来源：西山检察

2017年2月17日上午，昆明市西山区人民检察院邀请刑法学界泰斗、北京大学法学院博士生导师陈兴良教授开展了一场题为《侵财犯罪与司法适用》的精彩讲座，以下为讲座内容。

侵财犯罪与司法适用

在我国刑法中的犯罪，根据犯罪侵害客体或者刑法保护的法益进行分析，主要可以分为以下这些类型：1、人身犯罪；2、财产犯罪；3、秩序犯罪，包括破坏经济秩序的犯罪和破坏社会秩序的犯罪；4、职务犯罪；5、公共安全犯罪；6、国家安全犯罪。在这些犯罪中，财产犯罪占有十分重要的地位，在司法实践中最为常见多发。不仅如此，而且财产犯罪在刑法教义学中也是最为复杂的，往往存在较大的争议。尽管我们对财产犯罪的相关罪名耳熟能详，但熟知不等于真知，有关问题还有待于从刑法教义学理论上进行探讨。

在传统刑法理论中，我们对财产犯罪的研究一般都是就个罪而论个罪，而未能将财产犯罪的个罪进行互相关联的分析，这在方法论上明显地割裂了财产犯罪的个罪之间的彼此关联性，不能在互相联系的语境中掌握财产犯罪的个罪。其实，财产犯罪中的个罪不是互相分离的，而是存在密切联系的，这种联系主要表现为此消彼长的关系。因此，我们需要一联系的观点对财产犯罪的个罪进行考察。

我国刑法分则第五章总共规定了12个财产犯罪的个罪，在这些个罪中，除了聚众哄抢罪和挪用特定款物罪以外，其他10个财产犯罪的罪名可以根据不同标准分为以下三种对应的犯罪类型：1、毁坏型财产犯罪与占有型财产犯罪；2、占有转移型财产犯罪与非占有转移型财产犯罪；3、取得型财产犯罪与交付型财产犯罪。下面，我结合有关案例，对这三种财产犯罪的类型分别进行讲解。

一、毁坏型财产犯罪与占有型财产犯罪

（一）毁坏型财物犯罪

毁坏型财产犯罪是指以毁坏为目的的财产犯罪，换言之，是不以占有为目的的财产犯罪，由此而区分于占有型的财产犯罪。这两种财产犯罪的主要区分就在于：在客观上是以毁坏财物为行为内容，还是以占有财物为行为内容。在主观上是以按照财物的通常用途利用财物为目的，还是以毁灭财物的使用价值为目的。

在我国刑法中，刑法分则第五章侵犯财产罪规定了两个毁坏型的财产犯罪，这就是故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪。故意毁坏财物罪是普通法规定，破坏生产经营罪是特别法规定，按照特别法优于普通法的原则，在两者发生法条竞合的情况下，应当适用特别法。值得主要的是，我国有些学者忽视了破坏生产经营罪所具有的毁坏财物犯罪的性质，认为可以将妨碍业务的行为解释为破坏生产经营的其他行为，对妨碍业务的行为以破坏生产经营罪论处。在司法实践中，因为未能正确地理解破坏生产经营罪的毁坏财物的性质，也存在错误地将妨碍业务的行为认定为破坏生产经营罪的案例。例如，某个煤矿的股东之间发生了经济纠纷，一方当事人纠集多人扣押煤矿设备，封堵道路，阻止矿工下矿生产，由此而使煤矿停工停产，造成重大经济损失。这种行为属于妨碍业务的行为，也确实具有破坏生产经营的性质。但在这个案件中，并不存在毁坏生产设施等毁坏财物的行为。但当地检察机关对这个案件以破坏生产经营罪提起公诉，这是对罪名的望文生义。我认为，这是完全错误的。在社会生活中，确实存在各种各样的妨碍业务的行为，例如以暴力或者威胁方法，阻碍企业的生产活动，或者抢夺企业印章，恶意阻扰企业进行经营活动等，也包括在互联网上进行恶意注册或者提供虚假信息等。在外国刑法中，专门设立了妨碍业务罪，它属于扰乱企业秩序的犯罪。但我国刑法在分则第三章破坏经济秩序罪中，并没有设立妨碍业务罪，导致司法机关无法对那些具有较大社会危害性的妨碍业务的行为定罪处罚。因此，有些学者就认为对这种妨碍业务的行为可以通过客观解释认定为破坏生产经营罪，这种观点是忽视了破坏生产经营罪所具有的毁坏财物犯罪的性质，因此是不能成立的。毁坏财物属于财产犯罪的范畴，而妨碍业务属于扰乱秩序的犯罪，这是两种不同性质的犯罪，不能混为一谈。我国今后应当在刑法中设立妨碍业务罪。但在刑法没有设立该罪名的情况下，根据罪刑法定原则，不能对这些法无明文规定的行为定罪。

在我国刑法中，除了破坏生产经营罪属于毁坏财物罪的特别规定以外，在刑法分则第二章危害公共安全罪中，凡是以破坏为行为方式的危害公共安全罪中，都包含了毁坏财物的内容，例如放火罪包含毁坏财物的内容，破坏交通设施罪也包含破坏生产经营罪的内容，这些犯罪之间存在整体法与部分法之间的法条竞合关系，按照整体法优于部分法的原则，应当以危害公共安全罪论处。

（二）占有型财产犯罪

不同于毁坏财物罪，占有型财产犯罪是指以占有为目的，将他人财物占为己有的犯罪。在我国刑法分则第五章，除了故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪以外，其他财产犯罪都属于占有型财产犯罪。

