专家辅助人问题研究

  安徽金亚太律师事务所     李凯

我国新《刑事诉讼法》第192条第2至4款以基本法的高度第一次明确规定了我国刑事专家辅助人制度。专家辅助人既不同于专家证人，也不同于鉴定人，更不是证人抑或诉讼代理人，其属于特殊的诉讼参与人。该规定对于保障控辩双方平等对抗、维护司法公正有积极影响。

专家辅助人制度首创于2002年4月实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》），同年10月实施的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）中也有相应的规定。虽然在这两个证据规定之中并没有直接出现“专家辅助人”的表述，但是法学理论界和司法实务界通常将其中的被申请出庭进行询问和说明的“具有专门知识的人员”和“专业人员”称作专家辅助人，由此在我国的诉讼制度中确立了专家辅助人制度。新的《刑事诉讼法》第192条也增设了专家辅助人制度。 但这一制度的规定过于原则，因此有必要从理论上明晰专家辅助人的功能和地位，合理规制专家辅助人出庭的程序，保障专家辅助人在司法实务中发挥其应有的作用。

一 、刑事诉讼专家辅助人含义的理解

新《刑事诉讼法》中并没有专家辅助人的直接表述，而是有三个条款涉及到“有专门知识的人”这一提法，除第192条规定的“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”外，在第144条和126条中也使用了“有专门知识的人”的表述。为准确理解专家辅助人制度，应当首先厘清三者的含义，明确各自在诉讼中的地位与作用。《刑事诉讼法》第144条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。” 毋庸置疑，此处的“有专门知识的人”是诉讼中的鉴定人，他们就案件所涉专门性问题作出的鉴定意见是证据的一种，对于查明案件事实具有举足轻重的作用。第126条则规定了侦查人员“在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”此处的“具有专门知识的人”则是以一种非鉴定人的专家身份参与侦查程序，其目的是协助侦查人员进行勘验、检查活动，应将其认定为侦查行为中的专家辅助人，但与第192条被申请出庭的“有专门知识的人”不同，只在侦查阶段对于侦查人员收集和固定证据起辅助作用，并不涉及出庭参与质证的问题。因此狭义的专家辅助人仅指192条规定的由控辩双方申请出庭的具有专门知识的人，本文以下所论及的也仅指这种狭义范围内的专家辅助人。对于专家辅助人的含义，理论界与实务界并未取得共识。有人认为，专家辅助人是借鉴英美法系国家的专家证人制度与大陆法系国家的鉴定人制度而确立的一项法律制度。还有人认为，专家辅助人接近于意大利诉讼法典中的技术顾问的角色。更有人认为，专家辅助人就是专家证人，并由此认为我国确立了专家证人制度。       

笔者认为，刑事诉讼中的专家辅助人制度是为了解决诉讼活动因遭遇专门性问题导致控辩双方碍于专业知识的欠缺，不能有效地审核与质疑鉴定意见而设立的，旨在保障控辩双方尤其是辩护方质证权充分行使的一项新制度。专家辅助人是具有某一专门领域的专门知识，并经控辩双方申请出庭凭借其知识、技能就对方向法庭提供的鉴定意见辅助进行质证的诉讼参与人。依据《刑事诉讼法》第192条之规定，公诉人、当事人、诉讼代理人和辩护人都有权申请法庭通知具有专门知识的人出庭，对鉴定意见进行质证，因此专家辅助人参与诉讼的范围仅限于出庭，其权利仅限于对对方提供的鉴定意见协助本方提出意见，对该证据的真实性与关联性等实体内容进行质证。

