证据排除抑或证据把关：审查起诉阶段非法证据排除的实证研究

作者：吴洪淇 文章来源：《法制与社会发展》2016年第5期


引言
从2010年两高三部颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）到2012年《刑事诉讼法修正案》（以下简称《刑诉法修正案》）及其配套司法解释的出台，非法证据排除规则体系在我国得到全面的确立。值得注意的是，无论在立法上还是在司法实践中，我国的非法证据排除实践都呈现出一种与国外非法证据排除规则不尽相同的中国特色。从立法上看，与国外将非法证据排除规则重心放置于审判阶段（包括审前程序）不同的是，我国建立了一套贯穿侦查、审查起诉、一审直至二审阶段的非法证据排除体制，赋予侦查机关、审查起诉机关以非法证据排除的职权和义务。2012年修订的刑事诉讼法第54条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判中发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”[1]
而从司法实践来看，从2010年开始，非法证据排除规则的司法实践在不同诉讼阶段呈现出两种截然不同的面相：在审判阶段，非法证据排除规则的适用可以说是举步维艰，非法证据得以成功排除的案例非常罕见。[2]与此形成鲜明对比的是，在审查起诉阶段，尽管在理论层面上对这一阶段的非法证据排除质疑之声不断，但在司法实践中，其却引起检察机关非同寻常的重视，非法证据排除规则似乎得到更为频繁的适用。[3]
非法证据排除规则在审查起诉阶段与审判阶段截然不同的命运背后隐含着什么样的意蕴？为什么非法证据排除规则在审查起诉阶段会获得比审判阶段更多的青睐？这对非法证据排除规则的政策初衷意味着什么？这是贯穿本文的核心问题。为了对这些问题进行更为切实的考察，本文在规范分析的基础上，通过实证数据材料来做进一步的分析。在实证层面上，笔者在福建、重庆、河南、青海等地做了15个深度访谈，访谈对象包括5名检察官（市级检察官1名，基层检察官5名）、4名法官（中院法官2名，基层法院2名）、2名警察与3名律师。除了访谈之外，本文还收集了若干个省份检察系统的相关调研数据和相关案例，此外还借助律师演讲录、媒体和在网络上收集到的一些实证资料，力图对问题进行尽可能实证的分析。在进入实证分析之前，第一部分着重对审查起诉阶段的非法证据排除规则进行一个概括性介绍。
法制与社会发展
证据排除抑或证据把关：审查起诉阶段非法证据排除的实证研究
一、审查起诉阶段的非法证据排除规则
2010年《非法证据排除规定》与2012年《刑诉法修正案》都对审查起诉阶段的非法证据排除作了明确的规定。《非法证据排除规定》第三条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”《刑诉法修正案》第54条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称“高检刑诉规则”）对业已确立的非法证据排除规则在审查起诉程序中的具体落实进行了更为细化的操作性规定，具体包括以下三个方面：
第一，对非法证据排除规定再次进行了强调，对非法获取的言词证据与实物证据进行了区别处理。对非法言词证据采取了强制排除的方式，对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采取暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，都应当依法予以排除，不得作为提起公诉的依据。对非法获取的物证、书证，则采取裁量排除方式。对于不符合法定程序所收集的物证、书证，如果可能严重影响司法公正的，检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释。对于不能补正或无法作出合理解释的，应该予以排除。
