑人涉案事实较多，需要进一步深挖口供。最终，上述所有犯罪嫌疑人都被成功入罪。
　　二、贿赂犯罪初查突破口供证人模式的成因
　　（一）讯问犯罪嫌疑人时间不足以突破口供。刑事诉讼法第117条规定传唤、拘传的时间不得超过12小时，案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传的时间不得超过24小时。同时，2012年修订的《刑事诉讼规则》第195条中规定，两次传唤间隔时间不得少于12个小时。一旦初查对象接受问话后脱离控制，其可能妨碍诉讼，这对贿赂犯罪侦查而言是灭顶之灾，但24小时的审讯时间对侦查机关而言又远远不够。通过观察与访谈侦查人员，初查对象交代犯罪事实会经过“接触适应——试探案情——摇摆不定——开口交代——留有余地——再次试探侦查人员——继续摇摆——继续交代——交代大部分涉案情况——制作笔录”等几个阶段，几乎不会有人会在24小时内就完全交代犯罪事实。通过访谈反贪部门相关领导及干警，多数人认为，由于在初查阶段很难取得行受贿双方权钱交易的核心犯罪事实，在法律赋予的审讯时间内又很难突破犯罪嫌疑人口供，侦查实践中只能另辟蹊径，充分利用询问证人程序，通过询问程序争取突破口供的时间。
　　（二）长时间控制犯罪嫌疑人人身自由，是查办贿赂犯罪案件的需要。贿赂犯罪案件留下的证据很少，严重依赖通过突破口供予以定案，这需要较长的时间。同时，贿赂犯罪案件一旦采取行动必须控制行受贿双方，否则串供将使案件侦查前功尽弃。因此，基于贿赂犯罪案件的特点，需要较长时间控制犯罪嫌疑人的人身自由。当前社会，控制腐败犯罪的外部压力非常大，其类似于公安机关的命案，侦查机关必须履行好职能，不能采取能否突破口供“无所谓”的态度，否则面临非常大的政治风险。
　　然而，《刑事诉讼规则》规定两次传唤间隔的时间不得少于12小时，如果犯罪嫌疑人离开讯问室，则可能致使案件流产。这使侦查机关不能反复利用讯问程序，而必须在接触犯罪嫌疑人后较长时间内控制其人身自由。有学者可能质疑，既然需要长时间控制人身自由，为何不直接予以刑事拘留。然而，最高人民检察院副检察长指出，对贿赂等犯罪的嫌疑人适于使用“温水煮青蛙”式的强制措施，如果采取一步到位、直接逮捕的措施，犯罪嫌疑人被逮捕后就往往“封口”，不再继续交代犯罪事实。[5]直接刑事拘留不能适应该类案件的办案需要。
　　实践中有其它多种控制犯罪嫌疑人人身自由的手段，但是在新形势下无法发挥其功能。与纪检监察机关联合办案，利用“双规”手段，较长时间控制调查对象人身自由，突破口供，曾经为检察机关办案的一种重要手段。有学者指出，反贪案件面临侦查能力与办案需要的冲突，侦查能力不足之功能需要会不断催生新的非正式程序。借用“双规”现象的出现，原因就在于1996年《刑事诉讼法》大幅地削弱了反贪案件侦查能力，而制度供给又没有以新手段弥合需求。“双规”作为非正式程序弥合了侦查能力不足。[6]但该模式在理论和实践中均饱受质疑，T市所在的省级检察院及T市检察院对其使用较为慎重。
　　2012年《刑事诉讼法》修改，通过延长讯问时间至24小时、授权技术侦查措施、建立指定居所监视居住制度，立法在试图“走出双规”上做了强化贿赂犯罪案件侦查手段上的努力。
　　然而，虽然贿赂犯罪案件可采取技术侦查手段获取证据。但立法并未赋予检察机关技术侦查实施权，囿于公安机关技术侦查资源紧缺，技术侦查手段在反贪侦查实践中成为“休眠条款”，有调查表明高达95%以上的侦查人员在查办职务犯罪时，根本不考虑技术侦查[7]。同时，指定居所监视居住曾经得到了较多的适用，但在发现指定居所监视居住存在滥用的情况后，最高检开始有意识地限制指定居所监视居住的适用，例如，T市所在省检察院明文要求严格控制指定居所监视居住的适用，强化监督、从严审批，指定居所监视居住的适用一律报省级检察院审批，导致适用该程序的案件急剧减少。