专家辅助人不是案件中的鉴定人。鉴定人是证据来源之一，其鉴定意见经审查核实后可以作为定案的根据，专家辅助人出庭不是对鉴定人的取代，提出的意见也非法律意义上的鉴定意见。他是出庭辅助控辩双方进行质证的主体，且质证的对象仅限于鉴定意见，质证的内容是通过对鉴定人进行询问及对鉴定意见发表意见的方式，来质疑鉴定意见的合法性、真实性和关联性，供法庭决定能否采纳为定案的依据。专家辅助人也与英美法系国家中由当事人直接委托的专家证人提供专家意见具有明显不同。在英美等国家，专家属于广义的证人，称之为专家证人，而掌握着专家证人决定权的是双方当事人，他们都有权自行委托专家出庭，因此专家证人被当作有利于本方的一种证据来源。而且在出庭履行作证义务的程序设置上，专家证人与普通证人并无实质差异，同样需要站在证人席上，同证人一样宣誓后开始以专家意见的形式向法庭提供证据，并接受双方当事人的交叉询问。但是他就案件专门性问题提供的意见称之为意见证据，属于专家证言，可以据此作为认定案件事实的依据。刑事诉讼中的专家辅助人虽然也是由控辩双方委托，但是在决定其出庭与否的问题上法庭具有决定性的权力，而且法律将专家辅助人出庭的权限限定于对鉴定意见提出意见的狭小范围内。这种意见不属于专家证言，不具有以此认定案件事实的证据力。专家辅助人也与意大利等国家的技术顾问有很大的差别。法、德等大陆法系刑事诉讼中同时存在着司法鉴定制度和技术顾问制度。为解决案件专门性问题，法官有权启动司法鉴定程序，并由法官选任的鉴定人提供鉴定意见。同时又对英美法系国家的专家证人制度加以改革和借鉴，设立了技术顾问制度。技术顾问不是鉴定人，对他们的选任、资格条件等都与鉴定人有很大的区别，进行技术工作得出的评论和意见也不属于鉴定意见。从意大利刑事诉讼法典的规定看，由公诉人和当事人各自任命与委托的技术顾问参与诉讼的范围和权利远远大于我国的专家辅助人，尤其是公诉方任命的技术顾问可以被批准参加各项侦查工作。因此，意大利的技术顾问更多地表现为参与审前程序，有权参与见证鉴定人的鉴定过程，并有权就案件中的专门性问题提出意见，所提交的意见能够影响法官对鉴定意见的审查判断，在庭审中当事人和法庭也有权向技术顾问展开询问。我国专家辅助人制度只是对意大利刑事诉讼法规定的“公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问”的一种借鉴。

二 、专家辅助人的基本功能和价值

随着科学技术的发展，在查明案件事实方面越来越多地依赖于高科技手段，因此司法鉴定在认定案件事实方面的重要性也日益凸显，尤其刑事案件中的鉴定意见对于认定行为人行为的性质起着重要作用。然而，尽管鉴定意见是由具备一定专业知识与技能的相关领域专家依据一定的科学原理分析论证后形成的，但并不具有当然的证据效力。法律规定任何证据都必须经过质证、查证属实后才能成为定案根据，鉴定意见也不例外。然而长期以来由于认识上的偏颇，鉴定意见的特殊功能和作用被过分地夸大。不仅立法中直接表述为“鉴定结论”，在司法实践中被看作是“证据之王”，而且将鉴定人称之为“科学的法官”，以致于盲目轻信鉴定意见的科学性和准确性，忽视对鉴定意见的质证而造成认定案件事实的错误。近年来被媒体所披露的多起冤假错案，究其原因，除了刑讯逼供之外，多与盲目轻信鉴定意见直接相关。质证是当事人的基本权利，是审查证据的必经手段，也是直接言词原则的要求。然而，在司法实践中，对鉴定意见的审查判断机制形同虚设，虽然法律规定了对鉴定意见进行查证与质证的程序。但一方面法律对鉴定人的出庭义务及责任机制未作出明确规定，实践中鉴定人很少出庭接受双方的询问与质证；另一方面，即使鉴定人出庭但当事人、辩护人等由于缺少专业技术方面的知识，使得这种质证仅停留于浅层面，即合法性层面，很少触动鉴定意见的真实性与关联性层面。由于对这些问题的发问因找不到询问的角度，往往发现不了鉴定意见的漏洞。由于缺少专业人员的帮助，使得当事人通过庭审质证来审查判断鉴定意见正误的功能几乎被架空。

为完善司法鉴定审查制度，有效保障当事人的质证权，刑诉法新增了专家辅助人制度。通过该制度的实施，当事人能够借助于专家的帮助实现对鉴定意见的准确判断。庭审质证中专家辅助人是当事人的助手，质证功能成为专家辅助人的基本功能。对鉴定意见进行质证时，专家辅助人无疑将发挥他的专业优势起到较好的质证效果。面对专家辅助人的质证意见，如果法庭认为该鉴定意见存在“合理怀疑”，那么该鉴定意见就不能作为定案的根据。然而就刑诉法所规定的专家辅助人出庭参与质证范围和作用看，法律将其限定在“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”这一狭窄的范围之内，并没有像《民事诉讼证据规定》规定的可以“出庭就案件的专门性问题进行说明”和《行政诉讼证据规定》的“法庭也可以通知专业人员出庭说明”，没有达到如学者所期望的“对案件中的某些专业问题发表意见”的地步。