占有型的财产犯罪与毁坏型的财产犯罪的共同特征是侵犯他人财产权益，通常是指财产所有权。因为无论是将他人财物毁坏，还是将他人财产据为己有，都使他人丧失了对财物的所有权。当然，毁坏财物的行为方式较为单一，就是损毁他人财物，致使他人财物不能按照它通常的用途使用。但占有型的财产犯罪的占有方式较为复杂，刑法根据不同占有方式设置了不同的罪名。例如，盗窃罪是以秘密窃取的方式占有他人财物，而诈骗罪则是以欺骗的方式占有他人财物。

在这里应当指出，占有型财产犯罪的占有，首先是指客观上的占有行为，也就是据为己有的占有。这里的占有，通俗地说，就是将他人财物转变为自己的财物，古代刑法称为“取非其物”。除了客观上的占有以外，行为人主观上具有非法占有他人财物的目的。在这个意义上说，占有财物罪具有主观违法要素。

这里的非法占有目的具有两重含义：第一是利用意思，由此区别于毁坏型的财产犯罪。因为毁坏型的财产犯罪不具有利用意思，而是要将财物予以损毁。第二是排除意思，由此区别于使用型的财产犯罪。这里重点讨论占有型的财产犯罪与使用型的财产犯罪之间的区分。使用型的财产犯罪是指以使用为目的的财产犯罪，它只是侵犯他人财物的使用权而没有侵犯他人财物的所有权。例如我国刑法中的盗窃罪是占有型的财产犯罪，具有非法占有的目的。但在司法实践中存在使用盗窃，这种使用盗窃就不以占有为目的，而已使用为目的。我国刑法并没有将这种使用盗窃规定为犯罪，但在刑法理论上有些学者认为我国刑法并没有规定盗窃罪以非法占有为目的，因此使用盗窃也可以包含在盗窃罪中。

但我不同意这种观点，虽然我国刑法对盗窃罪没有规定非法占有目的，但非法占有目的属于盗窃罪的不成文的构成要件，我国刑法中的盗窃罪属于非法定的目的犯，这是我国司法实践中约定俗成的共识。因此，使用盗窃不能认定为我国刑法中的盗窃罪。对于这种使用型的财产犯罪，我国刑法规定了以下三个罪名，这就是：1、挪用公款罪；2、挪用资金罪；3、骗取贷款罪。与这三个罪名对应的占有型的财产犯罪分别是：1、贪污罪；2、职务侵占罪；3、贷款诈骗罪。这里应当指出，虽然以上罪名中，除了职务侵占罪和挪用资金罪规定在刑法分则第五章侵犯财产罪中以外，其他犯罪分别规定在刑法分则第八章贪污贿赂罪和刑法分则第三章破坏经济秩序罪中，但这些犯罪都具有财产犯罪的属性，属于特殊的财产犯罪。

在谈到占有型财产犯罪与使用型财产犯罪的侵犯区分的时候，涉及主观违法要素的理论。我国刑法学界存在四要件和三阶层这两种不同的犯罪论体系。四要件是根据主观与客观分为四个要件，因此，非法占有目的属于犯罪构成的主观要件。而三阶层的犯罪论体系则将不法与责任作为犯罪的框架，但不法与责任又不是简单地对应于客观与主观。在三阶层中，构成要件与违法性属于不法要件，而有责性属于责任要件。构成要件通常都是指客观要件，例如行为、结果、因果关系等。但在某些情况下，存在主观违法要素，例如，我国刑法规定的目的犯中的目的，就是主观违法要素；我国刑法对大量犯罪规定了明知，这也是主观违法要素。主观违法要素虽然是主观要素，但它不是责任要件而是不法要件。那么，不法要件与责任要件之间到底存在何种区分呢？不法要件是决定行为是否违法的要件，而责任要件是决定行为人是否对违法事实承担刑事责任的要件。因此，在不法要件与责任要件之间存在位阶关系：不法是责任的前提，而责任是不法的后果。由此可以得出以下结论：存在没有责任的不法，但不存在没有不法的责任。进一步我们可以得出以下结论：不法判断先于责任的判断。因为没有不法就没有责任。只要先判断存在不法，才有必要进一步判断是否存在责任。如果不存在不法，就没有再判断是否存在责任。这是犯罪构成的方法论问题，对所有犯罪认定都适用。

财产犯罪中的非法占有目的存在两种情况，第一种是法定的目的犯，也就是说，在某些财产犯罪中，刑法明文规定了非法占有的目的。第二种是非法定的目的犯，也就是说，刑法没有明文规定非法占有目的，但在刑法理论上仍然将非法占有目的认定为犯罪构成要件。这种非法定的目的犯，实际上是采取了目的性限缩的刑法解释方法。当然，在非法定的目的犯的情况下，因为法律没有明文规定，所以是否成立目的犯，在刑法理论与司法实践中，一般都会存在争议。例如，刑法第205条的虚开增值税专用发票罪，是否已骗取税款为目的，就存在较大争议。现在最高法院也开始承认骗取税款的目的，例如在不久前做出的关于挂靠情况下是否构成虚开增值税专用发票罪的解释中，就明确规定不构成该罪，而不构成该罪的主要根据就是承认骗取税款是该罪的主观违法要素。但在财产犯罪中，虽然刑法没有规定非法占有目的，但我国刑法理论都认为这些财产犯罪应当具有非法占有目的。

（三）毁坏型财产犯罪与占有型财产犯罪的区分

毁坏型财产犯罪与占有型财产犯罪虽然都是侵犯他人财产所有权的犯罪，但两者之间无论是在客观上还是在主观上都存在区分。

客观上的区分主要表现为毁坏与占有的区分：毁坏是一种对物的暴力，使财物丧失使用价值。暴力有对人暴力与对物暴力之分，刑法中的暴力通常是指对人暴力，致人伤亡；但也存在对物暴力，使物损毁。占有不是对物暴力，而是将他人财物据为己有，这是一种改变财物所有权的犯罪。例如盗窃就是典型的采取隐蔽方法改变财物所有权的犯罪。但盗窃方法不是暴力，是一种平和方法占有他人财物。当然，在财产犯罪中，抢劫罪一种暴力取财的犯罪，但这种暴力是对人暴力。对物而言，是在对人暴力的基础上取得他人财物，因此，对物而言仍然具有非暴力的性质。