　　多种途径受限后，由于刑事诉讼法询问证人的时间没有规定，利用询问证人模式争取突破口供的时间和空间，自然成为了侦查部门必然的首选。
　　（三）过高立案标准和立案考核机制驱使。贿赂犯罪突破口供的证人模式根源在于我国实践中对立案标准掌握过高。侦查实务中，初查在没有掌握核心权钱交易的情况下，无法立案侦查，也就无法利用讯问程序突破口供，只能利用立案前的询问程序争取突破口供的时间。实践中无法立案的原因主要如下：
　　其一，刑诉法和刑诉规则规定“有犯罪事实需要追究刑事责任的”，经检察长批准后予以立案。犯罪事实必须有一定的证据予以证明，而非出于主观的臆想或者猜测，也不是道听途说、捕风捉影或者凭空捏造的事实。由于贿赂犯罪往往缺乏口供之外的实物证据，因此在初查阶段，实践中要达到立案所需要的事实条件和法律条件，就必须在初查阶段突破初查对象权钱交易的核心犯罪构成事实。
　　其二，不破不立。检察机关存在较为严格的内部控制机制，目标管理考评为立案前突破口供增添了压力。以调查对象的工作考评方案为例，在立案时要确保案件“立得起、捕得了，诉得出、判得下、撤不了”，否则面临负面目标考核。这实质上使贿赂犯罪案件立案时的证据收集强度、完整度均相当于逮捕、起诉、甚至判决的证明标准。于是，侦查人员必然利用询问证人之机突破被调查对象口供，不破不立、先破后立，为立案奠定充分的证据基础。否则，没有突破口供，就必须风险立案，增加了撤案的可能，而实务意识中正常撤案往往等同于错案，甚至等同于侦查人员能力有问题。
　　其三，侦查实务中，侦查人员为了最大限度减少立案风险，又人为地拔高立案标准，如初查已掌握行受贿某一方口供时，侦查人员仍会利用询问证人程序突破另一方口供，之后再予以立案。
　　（四）询问证人与讯问犯罪嫌疑人的相关法律模糊。在“一对一”型的贿赂犯罪中，证人与初查阶段被调查对象身份合一，其可以作为犯罪嫌疑人进入刑事诉讼程序，也可以转为“污点证人”，以证人身份进入刑事诉讼程序。被调查人实行犯罪行为的可能性有多大，犯罪行为的严重程度，都决定了证人、犯罪嫌疑人身份的不同，这些很主观的因素，在没有相应的犯罪嫌疑人身份确定程序保障的情况下，可能混用。再以询问与讯问为例，其区别主要在于问话的对象是否为犯罪嫌疑人。这些不确定因素及话语模糊性，为侦查机关以询问证人之名行讯问犯罪嫌疑人之实提供了条件。于是，侦查机关运用法律话语的模糊性，采取策略，穿梭于两种身份之间，获得对其最有利的调查手段。[8]
　　（五）“进可攻，退可守”的侦查功能。贿赂犯罪突破口供证人模式之所以会在贿赂犯罪侦查实务中得到广泛适用，主要原因在于其功能上的“进退自如”：
　　其一，进可突破口供。询问初查对象的根本目的为突破口供，若是利用询问证人之机，突破口供，则有充分的证据立案，同时满足我国对刑事拘留、逮捕适用较高甚至几乎等同于定罪的实践证明标准。
　　其二，退则减少消极影响。若是无法突破口供，则初查线索很可能流产，也就没有了充分的证据立案侦查，毕竟在没有突破口供的情况下，仅仅以初查证据而风险立案需要担待很大的法律、社会、政治风险，侦查指挥者不会轻易而为。
　　其三，排除错误侦查方向。在贿赂犯罪侦查实务中，侦查部门通常会储备数条初查线索，即使没有突破某一个初查对象口供，不能立案，其他初查线索也有成案可能。这样操作可利用询问证人时机，排除错误的侦查方向，增加成案可能。
　　三、贿赂犯罪初查突破口供证人模式的合法性审视
　　贿赂犯罪突破口供证人模式虽有必要性，但实践中该模式也暴露出一些问题，会导致对该模式的诸多合法性质疑，如果该质疑构成对该制度正当性的基础性破坏，则需废除该制度，但如果只是实践中的操作问题，或能修补，则可予以完善。