第二，确立了发现非法证据的两种途径，对不同途径的非法证据采取了不同的处理方式。第一种途径是检察人员在审查起诉的过程中主动发现的，这种情况下应当报经检察长批准，及时进行调查核实。第二种途径是通过当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报而发现的，这种情况下，办案人员应当首先进行初步审查，审查后发现根据现有材料无法证明证据收集合法性的，应该报经检察长批准，及时进行调查核实。因此，调查核实程序是审查起诉阶段对非法证据问题进行处理的专门程序。该程序得以启动需要满足实体与程序上的相应条件：从实体条件上说，具体办案的检察人员必须对非法证据的存在产生合理的怀疑；从程序条件上说，无论是检察人员主动发现的还是通过当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报知悉的，都应当报经检察长批准，然后才进行调查核实。如果属于辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报知悉的，检察人员还需要先进行初步的审查工作。
第三，确立调查核实程序的主体和操作方式，明确了排除非法证据之后的案件处理方式。调查核实程序是审查起诉阶段非法证据排除的程序载体，一旦前述实体与程序条件得以满足之后，对非法证据排除问题的处理将正式进入审查阶段。在审查起诉阶段，非法证据的调查核实主要由公诉部门负责，必要时，渎职侵权检察部门的人可以派员参加。调查人员可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问办案人员、在场人员和证人，也可以通过听取辩护律师意见、调取讯问笔录、讯问录音录像、调取身体检查记录、伤情鉴定等形式展开调查。调查完毕之后，应当制作调查报告，提出处理意见，报请检察长决定后处理。如果经调查核实依法排除非法证据的，应当在调查报告中予以说明，被排除的非法证据应当随案移送。将非法证据排除之后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，在审查起诉阶段，可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉的决定。
上述规定在立法层面上对审查起诉阶段的非法证据排除确立起了相对完善的操作程序。这样一个程序性规定不仅在中央层面得以确立，同时，也由许多地方检察院出台或参与出台相应的地方性规定，对审查起诉阶段的非法证据排除问题进一步重申和细化。[4]因此，无论我们从理论和配套制度的角度对其如何加以批判，审查起诉阶段的非法证据排除规则都是一个客观的存在。至少从立法层面上来看，最高检和许多地方检察院对于非法证据排除规则的落实与实践表现出了足够的诚意。最高人民检察院在《高检刑诉规则》中对刑诉法相关规定确立了一套完整的操作方案，而许多地方检察院的规定又对《高检刑诉规则》中某些模糊之处作了进一步的澄清与细化。比如，《高检刑诉规则》第71条第二款规定：“办案人员在审查逮捕、审查起诉中经调查核实依法排除非法证据的，应当在调查报告中予以说明。被排除的非法证据应当随案移送。”在该条款中，对于被排除的证据应该移送给法院还是移送给其他人，在这一语境下显得有些含糊。针对这一条，河南省法院、检察院、公安厅和司法厅联合出台的《关于办理刑事案件排除非法证据的实施细则》就做了进一步明确，在该细则第22条中规定：“对于依法提起公诉的案件，应当制作单独的排除非法证据目录，并列明排除理由，随案移送人民法院。”这样就明确表明，被排除的非法证据（至少是目录）应该随案移送给法院。
因此，在审查起诉阶段的非法证据排除规则至少已经是落实到了立法层面，一个富有中国特色的非法证据排除体制已经将审查起诉阶段涵盖在内。当然，在立法中得以确立的程序性规范未必能完全在司法实践中得以落实，“书本上的法”与“行动中的法”之间的分离现象在我国以往的刑事诉讼法运行中并不罕见。[5]审查起诉阶段的非法证据排除规定对于检察院审查起诉活动能否产生一种潜在的影响并进而对我国整个刑事司法体制的运作产生深远的影响，这也许还需要在司法实践中进行进一步的观察与评估。
二、司法实践层面的考察