在主观上的区分主要表现为是否具有非法占有目的。如前所述，在毁坏型财产犯罪中，行为人对于财物占有以后是要将它损毁，而不是按照财物的通常用途加以利用。而占有型财产犯罪占有的目的在于利用财物的使用价值。因此，在主观上两种财产犯罪也是存在根本区分的。

这里应当指出，占有型的财产犯罪中客观上的占有行为与主观上的占有目的不具有对应关系。客观上的占有是改变财产占有状态的一种事实，而改变的方法就是盗窃、诈骗等。换言之，只要对他人财物实施盗窃、诈骗方法，必然会发生占有转移的客观事实。但存在客观上的占有，行为人主观上并不必然具有非法占有目的。非法占有目的对于客观上的占有来说，是主观超过要素。严格来说，我国刑法对财产犯罪采用非法占有目的的表述是不严谨的，容易产生误解。外国刑法一般采用非法所有目的的表述，而不是非法占有目的的表述。为什么在占有型财产犯罪中，客观上的占有与主观上的占有不是对应关系，即不是只要客观上存在占有，主观上必然存在占有目的？这个问题不太好理解。我们以盗窃为例加以说明，如前所述，盗窃可以分为占有型盗窃与使用型盗窃，只要是盗窃，都会发生财物的占有转移。例如，盗窃汽车，都是未经他人同意而将他人汽车处于本人控制的占有状态。但占有型盗窃是指控制他人汽车以后，具有非法占有目的，通俗地说，就是据为己有，即将他人财物作为自己的财物予以长期占有，没有归还的意思。但使用型盗窃是以使用为目的占有他人汽车，不具有将他人汽车归自己所有的目的，使用完了以后，还要将汽车归还给他人。因此，在占有型盗窃与使用型盗窃中，都具有在客观上对他人财物的占有，但只有占有型盗窃具有主观上的非法占有目的，而使用型盗窃则不具有主观上的非法占有目的，而具有非法使用的主观目的。

以下通过两个案例说明占有型财产犯罪与毁坏型财产犯罪的区分：

第一，李某盗窃单位正在维修中的汽车予以毁坏案，涉及故意毁坏财物罪与盗窃罪的区分。

第二，孙某利用职务便利将单位牛奶予以销毁案，涉及故意毁坏财物罪与职务侵占罪的区分。

二、占有转移型财产犯罪与非占有转移型财产犯罪

占有转移型财产犯罪与非占有转移型财产犯罪都属于占有型的财产犯罪，两者之间的主要区分在于：占有转移型财产犯罪是指在占有他人财物之前，财物处于他人控制之中，因此，行为人只有通过改变占有的方法，才能占有他人财物的财产犯罪。我国刑法中的财产犯罪大多数都属于占有转移型的财产犯罪。例如，盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、抢夺罪等，这里的盗窃等方法只不过是占有转移的方法，也就是说，这些犯罪是根据不同的占有转移的方法加以区分的。非占有转移型的财产犯罪是指在占有他人财物之前，他人财物已经处于本人的占有之中。因此，将他人财物据为己有，就不需要转移占有，只要直接将他人财物据为己有就成立的财产犯罪。在我国刑法中，典型的非占有转移型的财产犯罪是指侵占罪，此外，职务侵占罪和贪污罪是否属于非占有转移型的财产犯罪，具有一定的复杂性。职务侵占罪和贪污罪在大多数情况下，是将本人控制的单位财物或者公共财物据为己有，因此属于非占有转移型的财产犯罪。但也存在个别非占有转移的情形，例如利用职务上的便利，骗取单位财物或者公共财物，就是占有转移型的财产犯罪。

占有转移型的财产犯罪与非占有转移型的财产犯罪的区分，主要在于对财产占有状态的判断。如果在行为人实施财产犯罪之前，财产处于他人占有之中，如果要非法占有他人财物，只能通过占有转移型的财产犯罪。反之，如果在行为人实施财产犯罪之前，他人财产处于本人的占有之中，如果要非法占有他人财物就不需要通过占有转移的方法，因此构成非占有转移的财产犯罪。因此，财产的占有状态的判断，是区分这两种财产犯罪的关键。