　　（一）被调查人能否适用询问证人程序。在大陆法系及我国司法，不允许将犯罪嫌疑人作为证人强制询问。《刑事诉讼法》50条规定，不得强迫任何人证实自己有罪，其保护的对象显然包括证人。可能有观点认为，在初查阶段，对被调查人以证人身份调查取证时，由于证人有义务作证，并承担伪证责任，实际上是强迫被调查人自证其罪。然而，如果被调查人放弃其权利，自愿配合调查，接受询问，则不违反该原则。所以，问题的关键在于保障被调查人在初查程序中作证的自愿性。
　　更为重要的是，由于此时并无足够证据认定被调查人涉嫌犯罪，比如行贿人是否谋取了不正当利益不能确定，即使涉嫌犯罪也可以不追诉而转做污点证人，以证人对其询问也符合刑事诉讼法的要求[9]。而且，贿赂犯罪侦查实务中，由于检察机关尚未立案，被调查对象尚不是犯罪嫌疑人，因此检察机关只能以询问证人的程序接触初查对象。万毅教授认为，初查属于任意侦查的范畴，“法无规定得行使,法有规定更得行使”[10]，在对章国锡案的研判中也认为初查阶段询问被调查人应该适用询问证人程序[11]。由此，对初查对象使用询问证人程序在制度上并无问题。
　　事实上，由于法律规定讯问犯罪嫌疑人必须在立案之后，而初查时被调查人并不具有犯罪嫌疑人身份，不能采取讯问手段，我国《刑事诉讼规则》173条规定的初查手段中也没有讯问，采取询问证人的方式成为对初查对象进行调查的必要途径。如果立案之前采取讯问程序，恰恰违反了刑诉法的规定。
　　对犯罪嫌疑人采取询问证人程序，可能规避现有法律对犯罪嫌疑人权利的保护，比如告知以及获得律师帮助的权利等。然而，该权利产生于羁押讯问的“压迫性”环境，只要在问话环境上给予更大的自愿性保障，可以化解该质疑。
　　 （二）对证人能否采取强制手段。从实践来看，很多侦查人员认为，证人有作证义务，因此其不能拒绝接受询问，强制其到案及对其强制询问具有正当性。甚至有建议主张立法明确赋予初查时强制被调查人到案接受询问[12]。然而，这不符合法律的规定。
　　2012年修改的刑诉法赋予了法院强制证人到庭作证的权力，但并未赋予侦查机关强制证人作证的权力，理论上也认为侦查阶段对证人的强制手段可能损害证人证言的可信性，据此我国侦查阶段对证人询问不能采取强制手段。2012年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》173条规定检察机关“在初查阶段，可以采取询问、查询、勘验、检查、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施”。据此，在初查阶段不能采取强制手段限制初查对象的人身自由，否则有违上述规定。而且，如上所述，对被调查人自愿配合调查程序是对被调查人采取证人模式的正当性前提。实践中，很多被调查对象，基于获得宽大处理或者摆出一副问心无愧的姿态而自愿接受询问。
　　笔者认为，借用任意侦查概念能很好地论证其合法性。所谓任意侦查，是指以受侦查人同意或者承诺为前提而进行的侦查。任意侦查的适用必须具备主客观标准，包括侦查对象被明确告知相关权利，有明确同意侦查的意思表示，不存在任何胁迫情况，无对侦查对象使用直接强制力，无侵犯侦查对象重要权益，侦查对象有自愿退出权。[13]侦查机关采取任意侦查措施一般不采取严格的程序控制。笔者认为，必须确保该证人模式纳入任意侦查范畴。
　　因此，侦查机关有权说服被调查人自愿接受调查，配合询问。所谓当事人同意，并不要求当事人心甘情愿，哪怕是基于压力下的服从、半推半就等，都可以构成“同意”。[14]域外也有类似制度，在日本，为了避免逮捕引发的耻辱感，法院对于任意讯问的自愿性采取非常松的标准，允许警察使用相当有力的“说服”，在高轮绿色大厦一案中，对嫌疑人自愿监禁讯问四天，最高法院虽然意见不一，但仍然认为警察没有超出自愿监禁的范围。[15]
　　(三)可能面临非法询问的质疑。该模式有三个重要的机制，将面临非法询问的质疑。