因此，刑诉法中的专家辅助人与英美法系国家的专家证人以及意大利的技术顾问在权利内容方面的差别是显然易见的。专家辅助人出庭的基本功能仅为协助控辩双方对鉴定意见进行质疑，弥补控诉双方当事人因专业知识所限对鉴定意见提出异议能力不足的问题，并不是为法庭解决专门性问题或者弥补法官在专业上的不足而设置的。当然不可否认，法律规定公诉人有权申请专家出庭，但是专家出庭是站在鉴定意见的对立面，从对立的角度对该证据进行质疑和质问，进而达到破坏鉴定意见的证据能力和证明力。实践中，鉴定意见又多来自于侦查机关或者检察机关委托的鉴定部门作出，并由公诉人作为指控证据提交法庭，因此在司法实践中公诉人申请专家辅助人出庭的可能性较小。相反，为保证鉴定意见被法庭采纳，对抗被告方对鉴定意见的质证与质疑，公诉人必须改变以往不申请传唤鉴定人出庭而只宣读鉴定意见的传统做法，主动要求鉴定人出庭以对抗被告方专家辅助人对鉴定意见的质疑，从而增强鉴定意见的可采纳性。因此，可以预见，随着专家辅助人制度的运用，无疑也将增大公诉人举证责任的难度，公诉人在审查鉴定意见时不仅要注意其程序性问题，也要注意其实体性问题。在庭审前就可能存在异议的鉴定意见要求鉴定人及时作出解释和说明，并做好传唤鉴定人及专家辅助人出庭的必要准备。

刑事诉讼专家辅助人可以提高公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人实质参与诉讼的能力，弥补其专业知识的不足，增强对鉴定意见质证的能力。具体来讲，在我国刑事诉讼中引入专家辅助人制度具有以下价值：

1、有利于增强辩护能力

对辩护方来说，专家辅助人的介入，就案件中专门性问题提供专业咨询，有助于被告人和辩护人对案件的准确理解，增强他们的举证和质证能力，弥补其专业知识的不足。同时也有利于实现与控方的平等对抗，增强刑事诉讼的对抗因素。

2、有利于准确认定案件事实

就法官而言，在准确认定案件事实的基础上正确适用法律，是法官的职责所在。专家辅助人参与刑事案件，弥补了法官在专门知识方面的局限，使其对鉴定意见的理解更加科学辩证，而不是盲目地对鉴定人出具的意见“偏听偏信”。

3、有利于诉讼效率的提高

通过专家辅助人的参与，容易使控辩双方明确专门性问题的争议点，并就争议点展开充分的举证和质证活动，而不会由于自身专业知识的欠缺或对专门性问题的错误理解，过分关注与实质性问题无关的细枝末节，从而提高刑事诉讼的效率。

三、专家辅助人的诉讼地位

专家辅助人的诉讼地位是专家辅助人制度的核心问题，准确认识其诉讼地位，才能更好地理解他的诉讼功能及所提意见的法律效力。在学术研究中有人提出专家辅助人的诉讼地位具有中立性，以保证其在提供专家意见时具有客观公正的立场，因此也应对专家辅助人适用回避的规定。对此，笔者不敢苟同。

回避是保障司法公正不可缺少的一项制度，法律已明确规定适用的对象为司法人员及其司法的辅助人员。专家辅助人既不是司法人员，也不属于司法辅助人员范畴。书记员和翻译人员在庭审中从事记录和翻译工作，是司法的辅助性工作，相当于法庭的助手，而鉴定人的鉴定意见同样具有“协助司法的功能”，有利于法庭对案件事实的认定。因此他们应当保持诉讼地位的中立性，而这种中立性正是书记员、翻译人员和鉴定人适用回避的基础。虽然专家辅助人也是某一专业领域的专家，但其诉讼地位具有特殊性，他不是法庭的助手，因而不能由法官主动传唤，而是由控辩双方自行委托，在诉讼中是控辩双方当事人的助手，履行协助双方质证的责任。