财产的占有状态如何进行判断，这是一个十分复杂的问题。在刑法理论上，对财产占有进行了深入研究。以下，我对刑法中的财产占有问题进行简单的论述：

（一）物理占有与精神占有

这里物理占有比较容易理解，是指占有人对财物具有物理上的实际支配。例如，把财物锁在保险柜中，这是典型的物理占有。大部分占有都是物理占有，由于占有人对财物采取了实力支配，因此占有关系的认定较为简单。而精神占有，也可以说是非物理占有，也就是说，从物理上来说，并没有实力支配，因此不存在占有的物理特征。但从精神层面来看，仍然属于占有，这是一种基于社会观念的占有。例如，农村散养的鸡鸭牛羊，自由自在地在山间林地觅食，并没有人在看管，从客观上看不存在实力支配，这一点与关在鸡鸭笼子里或者圈养在牛栏羊圈里的状态是完全不同的，没有物理上的占有。但我们谁也不会将这些无人看管的鸡鸭牛羊视为无主物，即无人占有的财物，而是当然地认为这是有主物，主人对这些鸡鸭牛羊具有基于社会观念上的占有。除非天外来人，根本不了解人间秩序，才会视为无主物。在精神占有的情况下，对于占有状态的判断具有一定的复杂性。例如，在浙江沿海某地，曾经发生过一起占有沉船物资的案件。有艘运载了数百吨钢材的货轮在经过浙江沿海某地海面的时候遇到暴风，发生了海难事故，货轮沉入海底。因为这些钢材买了保险，保险公司给货主进行了理赔，由此这些沉入海底的钢材的使用权转给了保险公司。但因为打捞有一定难度，钢材一直沉在海底。在这种情况下，被告人盯上了这批钢材，通过买通海事部门的人员，获取了沉船的具体方位。被告人就集资数十万元租来大型打捞船只，并雇佣专业人员进行打捞，由此获利上百万。对于这个案件，检察机关以盗窃罪起诉，但辩护人认为属于侵占行为。这里的区分主要在于如何看待沉入海底的财物的占有状态。只有在保险公司对这些钢材存在占有的情况下，才能认定为盗窃罪，即存在占有转移。如果这些财物处于一种无人占有的状态，则被告人的行为不存在对占有的破坏，因而不能构成盗窃罪，而可能构成侵占罪。显然，对于这些海底的钢材，其所有人并不存在物理占有。那么，是否存在精神占有呢？这就要对当地人进行了解。如果根据当地一般人的观念，沉入海底的财物仍然属于物主占有，则具有精神占有，可以构成盗窃罪。如果根据一般人的观念，沉入海底的财物不属于物主占有，则不能构成盗窃罪。当然，当地一般人观念也可能认为，在一年之内，沉入海底的财物仍然属于物主占有，但一年之后，就不再属于物主占有，则在一年之内打捞属于盗窃，在一年之后打捞属于侵占。由此可见，是否存在精神占有，这是一个较为复杂的问题，并且对于区分盗窃罪与侵占罪具有重要意义。前述案件，法院对被告人是以盗窃罪论处的，支持了检察机关的观点。但法院判决并没有对财物的占有问题进行认真分析，而是以沉入海底的财物并非无主物，它属于保险公司所有。被告人的行为侵犯了保险公司对财物的所有权，因此构成盗窃罪。我认为，这个裁判理由是不能成立的。这里涉及所有与占有的区分，使用者不一定占有，占有者不一定所有。在区分盗窃罪与侵占罪的时候，不是根据所有而是根据占有进行区分的。因为无论是盗窃罪还是侵占罪，都侵犯他人的使用权。但在他人占有的情况下，发生占有转移，才能构成盗窃罪。如果他人虽然对财物具有使用权但并未实际占有，则不能构成盗窃罪而只能构成侵占罪。由此可见，正确认定是否存在精神占有，对于盗窃罪与侵占罪的区分具有重要意义。

（二）单独占有与共同占有

单独占有是一个所有人或者占有人对财物的占有，这是典型的占有，但也还存在数个所有人或者占有人对财物的占有，这是一种复杂的占有。在存在数个所有人的情况下，也可能是单独占有。例如两个人出钱买了一台电脑，约定只给一个人使用，使用者具有对电脑的占有。但也存在数人所有而且数人占有的情形，这就是共同占有。这种共同占有，在刑法理论上又称为对等关系人之间的占有。例如两人共同购买一台笔记本电脑并且共同使用，这就是典型的共同占有。在这种共同占有的情况下，如果其中一个占有者将财物据为己有，例如非法处置。对此，如何处理？在刑法理论上，对于这种行为如何定罪，存在三种观点：第一种观点认为应当定盗窃罪。因为在共同占有的情况下，非法处置共同占有物的行为侵犯了占有关系。第二种观点认为应当定侵占罪。因为在共同占有的情况下，共同占有人是利用自己占有的便利将财物予以非法处置。第三种观点认为这些行为属于盗窃罪与侵占罪的想象竞合。因为就侵犯他人占有而言，属于盗窃；但就处置自己占有的财物而言，又是侵占。两者之间存在竞合关系，一行为触犯数罪名。如果是想象竞合，最终结果还是认定为盗窃罪，当然盗窃的数额只能是共同占有中属于他人的份额。在我国司法实践中，这种共同占有的情况下，还是倾向于认定为转移占有型的财产犯罪。例如，两个企业出纳分别持有一把保险柜钥匙，只有同时使用才能打开保险柜。其中一个出纳窃取了另一名出纳的钥匙，然后与自己持有的钥匙共同使用打开保险柜，将保险柜中的数十万元人民币予以占有。对于这样的案件，被告人既有利用本人职务上的便利对财物的占有，同时又有利用他人对财物的占有，属于在共同占有的情况下实施的犯罪。那么，对于这种进行究竟是认定为盗窃罪呢还是职务侵占罪或者贪污罪呢？从我国司法实践情况来看，还是认定为盗窃罪。

（三）自己占有与辅助占有

根据占有人是否亲自占有，占有可以分为自己占有与辅助占有。自己占有是指占有人自己对财物进行事实上的管领和控制。而辅助占有是指他人根据指受人的指示而事实上控制财物。例如，主人雇佣工人对机器设备进行操作，因而具有对机器设备的占有，但这种占有不是真正的占有，而只是辅助占有。在刑法理论上，辅助占有又称为具有上下主从关系的占有。因此，如果只是辅助占有而不是真正占有，利用这种辅助占有而将财物据为己有的，应当认定为盗窃罪而不是侵占罪。例如，个体商店中只有老板和一个雇员，两个人站店卖货。在这种情况下，老板对货物具有占有，而雇员只是辅助占有。即使在某些情况下，老板出去进货办事，只有雇员一个人站店，也不能认为雇员具有对货物的占有。如果雇员利用老板不在店里而私拿货物，应当构成盗窃罪而不是侵占罪。当然，在某些规模较大的企业或者工厂，雇员基于职务或者业务支配财物，形成事实上的占有。在这种情况下，雇员利用职务上或者业务上的便利占有财物的，应当认定为侵占，即职务侵占。但是，如果雇员不是利用职务或者业务的便利，而仅仅是利用熟悉环境等条件，将财物转移占有的，则应当认定为盗窃罪，这就是所谓监守自盗。