　　1.面临以询问证人为由控制被调查人人身自由时间过长的质疑。从打击犯罪立场出发，接受访谈的侦查人员认为：一是刑诉法并未规定询问证人的时间，既然法无明文规定也就无所谓违法，因此可以持续两天甚至三天的询问时间；二是不应类比讯问犯罪嫌疑人的时间限制，人为将询问“污点证人”的时间限制在讯问犯罪嫌疑人的时限内，这束缚了侦查机关的手脚，有碍贿赂犯罪的侦查[16]。甚至有侦查人员认为，初查对象涉嫌犯罪，询问阶段如果没有突破口供，立案的风险就很大，因此一定要充分利用询问的时间突破口供，否则难以判断是否需要立案，以询问证人之名行审讯突破口供之实的时间标准基本上取决于何时能够突破口供。这种观点容易受到保障人权视角的反对。刑诉法已经明确讯问不能超过24小时，举重以明轻，实践中询问时间长达48小时是不妥的，但实践中可以限缩询问时间，这不构成对证人模式的根本质疑。
　　2.面临疲劳审讯的质疑。当询问时长达24小时至48小时，加上立案后讯问、刑拘送押前的讯问时间，被追诉者接受询问、讯问持续的时间，可能长达三天、四天。从实践来看，询问阶段为突破口供的关键阶段，加上“吃喝拉撒”时间和审讯间隙期，休息时间每天基本上只能保障至3小时左右，立案后对犯罪嫌疑人讯问也是如此，只有到突破口供后制作笔录时，犯罪嫌疑人的休息时间才会比较充分，如何避免疲劳审讯的问题就尤为突出。
　　3.面临诱供的质疑。如前文所述，在询问证人阶段，证人身份隐含着不追究刑事责任的可能，成为缓解被调查人供述压力的重要机制，侦查机关通用“立案或者交代”的选择策略，可能强调“讲清楚事实，就不对你立案处理”，引诱被调查人做出口供。在个别案件中可能出现保持证人身份，转为“污点证人”的交易。然而，多数案件中，这个策略中涉及到的核心问题为侦查机关以不追究刑事责任为谈话对价，引导证人供述其犯罪事实，事后又对其予以追诉，侦查机关可能涉嫌诱供。从理论上来讲，侦查人员超越职权对初查对象作出不立案追究的虚假许诺，应该属于诱供的范围。
　　然而，上述疲劳审讯、以不立案诱供未必是该证人模式的必要组成部分，如果不是必要的，则可以通过完善制度的方式予以解决，这在后文中论述。
　　四、贿赂犯罪初查突破口供证人模式的完善
　　事实上，将询问证人模式功能直接定位为突破口供，必然导致询问时间过长、供述压力过大。从改良论的立场而言，需要尽量遏制其浓厚的功利性，发挥询问在排除错误的侦查方向，累积讯问压力，提供讯问线索的重要功能。
　　（一）明确询问时间以24小时为限，并以拘传、拘留控制犯罪嫌疑人人身自由讯问。实践中，询问时间过长，无疑是证人模式面临的最为核心的质疑，2012年刑事诉讼法修改之后，我们认为询问证人的时间应该参照讯问犯罪嫌疑人的24小时时限，应从保护证人的合法权益角度，设定询问证人的时限。从立法精神推断，询问时间应参照讯问犯罪嫌疑人的时间，限制在24小时之内。例如，最高人民检察院所办的《人民检察》期刊认为，从“防止滥用司法权，维护犯罪嫌疑人合法权益”的立法精神角度出发，对证人持续询问的时间不得超过讯问时间，否则就有可能违法。[17]最高人民法院业务庭主办刊物上的指导案例表明，在当前裁判实务中，一般参照刑诉法讯问犯罪嫌疑人的时限判断询问证人的时限。[18]从这个角度看，上述证人模式中询问时间过长，必须限制在24小时以内，否则有违刑诉法的立法精神。
　　侦查实践中，要在24小时的询问时间内达到突破口供的效果，需要精细化初查，丰富实物证据。一方面可以强化侦查指挥人员在无口供时的立案决心，另一方面可以增加审讯时的“筹码”，为突破口供提供支撑点。然而，即使做足初查工作，要获得犯罪嫌疑人口供可能仍然需要超过24小时。这就必须要有连续控制犯罪嫌疑人人身自由的侦查手段，否则难于满足侦查需要。笔者认为，在现有拘留、逮捕证据标准较高的司法背景下，可将询问证人24小时、立案后讯问犯罪嫌疑人24小时、拘留送押前程序衔接[19]，以提供控制犯罪嫌疑人人身自由的必要时间。
　　更重要的是，需要调整该证人模式的功能定位，24小时的询问时间并不是为了询问获得认罪供述，而是为立案后讯问突破口供提供讯问的线索及方向，在立案后通过讯问突破口供。