关于在审查起诉阶段所确立的非法证据排除规则的贯彻状况到底如何，是像庭审阶段的非法证据排除一样处于死火山的休眠状态还是得到有效的激活，这是一个有待在司法实践中去进行验证的问题。[6]当然，对于一个规则而言，如何评价其实施效力是一个极其复杂的问题，而其适用频率多高才算是实施状况良好，也是一个见仁见智的问题。为了避免陷入对此类问题的争议，本文只是将审查起诉阶段与庭审阶段非法证据排除规则的适用做一个相对的比较，从而来观察非法证据排除规则在审查起诉阶段是否比庭审阶段适用得频率更高。为了使考察更为深入，本部分将采取宏观数据分析与具体个案剖析相结合的方式展开。宏观数据分析是为了从整体上对审查起诉阶段非法证据排除规则在全国或者某一地区的实施状况加以把握。当然，由于审查起诉阶段非法证据排除状况本身具有一定的封闭性，加上数据获取途径的局限性，这种数据分析可能仅仅局限于某一时间段的某一地区的司法实践状况。为了弥补这种数据局限所带来的不足，本文也通过其它地区的一些数据来加以补充。
（一）宏观数据分析
以某一中部省份A省为例，从2010年7月至2011年7月这样一个年度周期来看，全省检察机关公诉部门共启动非法证据排除调查87件次，占同期起诉案件总数的0.5%。[7]现对这87个案件具体分析如下：
1.从非法证据排除所涉案件类型上看，属于公安机关侦查的刑事犯罪案件77件，占同期非法证据排除案件数的88.5%。属于检察机关侦查的职务犯罪案件10件，占同期非法证据排除案件数的11.5%。这10件职务犯罪案件中，受贿案7件，占70%；贪污案2件，占20%；涉及贪污、受贿、挪用公款、玩忽职守数个罪名案件1件，占10%。
2.从启动非法证据排除调查的诉讼阶段看，在审查起诉过程中启动非法证据排除调查62件次，占同期非法证据排除案件总数的71.3%；庭审中法庭启动非法证据排除调查程序25件次（职务犯罪案件10件，刑事案件15件），占同期非法证据排除案件总数的28.7%。有一部分申请在检察机关审查起诉环节已经提出过，被检察机关查否后在开庭时再次重复提出。据不完全统计，在审查起诉阶段提出过、又在庭审提出的有20余件。
3.从庭审中排除非法证据所花费的时间上看，个案平均耗时约71分钟，平均占庭审时间的32.4%。其中，公安机关侦查的普通刑事案件个案平均耗时约19分钟，占庭审时间的28.5%；检察机关侦查的职务犯罪案件个案平均耗时约150余分钟，占庭审时间的37.6%。而且，从被告人的职务、身份看，职务犯罪案件中，被告人职务级别与庭审中非法证据排除耗时通常成正比，即被告人职务级别越高，庭审中非法证据排除耗时越长。
4.从启动非法证据排除调查对庭审进展的影响看，因在庭审中启动非法证据调查程序而导致法庭延期审理的5件次，占同期庭审中法非法证据排除案件的0.2%。
5.从开展排除非法证据工作的效果上看，通过认真审查、预先排除，绝大部分案件的证据瑕疵在庭审前得到补正；在庭审中启动的非法证据调查程序中，绝大多数案件的被告人及其辩护人所提出的非法取证的意见没有被法院最终采纳，没有出现因排除非法证据而导致案件最终被判无罪的情况。
（二）数据呈现出来的基本特征
上述是A省一个年度的基本数据，尽管年限仅仅涵盖了一个年度，而且仅仅局限于一个省区，但结合其它一些地区的数据，还是可以对审查起诉阶段非法证据排除规则的司法实践总结出以下三个特征：
第一，从启动频率来看，审查起诉阶段非法证据排除调查的启动频率要高于庭审阶段非法证据调查的启动频率。以A省的87件启动非法证据排除的案件为例，在审查起诉过程中启动非法证据排除调查62件次，占同期非法证据排除案件总数的71.3%；庭审中法庭启动非法证据排除调查程序25件次，占同期非法证据排除案件总数的28.7%。而在Y省K市检察机关2012年度所办理的案件中，在审查起诉阶段进行瑕疵证据完善的案件占97.03%，审前自行排除非法证据的案件占2.7%，而在庭审中启动了非法证据排除程序的案件只有2件2人，仅0.27%。因此，仅以非法证据排除程序的启动而言，审查阶段对非法证据排除规则的适用要明显高于庭审阶段。
第二，从非法证据排除之后的处理状况来看，在审查起诉阶段将非法证据排除之后，绝大多数案件因此所遗留的证据缺陷都被通过退侦、补正、重新收集证据等方式进行了补救。在A省审查起诉阶段启动非法证据排除程序的62个案件中，通过认真审查、预先排除，绝大部分案件的证据瑕疵在庭审前得到补正。在另外一个省也发生了类似的情况，从2012年5月至8月份，该省检察院公诉部门共在14起案件中发现非法、瑕疵证据73份，对32份非法证据予以排除，对41份瑕疵证据开展相应补正、补强工作，重新收集、补正证据55份。[8]