（四）死者的占有

占有者只能是活人，死者不再具有对财物的占有，这是没有问题的。那么，在这里为什么还要讨论死者的占有呢？主要是因为在有些杀人案件中，将人杀死以后，临时起意将死者财物予以占有的，以及非杀人罪发现他人已经死亡，而将死者财物予以占有的，对此如何定罪？以往，我国刑法中没有设立侵占罪，在这种情况下一般都定盗窃罪。理由是：人虽然死了，但死者的财物并没有变成无主物，根据继承法的规定，死者财物已经基于继承关系而转变为继承人所有。行为人在继承人不知情的情况下，将财物予以占有，这是一种秘密窃取，构成盗窃罪。这一论证思路似乎有理，但继承人虽然基于继承关系取得对死者财物的所有权，但并没有实际占有财物。在死者死了以后，死者的财物处于无人占有的状态，属于脱离占有物。在这种情况下，行为人取得财物并非盗窃，因为没有侵犯占有，而是在不当得利以后，将死者财物据为己有，构成侵占罪。侵占罪的客体不仅包括基于保管关系取得的他人财物，而且包括遗忘物、埋葬物、漂流物或者其他脱离占有物。日本刑法中的侵占罪规定了脱离占有物的概念，我认为具有重要意义。死者财物也属于脱离占有物。

（五）缄封物的占有

这里的缄封物又称为包装物，是指委托保管人已经封口或者上锁的财物。例如，甲将一个上了锁的密码箱交给乙保管，但并没有告知密码。如果乙将整个密码箱予以占有，这当然应当认定为侵占罪，因为密码箱是委托保管的财物。但如果乙没有将整个密码箱侵占，而是偷偷打开密码箱，侵占了密码箱的部分财物。例如，密码箱中有10万元钱，将其中的5万元予以占有，届时把密码箱归还给甲。这种行为如何定罪呢？是定盗窃罪还是侵占罪？对此，存在两种不同的观点：第一种观点认为应当认定为盗窃罪，这是区分说的观点，即把财物的整体与作为财物部分的缄封物予以区分，认为财物整体属于委托保管的财物，因此据为己有构成侵占罪。但缄封物属于委托人占有，其占有关系没有因委托而转移。因此，占有缄封物构成盗窃罪。第二种观点认为应当认定为侵占罪，这是一体说的观点，即认为不能将财物的整体与缄封的内容物加以分割。在委托的情况下，不能认为只是转移了整体财物的占有，但没有转移缄封物的占有。以上两种观点各有道理。从委托人的主观意思来说，虽然委托他人保管密码箱，但却没有告知密码箱的密码，这就是没有将密码箱中的财物委托他人保管。因此，将占有缄封物的行为认定为盗窃罪似乎更符合委托人的主观意思。但根据区分说，行为人把整个财物予以占有，同时也就占有了缄封的所有财物，构成较轻的侵占罪，但把缄封物的部分予以占有，却定较重的盗窃罪，似乎两者之间难以平衡，换句话说就是不合理。对此，就有纠正的观点，即无论是占有整个委托物还是占有缄封物，要么都认定为盗窃罪，要么都认定为侵占罪。我倾向于都定侵占罪，尽管不太符合委托人的主观意思但更有利于被告人。但我国刑法则选择都定盗窃罪的观点，例如我国刑法第二百五十三条规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。这里的犯前款罪而窃取财物，既包括将整个邮寄包裹据为己有，又包括将邮寄包裹中的部分财物据为己有。当然，如果把这个规定视为特别规定，对于其他占有缄封物的行为仍然可以认定为侵占罪。事实上，对于上述窃取邮件的行为，在1979年行为中是规定为贪污罪的，当时的邮政工作人员都是国家工作人员。现在邮政工作人员不都是国家工作人员，本来应该规定为职务侵占罪。但1997年刑法对此修改为以盗窃罪论处，这是改轻为重。

（六）存款的占有

存款的占有是日本刑法学界首先从错误汇款案件开始讨论的问题。甲将款项错误汇入乙的账户，乙明知系他人财物汇款仍然从自己的账户中将款项取出予以占有。在这种情况下，乙的取款行为如何定罪？对此，存在两种不同观点：第一种观点是银行占有说，认为即使是在自己账户上的款项，也是银行占有，而存款人对此只有债权而并未占有。因此，将他人错误汇款予以支取的，属于占有转移型财产犯罪。根据转移手段或者认定为盗窃罪或者认定为诈骗罪。第二种观点是存款人占有说，认为行为人对于自己账户上的存款具有占有的关系，因此他人将款项错误汇入自己的账户，已经完成了占有转移。行为人从自己的账户支取他人错误汇入的款项，属于不当得利，如果符合侵占罪的构成要件，应当认定为侵占罪。在日本，存款人占有说是通说。我认为，随着电子支付日益普及，存款人的存款从过去的纸质存单到后来的磁卡，再到现在以电子钱包形式出现的手机支付，货币的数字化和电子化成为大趋势。如果说，在纸质货币的年代，存款不能直接使用，还要从银行支取纸币才能进入流通。因此，银行占有说尚有道理。那么，现在各种存款根本不通过银行就可以直接刷卡使用，存款处于一种随存随用的即时使用的便利状态。在这种情况下，存款人占有说越来越具有合理性。