　　（二）避免疲劳审讯。有一个重要观念需要厘清，虽然可以较长时间控制犯罪嫌疑人人身自由，并不意味着可以在此期间连续讯问，甚至疲劳审讯。无论是肉体折磨还是精神折磨获取口供，都已经被刑诉法所否决，打击腐败犯罪也不能使其正当化。在初查阶段的权益保障主要是保障必要的休息时间。已有相关判例指出，从询问至立案采取强制措施的72小时内，被调查对象每天休息时间不足4小时，法官认为侦查机关对被调查对象采取了“疲劳战术”，无法确认侦查机关在初查阶段取证行为的合法性，排除被调查对象的言词证据。[20]将必要的休息时间限定在每天至少4小时较为妥当。同时，在该模式中，还存在程序衔接延长讯问时间而导致疲劳审讯的可能，更应当保障必要休息时间。
　　学界已经达成共识，对一定程度上的引诱审讯具有较大的容许度。侦查人员不能超越职权对初查对象作出不立案追究的虚假许诺。但是，侦查机关未许诺任何事项，使用模糊性语言，使被调查人产生错误认识，应该在容许范围内，如在美国的侦查实务中也容许“你如实承认这件事情，将有助于你在审讯期间获得保释”的引诱式讯问技巧[21]。
　　（三）规范询问笔录的制作和移送。被调查人自愿长时间留置在办案机关，虽然理论上具有一定合理性，但是很容易被滥用，必须对其严格监控。我们认为，询问证人必须制作询问笔录，同时应对询问过程制作同步录音录像。询问时的同录和笔录应该随案移送接受后续诉讼程序审查：一是通过同录移送审查倒逼侦查机关规范询问行为；二是询问阶段的笔录往往关涉到初查对象是否有自首、坦白等情节，需要作为证据移送审查。
　　（四）保障证人模式的自愿性。初查中对于初查对象的询问应当为任意询问，即自愿到案、自愿陈述和自愿退出。[22]有学者指出，公民有配合犯罪调查机关进行调查的义务，但却不能因为不接受询问而被采取强制性措施。初查对象在询问过程中有权利要求立即停止询问并离开，检察机关不得对其进行强制挽留，任意性即是询问初查对象合法性的内在核心。[23]相反，部分案件中，侦查机关对初查对象使用戒具，实为通过剥夺犯罪嫌疑人人身自由方法强制证人到案接受调查，蜕变为一种特殊形式的拘传或者拘留。[24]侦查机关应尽可能采取自愿同行的到案模式。而在上述被调查的部分案件中，侦查机关要求初查对象接受调查，其没有表示反对，自愿随侦查人员至检察机关接受调查，符合理论上的自愿同行。为确保到案安全可以出动力量将初查对象带到案，但是首先要健全权利告知机制，除向初查对象出示工作证之外，还应向初查对象出具询问通知书，询问初查对象是否愿意自愿接受调查，不应对初查对象使用戒具。
　　基于对证人不能强制询问的要求，应当保障被调查人的退出权。在初查对象提出此问题时，应及时依法向初查对象出具立案决定书，确立犯罪嫌疑人身份。此后侦查机关可以立案对其拘传讯问，犯罪嫌疑人有忍受强制讯问的义务而不能离开。这意味着侦查机关在接触初查对象时，应当尽量掌握初查对象足够被追究刑事责任的犯罪事实。
　　（五）立案理念及机制的调整。在立案阶段，应摒弃对撤案的负面评价减分情况，消除撤案可能带来的不当政治、社会影响，引导侦查机关正确看待撤案。同时，实践中立案条件问题更多是理解问题。笔者认为，在已经掌握行受贿某一方口供的情况下，应该已经达到立案条件，侦查机关不应强求立案前达到双方口供印证。即使未掌握行受贿双方任何一方口供，侦查机关根据线索指向情况，涉嫌行受贿双方业务、资金流向、交往情况，也能对“有犯罪事实需要追究刑事责任”作出高度盖然性的判断，从而达到立案标准。
【注释】 *作者简介：谢小剑，江西财经大学教授，法学博士；赵斌良，江西省贵溪市人民检察院助理检察员。
　　[1]突破口供乃实践中常用词，其意指依法通过强有力的问话突破犯罪嫌疑人、被告人的心理防线，使其做出供述。