专家辅助人与鉴定人的重大区别在于他站在鉴定意见的对立面，维护本方当事人利益的诉讼立场。从为当事人提供服务来看，专家辅助人和辩护人及诉讼代理人一样，都应站在本方当事人的立场维护其合法利益，不需要保持其地位的中立性。因而那种认为专家辅助人出庭适用鉴定人回避等程序规定的认识偏离了该制度的本质功能。专家辅助人出庭质证鉴定意见虽然需要尊重科学，但是他们不可能提出不利于申请人的意见，也就是说专家辅助人的地位与立场具有明显的倾向性，不能将其等同于中立的鉴定人，因而也不应适用回避制度。

由专家辅助人与鉴定人地位的不同所决定，专家辅助人的质证意见与鉴定意见具有不同的效力。鉴定意见是法定证据之一，且其证明力高于一般书证、物证及证人证言等，相应地对鉴定意见审查判断的难度也高于一般证据。面对一般证据，控辩双方就能进行相互质证，但是面对基于高度科学性和专业性的认识作出的鉴定意见，只有那些与鉴定人专业能力相当的专家才能胜任。这一点特别是在我国司法鉴定体制尚不健全和程序较为混乱的情况下，如果没有专家辅助人参与质证，将会影响法院对鉴定意见的准确认定与采纳。但是专家辅助人就鉴定意见提出的质证意见不是证据，更不能作为定案的根据。专家辅助人针对鉴定意见提出问题和发表意见的行为属于对双方证据的质证行为，其本质特征在于从对立的角度对对方证据的质疑。如同辩护人和诉讼代理人参与庭审质证和对证据发表的意见一样，只是为法官甄别鉴定意见提供的一种参考性意见，本身并不构成刑事诉讼中的证据和证明案件事实的证明效力，但是合理有据的质证意见却可以起到否定鉴定意见作为证据效力的法律后果。即如果鉴定人对该质证意见不能给予合理解释和反驳论证，法庭结合其他证据又不能确定鉴定意见的证明力时，必然会否定该鉴定意见的证明力，则该案将面临重新鉴定的可能，从而获得有利于质证方的新的鉴定意见。不仅如此，由于专家辅助人诉讼地位的从属性，在为被告一方提出质证意见时，应享有一定的豁免权。这正如辩护律师一样，专家辅助人为了维护委托人的正当权益，利用自己的经验和知识发表质证意见，才能实现控辩双方的平等武装。因此，即使专家辅助人提出的质证意见偏离客观事实，并因此而使法庭产生了倾向于己方的认识，也不能因此追究其伪证罪的法律责任。

四、专家辅助人的出庭程序

刑诉法虽然确定了专家辅助人制度，但是只有一个条款规定控辩双方有权申请专家辅助人出庭就鉴定意见协助质证的内容，而对专家辅助人出庭的相关程序并没有作出相应规定，这不利于该制度的准确把握和具体实施。有鉴于此，应当对其出庭的相关内容加以进一步的细化和明确。

1、专家辅助人出庭的启动条件

根据刑诉法第192条的规定，专家辅助人出庭程序的启动应当具备两个方面的条件：第一，控诉方或者辩护方对鉴定意见持有异议。只有在对鉴定意见存有异议才使申请专家辅助人出庭成为必要和可能。这一条件既是鉴定人出庭作证的条件，也是启动专家辅助人出庭的条件，两者存在共同的基础。因为依据第187条的规定，鉴定人出庭也是以控辩双方对鉴定意见有异议作为启动条件的，那么专家辅助人协助当事人质疑鉴定意见，也应当是建立在对鉴定意见存在异议的基础上。如果他们对于鉴定意见没有异议，其申请专家辅助人出庭也就没有意义。第二，需要向法庭提出专家辅助人出庭的申请。专家辅助人不是法庭的助手，不能由法庭依职权主动传唤，而是由控辩双方提出传唤的申请，以便对有异议的鉴定意见进行质证。因此控辩双方认为专家辅助人有必要出庭时，需要先向法庭提出申请，并附有理由或者作出说明。