最后进行案例讨论：许霆案与何鹏案，涉及银行占有问题，盗窃罪还是侵占罪的区分。

三、取得型财产犯罪与交付型财产犯罪

取得型财产犯罪与交付型财产犯罪都属于占有转移型的财产犯罪，但这两种财产犯罪又存在不同。取得型的财产犯罪是指违背他人意志而取得他人财物的财产犯罪，例如我国刑法中的盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪等都属于取得型的财产犯罪。取得型的财产犯罪又可以分为秘行犯与公然犯。秘行犯是指采取秘密方法实施的财产犯罪，例如盗窃罪。当然，盗窃罪是否具有秘密性，目前在我国刑法学界存在争议。有些学者认为盗窃罪并不一定采取秘密方法，也存在公然盗窃，因此否定盗窃罪具有秘密性，而称为平和方法，由此区别于使用暴力方法的抢劫罪。这种观点是德日刑法采用的规定，它的前提是在德日刑法中没有设立抢夺罪，为了容纳公开实施的抢夺行为，而否定盗窃罪的秘密性。但我国刑法在盗窃罪与抢劫罪之间设立了抢夺罪，因此盗窃罪的秘密性应当维持。而且，我国自古以来就把秘密性作为盗窃罪的特征。公然犯是指以公然方式实施的犯罪。某些犯罪刑法明文规定以公然为构成要件，例如侮辱罪和诽谤罪，就是以公然为特征的犯罪。在财产犯罪中，抢劫罪与抢夺罪虽然刑法没有规定以公然为特征，但从构成要件分析，它们也都具有公然犯，可以说是非法定的公然犯。

交付型的财产犯罪是指被害人主动交付财物的财产犯罪。在取得型财产犯罪中，被告人具有主动的取得行为，盗窃、抢劫、抢夺都是主动实施的取得行为。即使在抢抢劫罪的情况下，被害人基于被告人的暴力压制而不得已交付财物，表面上具有交付行为，但实质上这种交付并非出自被害人的意愿，因此不具有刑法意义。在这种情况下，仍然视为是被告人取得财物，属于取得型的财产犯罪。而在诈骗罪和敲诈勒索罪中，被害人或者因为被欺骗，或者因为被敲诈而实施了交付行为。诈骗罪是因被骗产生认识错误而交付财物，这种给付行为因为存在认识上的瑕疵而在民法上属于无效交付。敲诈勒索罪是因为被敲诈产生心理恐惧而交付财物，这种给付行为因为存在意志上的瑕疵而在民法上属于无效交付。在交付型的财产犯罪中，被害人的给付行为是构成要件的主要组成部分，因此不同于取得型的财产犯罪。可以说，交付型的财产犯罪在构成要件上更为复杂。尤其是诈骗罪，可以说是刑法中最为复杂的犯罪。如果没有对诈骗罪的构成要件的清楚把握，对于诈骗罪是最容易发生混淆的。以下，我对诈骗罪的构成要件进行论述，尤其是对诈骗罪的交付行为加以说明。

诈骗罪的构成要件分为：1、被告人的欺骗行为；2、被害人产生认识错误；3、在欺骗行为与认识错误之间存在因果关系；4、被害人基于认识错误而交付财物；5、被告人取得财物；6、造成被害人财产损失。以上六个要素，缺一不可。在此，我主要讨论被害人基于认识错误的交付行为。

在大陆法系刑法中，通常将诈骗罪中交付财物的行为称为处分行为，而处分行为是个民法上的概念，是指会使权利发生某种变动的行为。这里的处分既包括直接处分财物的物权行为，又包括其它准物权行为，例如债务的免除或者债权的设立等情形。在理解诈骗罪的处分行为的时候，应当注意以下三点：

第一，有处分能力与无处分能力

在理解诈骗罪的处分行为的时候，实现需要考察行为人是否具有处分能力。如果没有处分能力，则这种处分是无效的，也就不能构成诈骗罪。只有在具有处分能力的情况下，才有可能构成诈骗罪。这里的处分能力是指民法上的民事行为能力。民事行为能力是指民事主体通过自己的行为取得民事权利和设定民事义务的能力。如果说，民事主体具有民事权利能力是具备了参与民事活动的资格的话，那么民事行为能力是其现实地进行民事活动的资格。民事主体的民事行为能力主要包括以下两方面的内容：（1）主观方面，民事主体具有相应的意思表达能力，具有认识能力和判断能力，能正确表达自己的意愿。（2）客观方面，民事主体能够以自己的行为取得民事权利，能够对自己的不法行为或应尽义务承担责任。判断民事行为能力的标准主要有两个：一是年龄；二是精神状态。不满10周岁的未成年人，一般来说处于生长、发育的最初阶段，智力水平普遍较低，一般难以进行民事行为，故将他们归为无民事行为能力人。虽然现实生活中，不满10周岁的未成年人的智力水平相差较大，不否认个别的智力水平较高，如八九岁的大学生，五六岁的儿童音乐家等，但总体来说，他们仍不具有综合的认识能力和判断能力，故应由其法定代理人代理民事活动。但在实践中，不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，只能进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，根据日常生活习惯，应认定其民事行为的效力。例如，到商店购买文具盒、练习本以及买票乘坐公共汽车等，应确认其效力。此外，不能辨认自己行为的精神病人由于其心智丧失，不具有识别能力和判断能力，从保护他们的自身利益出发，法律规定他们为无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。由于判断精神病人是否能够辨认自己的行为比较困难，故《民法通则》规定，应经利害关系人申请，由人民法院根据司法精神病学鉴定或者参照医院所作的诊断、鉴定宣告其为无民事行为能力人。因此，这种无民事行为能力的人所做的处分行为是无效的，相对应的行为人也不构成诈骗罪，但可能构成其他犯罪，例如盗窃罪。例如，甲见一个6岁小孩脖子上带了一条项链，甲就哄小孩，用一把玩具手枪和小孩交换项链。小孩答应了，把自己的项链给了甲。事后鉴定，该项链价值数千元。在这种情况下，甲是否构成诈骗罪呢？甲是通过小孩同意交换项链的，在此存在小孩的处分行为。关键在于，小孩是否具有处分能力。显然，小孩因为不满10周岁，不具有处分能力，这种处分是无效的。因此，在该案中甲不构成诈骗罪而构成盗窃罪。
此外，在德日刑法理论上存在机器不能被骗的刑法教义学原理，机器之所以不能被骗，就是因为机器没有处分财物的能力。