　　[2]据笔者调查江西省多数检察院都使用该办案模式。东北三省地区检察机关也存在这种办案模式，江苏省扬州市维扬区人民检察院也是如此；浙江省宁波市鄞州区章国锡案以询问证人名义询问36小时，参见（2011）甬鄞刑初字第320号刑事判决；海南省L检察院、河南省X检察院、重庆市D检察院职侦部门也有此办案模式；湖北武汉也有此办案经验。北京西城区检察院也存在这种办案模式。
　　[3] 上海市普陀区检察院采取了出具“协助调查通知书”的方式。参见胡绍宝：《职务犯罪初查中适用强制到案措施的思考》，载《法治论丛》2008年第5期。
　　[4] 黄某受贿案没有适用立案前询问程序是因为，检察机关在黄某“双规”阶段已经在纪检监察机关的办案点对黄某进行了询问，移送检察机关后，直接立案制作讯问笔录即可。
　　[5] 参见朱孝清：《刑诉法的实施和新挑战的应对——以职务犯罪的侦查为视角》，载《中国刑事法杂志》2012年第9期。
　　[6] 参见刘忠:《读解双规——侦查技术视域内的反贪非正式程序》，载《中外法学》2014年第1期。
　　[7] 龚培华：《职务犯罪技术侦查的困境与对策》，载《法学》2014年第9期。
　　[8] 谢小剑：《刑事侦查程序的异化及其防治》，载《江西公安专科学校学报》2005年第3期。
　　[9] 也有观点认为此时被调查人并不具有证人或者犯罪嫌疑人身份，应适用被调查人问话程序，不适用询问证人程序。参见贾晨刚：《职务犯罪侦查询问证人中存在的问题与完善意见》，载《中国刑事法杂志》2009年第9期。然而我国刑事诉讼中并没有规定“被调查人”此种诉讼参与人，也没有对其取证程序，因此其更不符合刑事诉讼法的要求，也会导致其程序无法受到后续的审查。
　　[10] 参见万毅、陈大鹏：《初查若干法律问题研究》，载《中国刑事杂志》2008年第7期。
　　[11] 万毅：《“全国首例非法证据排除案”法理研判》，载《证据科学》2011年第6期。
　　[12] 参见胡绍宝：《职务犯罪初查中适用强制到案措施的思考》，载《法治论丛》2008年第5期；高新平、王晓伟：《职务犯罪初查的现实困境与改革途径》，载《东岳论丛》2012年第12期。
　　[13] 参见马方、周腾：《论任意侦查标准之构建》，载《西南政法大学学报》2007年第5期。
　　[14] 同前引[11]。
　　[15] [美]虞平、郭志媛:《争鸣与思辨：刑事诉讼模式经典论文选译》，北京大学出版社2013年版，第158页。
　　[16] 参见严尚军：《询问证人不应参照刑诉法第九十二条》，载《检察日报》，2009年11月23日第3版。
　　[17] 参见姜永：《询问证人是否有时间限制》，载《人民检察》2000年第4期。
　　[18] 范莉、范凯、梁果：《尹某受贿案——如何审查被告人在侦查阶段不同期间所作供述的合法性》，载最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第101集），法律出版社2015年版，第20页。
　　[19] 也许有学者质疑该制度，认为其规避正式程序，笔者认为实际上任何突破口供的努力都必然面临权力技术与权利保障之间的冲突，侦查讯问都必然需要足够的压力，包括持续讯问的压力，不能认为有压力就违反了自白自愿性原则。
　　[20] 同前引[18]，第19页。
　　[21] 龙宗智：《威胁、引诱、欺骗的审讯是否违法》，载《法学》2000年第3期。
　　[22] 马方：《论任意询问》，载《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期。
　　[23] 参见陈成、陈盛：《论检察机关初查程序的规范——以询问初查对象为视角》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2014年第5期。
　　[24] 参见万毅：《论强制措施概念之修正》，载《清华法学》2012年第3期。

出处:《甘肃政法学院学报》2016年第5期