2、专家辅助人出庭的申请期限

为保证审判程序的正常进行，法律应明确控辩双方向法庭提出申请的时间，这一时间应当限定在庭审之前而非庭审中。也就是说一般不允许公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人当庭申请，以免其以此作为借口故意拖延诉讼。专家辅助人之所以需要参加庭审质证，是因为控辩双方尤其是被告方对提交法庭的鉴定意见存有异议，因此在庭审之前，甚至是更早之前的侦查阶段，就已了解了鉴定意见的相关内容，因为刑诉法第146条规定了侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人和被害人，他们有权申请补充鉴定或者重新鉴定。法律并没有规定当事人等何时有权委托专家辅助人，有的当事人在侦查阶段对已作出的鉴定意见有异议时，就可以自行委托专家辅助人，向其咨询相关问题，在专家给予相应意见和建议后，可以向侦查机关申请补充鉴定或者重新鉴定。至于案件移送到法院后，控辩双方对鉴定意见还存有异议，认为有必要通知专家出席法庭时，则应在庭审前向法庭提出申请。笔者认为，这一申请时间自法院向被告人送达起诉书副本之后，至迟在庭审5日之前向法院提出书面申请比较适宜。这样既能够保证法庭及时审查与决定而不会贻误庭审的进行，也给专家辅助人以必要的出庭准备的时间，甚至在法庭不批准专家辅助人出庭时，当事人也有时间得到救济的机会。

3、专家辅助人出庭的决定

应当说刑事诉讼中确立的专家辅助人制度带有较强的职权主义色彩，因为控辩双方仅享有申请法庭传唤的权利，至于专家辅助人能否被传唤出庭则取决于法庭的决定。因此，决定专家辅助人出庭的关键性问题，则是要明确法庭以什么为标准来判断是否有被传唤出庭的必要。笔者认为，法庭应当考虑的直接因素是申请人对鉴定意见存在着异议及其提出理由是否具有合理性，并以此为标准进行理性判断，而不能以与查清案件事实有无关系以及案件是否需要等实体性条件作为判断的依据，也不应对其申请出庭的专家辅助人能否提出正确的意见等问题作为判断标准。更不能将法律赋予控辩双方的启动申请权异化为审判机关根据自己办案的需要自行决定的职权，这显然背离了设置这一制度的目的。从刑诉法第187条与第192条的关系看，专家辅助人的出庭也就意味着鉴定人也有必要出庭。 尽管法条规定的专家辅助人是“就鉴定意见提出意见”，而不是对鉴定人质询，但因其出庭质证是因为对鉴定意见产生了异议，因此法律规定控辩双方对鉴定意见有异议，法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人就有义务出庭作证，针对专家辅助人提出的质证意见进行论证和解释。即使鉴定人有正当理由不能出庭时，控辩双方对鉴定意见有异议且存在合理理由的，也应当允许专家辅助人出庭，对书面鉴定意见提出意见。程序上对于专家辅助人的出庭，应当由合议庭作出决定并在开庭3日前通知其出庭；对于不同意出庭的决定，也应当在开庭3日前告知申请人。

4、专家辅助人不出庭的救济

虽然刑诉法赋予了公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人在诉讼过程中有权自行委托专家辅助人以协助本方对鉴定意见进行质证，但是对控辩双方而言，也仅仅是申请法庭传唤专家辅助人的权利，只有法庭同意传唤时这项权利才能得以实现。既然法庭掌握着同意与否的决定权，那么就应当为这项权利被不当限制时提供一定的救济手段，否则法律所规定的这项权利就没有实质意义。因此，需要在立法中增设复议救济制度，允许公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对法庭作出的不同意专家辅助人出庭的决定有权申请复议一次，法庭对复议申请应当认真审查和作出决定，对于不批准出庭申请的应当说明理由。

参考文献

[1]陈瑞华：《刑事证据法学》， 北京大学出版社2014年版。

[2]米尔建.达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版。

[3]周湘雄：《英美专家证人制度研究》， 中国检察出版社2006年版。

[4]邵劭：“论专家证人制度的构建—以专家证人制度与鉴定制度的交叉共存为视角”，《法商研究》2011年第4期。

[5]汪建成：《专家证人制度研究》，《证据学论坛（第15卷》，法律出版社2010年版。

[6]王俊民、沈亮：“诉讼辅助人意见与鉴定结论证据属性比较研究”，《中国司法鉴定》2006年第6期。

[7]胡铭：“专家辅助人：模糊身份与短缺证据—以新〈刑事诉讼法〉司法解释为中心”，《法学论坛》2014年第1期。

[8]郭华：“论鉴定意见争议的解决机制”，《法学杂志》2009 年第10期。