第二，终局性处分与非终局性处分

诈骗罪的处分行为导致财物的占有转移，因此这是一种终局性的处分。因此，这里的终局性处分与非终局性处分是以占有是否转移为标准的。如果导致占有转移，那就是终局性处分；如果没有导致占有转移，那就是非终局性的处分。只有终局性的处分才能构成诈骗罪，非终局性的处分不能构成诈骗罪。

水明明等诈骗案

2004年12月的一天晚上，被告人水明明、郝燕宾伙同郭丽（另案处理）预谋后，由郭丽以与以前的男友冯彬和好为由，将冯彬约至三门峡市商业街“老兵”酒吧。席间，水明明给冯彬打电话称要找郭丽，郭丽以在酒吧内说话不方便为由，将冯彬的一部三星T408型手机拿出酒吧外，交给水明明、郝燕宾，后二人将手机销赃，得赃款600余元，经估价鉴定，该手机价值1330元。2005年1月初的一天下午，被告人孙莹、水明明、郝燕宾伙同郭丽预谋后，孙莹与郭丽到三门峡市某中学门口找到郭丽的朋友李冰洁，孙莹趁郭丽和李冰洁说话之机，以借用电话为名，将李冰洁的一部熊猫700型手机拿走，后孙莹、水明明、郝燕宾将手机销赃，得赃款400余元，经估价鉴定，该手机价值1530元。

本案争议的焦点是被告人孙莹等人假借手机伺机逃离占为己有的行为如何定性，是诈骗还是盗窃？对此存在两种不同意见。第一种意见认为，被告人孙莹等人的行为应定性为诈骗。理由是：盗窃取财具有秘密性，而在本案的两起犯罪中，被告人获得手机的主要手段是通过虚构事实的方式从被害人手中骗取的，被害人是自愿交付手机，被告人并没有采取秘密窃取的方法。鉴于本案两部手机的价值只有2860元，没有达到河南省3000元以上的定罪标准，故被告人孙莹等人的行为不构成犯罪。第二种意见认为，被告人孙莹等人的行为应定性为盗窃。理由是：其假借手机的欺骗行为只是为盗窃做掩护，在非法占有手机的过程中起关键作用的不是假借行为，而是秘密逃离行为，这种秘密逃离行为虽非传统意义上的伸手窃取，但从本质上看，它使手机的主人在非自愿的情况下丧失了对手机的控制，该手机价值已超过河南省800元的定罪标准，故被告人孙莹等人的行为已构成盗窃罪。

本案在审判中采纳了第二种意见，认定被告人的行为构成盗窃罪。本案的裁判理由认为，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物的行为；而诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分了财物，也就是说，是否将财物转移给行为人占有和支配，倘若被害人自愿处分了财物，则构成诈骗罪；倘若被害人没有处分财物，则构成盗窃罪。具体到本案：首先，从主观上看，受骗人没有将手机转移给被告人支配和控制的意思。受骗人将手机交给被告人，只是让他暂时使用，等接听或者呼叫结束，就要当场归还。其次，从社会的一般理念看，在当时的情况下，虽然手机已交由被告人使用，但是被害人仍然没有丧失对手机的支配和控制，被告人并没有占有手机，其取得手机的支配与控制完全是后来的秘密逃离行为所致。第三，从物的特性看，于机的用途是用来打电话的，借手机“使用一下”意味着在很短的时间内用后即还，被告人不可能因假借行为而取得对手机的支配和控制，所以，本案不应定性为诈骗。但是，倘若被告人欺骗被害人说借手机使用一天、或者一周、一月等等，则应定性为诈骗。再假设被告人欺骗被害人，借被害人的摩托车“使用一下”而后非法占有，则由于摩托车的特性不同于手机，只要被害人将摩托车交由被告人使用，则被害人就丧失了对摩托车的支配和控制，被告人的行为只能构成诈骗，不可能构成盗窃。

综上所述，虽然本案的被告人实施了欺骗行为，但本案的被害人没有基于认识错误将自己的手机交由被告人占有和控制，而是被告人随后的秘密逃离行为才导致了被害人丧失对手机的占有和控制。所以，被告人的行为应构成盗窃罪。
以上裁判理由对本案认定为盗窃罪的论证，是正确的。其实，本案被告人确实存在欺骗行为，即以借用手机为名，骗取他人手机。但本案之所以不能认定为诈骗罪，关键在于他人对手机的处分不是终局性处分而是非终局性处分。这就是本案裁判理由所说，如果是欺骗被害人借手机使用一天、或者一周、一月等等，则应定性为诈骗。因为在这种情况下，他人必须将手机的占有转移给被告人，属于终局性处分。而在本案中，只是借用一下，这里的借用是指在他人的监视下使用。因此，手机的占有没有转移，这是一种非终局性处分。所以，本案不能认定为诈骗罪。

第二，有意识处分和无意识处分

诈骗罪中的处分行为是否要有处分意思，这也是一个存在争议的问题。对此，在刑法理论上存在有意识处分说和无意识处分说。其中，有意识处分说认为，诈骗罪中基于认识错误而对错误的处分必须具有明知处分该财物的意思。如果没有处分该财物的意思而将财物转移给他人，也不构成诈骗罪。无意识处分说则认为，诈骗罪中的处分财物并不要求行为人具有处分该财物的意思，只要在客观上处分了财物，就具有处分行为，因而构成诈骗罪。以上两种观点的争议涉及不知情交付是否属于诈骗罪中的处分行为的认定，因而对于诈骗罪与盗窃罪的区分具有重要意义。

王某盗窃案

2011年7月9日1时许，王某申请QQ号，在网上聊天室发布虚假广告，谎称有视频裸聊服务。王某通过QQ与邵某聊天时，谎称付费1元即可以参与裸聊，并要求邵某传发其网银卡余额截图，以表示其有支付能力。王某根据邵某发出的网银卡余额截图，知晓其网银卡余额达10万余元。王某便在事先编写好的软件程序中填写盗取数额9.8万元，并将该软件程序发给了邵某。邵某按照王某告知的账号及登录口令登录，并在支付页面显示付款1元，然后输入了自己的网银卡号及密码并确认后，其网上银行卡中的9.8万自动转入王某银行卡中。

在以上这个案件中，邵某的9.8万元到底是被王某骗走的还是被盗走的？我们很容易得出是被骗走的结论。因为在本案中，王某对邵某实施了欺骗行为，并且使邵某产生认识错误，邵某基于认识错误而交付了财物。在这种情况下，诈骗罪的构成要件几乎全部都具备了。但是，这里只是差一点，邵某在支付的时候，主观上以为是支付一元，对于9.8万元并没有支付的意思。换言之，邵某对于9.8万元是无意识的处分。如果根据无意识处分说，王某行为是可以构成诈骗罪的。但根据有意识处分说，则王某行为不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。这就是有意识处分说与无意思处分说之间的差别。我赞同有意识处分说，而且在我国司法实践中，主要采用的也是有意识处分说。例如，周某进入超市，将价格便宜的肥皂包装箱私自打开，然后把贵重的照相机等电子产品装入肥皂包装箱，并将包装箱恢复原状。然后，拿着装着照相机的肥皂包装箱到收银台交钱。收银员见是肥皂包装箱，就按照包装箱上的价签收取货款。在本案中，周某采取的是调包的手段，使收银员被骗，误以为是肥皂而收了货款。但本案不能构成诈骗罪，对此在我国司法实践中都认定为盗窃罪。由此可见，我国司法实践中是采有意识处分说的。对于这种不知情交付的案件，虽然应该认定为盗窃罪，但它与普通的盗窃罪还是有所不同的。普通盗窃罪是被告人秘密窃取，这里存在一个取得的行为。但在不知情交付的案件中，财物在客观上是他人交付而不是被告人取得。因此，有的学者认为不知情交付是一种利用他人的自害行为，这是一种特殊类型的间接正犯。在不知情交付案件中，被告人通过使用各种欺骗的手段，使被害人在无法正确理解事实真相的情况下实施了交付财物的行为，这种行为使自己遭受财产损失，因而是一种自害行为。在这种案件中，被告人对被害人具备压制性的意思支配能力，被害人已经彻底沦为被告人随心所欲而任意操作的工具，因而可以归之于“利用他人的自害行为”类型的间接正犯。在这些不知情交付的案件中，被告人在主观上具有优越性认知的意思支配，客观上也具备了支配案件操作流程的主导性地位，其欺诈性的指使行为对被害人在不知情的状态中交付财物的行为起到了决定性作用，因此就形成了间接正犯中的“幕后操作者与被利用工具”的事实支配关系。因此，在被害人不具有处分意识的前提下，应当将不知情交付财物的案件视为间接正犯形式的盗窃罪。应该说，这种观点是能够成立的，对于间接正犯的类型应当具有拓展性的认知。

除了诈骗罪以外，敲诈勒索罪也是一个较为复杂的罪名，在司法实践中，对于敲诈勒索罪的认定，尤其是它与抢劫罪的区分存在一些争议。例如，我国传统刑法理论以两个当场，即当场使用暴力与当场取得财物，作为敲诈勒索罪与抢劫罪的区分标准。凡是具备两个当场的，就认定为抢劫罪；凡是不具备两个当场的，例如只有一个当场的，就认定为敲诈勒索罪。两个当场的标准虽然似乎是明确的，对于区分这两个犯罪十分有效，但我认为没有涉及这两个犯罪的根本性质。抢劫罪与敲诈勒索罪的根本区分在于：抢劫罪属于取得型的财产犯罪，因此在抢劫罪的情况下，被告人通过使用暴力、胁迫方法而使被害人丧失了意志自由，因此，在抢劫罪中不存在被害人的交付行为，而只有被告人的取得行为。但在敲诈勒索罪中，虽然被告人使用了暴力或者胁迫方法，但由于这种强制方法并没有使被害人丧失意志自由，而只是使被害人产生恐惧心理，意志自由受到一定程度的影响。在这种情况下，基于恐惧而交付财物，属于交付型的财产犯罪。因此，抢劫罪与敲诈勒索罪之间的区分在于是否具备两个当场，而在于强制程度是否达到了使被害人丧失意志自由的程度，这也就是某些国家或者地区刑法规定抢劫罪的暴力或者胁迫应当达到“致使他人不能抗拒”的程度。即使当场使用暴力，当场取得财物，但强制程度没有达到“致使他人不能反抗程度”的，仍然不构成抢劫罪，而构成敲诈勒索罪。因此，对于抢劫罪与敲诈勒索罪应当从取得型财产犯罪与交付型财产犯罪的性质上加以区分，而不是从两个当场这种十分表面化的要素上加以区分。