第三，从庭审阶段的非法证据排除来看，这一阶段的非法证据排除耗费时间较多，但效果不佳。这可以从三个方面来看：首先，从A省来看，在庭审中启动非法证据排除程序的个案平均耗时约71分钟，平均占庭审时间的32.4%；其次，在启动程序的25个案件中，有5件次因为启动非法证据调查程序而导致法庭延期审理；最后，从排除效果来看，在庭审中启动的非法证据调查程序中，对于绝大多数案件被告人及其辩护人提出的非法取证的意见，法院最终没有采纳，没有出现因排除非法证据而导致案件最终被判无罪的情况。
第四，律师是非法证据排除规则得以最大限度利用的重要因素。上述统计数据当中有两个反差：首先，从庭审中适用排除非法证据程序所耗费的时间来看，公安机关侦查的案件每个仅为19分钟，相比之下，检察院自侦案件为150多分钟，后者为前者的8倍。其次，同为自侦案件，被告人出事之前所担任的职务级别越高，庭审中非法证据排除耗时越长。一般而言，检察院自侦案件的律师代理率显然要高于公安机关侦查的案件。在有律师代理的情况下，非法证据排除程序可能会得到更为充分的利用，耗费的时间可能要更高。与此类似，一般而言，职务级别越高的被告人越可以获得更好的律师服务，非法证据排除程序也就越可能得到更为充分的利用，耗费的时间可能就要更高一些。因此，可以说，在这一过程中，律师在非法证据排除中的作用得到凸显。
三、何以能够实施？公检法契合的产物
在我国刑事诉讼体制当中，侦查机关、公诉机关和审判机关三者之间承担着不同的诉讼职能，按照“分工负责、互相配合、互相制约”（刑诉法第7条）的基本原则来展开诉讼活动。在我国刑事诉讼活动当中，这三个机关往往因为配合有余却制约不足而备受批评。[9]非法证据排除规则的引入，从某种意义上是要强化公检法机关的互相制约作用，通过非法证据排除规则去强化审判机关对侦查机关、审查起诉机关所办理案件的证据质量的审查。[10]但实际上，非法证据排除规则在审判阶段运行得举步维艰，而在审查起诉阶段却得到更好的运行。这样一种反差就会引发一系列值得思考的问题：一个本来将重心放置于审判阶段的非法证据排除规则在引入我国之后为何在审查起诉阶段得到更为积极的运用？而且，从非法证据排除的效果来看，似乎还运用得更好。是什么在推动审查起诉阶段非法证据排除规则的适用？为了更好地回答这些问题，本部分将利用访谈数据和其它一些实证数据作出一个初步的解释。从某种意义上说，非法证据排除规则之所以在审查起诉阶段得到更好的实施，主要还是因为这一阶段的非法证据排除契合了侦查机关、公诉机关和审判机关三家的基本需求。下文将从分别从公诉机关、审判机关、侦查机关三个主体的不同视角入手，分析它们能够在审查起诉阶段接受非法证据排除的基本原因。
（一）公诉机关：防患于未然
作为公诉机关的检察院是审查起诉阶段非法证据排除规则最为积极的适用者，也是最为有力的推动者。2010年非法证据排除规则确立之后，公诉机关不仅将非法证据排除规则积极落实到部门规范的起草活动之中，而且也将这一规则积极落实到审查起诉的活动之中。这种积极性来源于三个方面：
第一，追求起诉成功的最大化。尽量避免起诉的失败是我国检察官在职业生涯中追求的重要目标，也是许多其他国家中检察官追求的工作目标。[11]在我国检察院考评系统当中，起诉失败并造成无罪判决将会对检察官的工作评价造成严重的不利影响。[12]因此，起诉失败是检察官在工作中尽量要避免的。而非法证据排除规则在审判阶段的引入给检察官带来了一个潜在威胁，即如果重要的定罪证据被视为非法证据而加以排除，就会造成案件事实认定之基础的证据链条的不完整，最终可能导致案件出现无罪判决或者从轻判决。[13]这是公诉人员所不愿意看到的。为了防止此类问题的出现，他们必然要在审查起诉阶段加大对非法证据的审查力度。正如一位基层检察官所说的：
“我们审查起诉阶段也可以排除非法证据，这个还是挺必要的。比如说，在审查起诉阶段，证据表明犯罪嫌疑人本来作案20起，侦查阶段证据做得很完美，结果到了我这个阶段，犯罪嫌疑人突然跟我说公安打他，把他吊起来，让他脚不能着地，然后逼他认罪20起，他实际上只做了其中的10起。这样我就要去调查，调取他的入所体检报告，看他身上是不是真的有伤情。如果有伤情的话，就要让公安解释，这个是不是他们刑讯逼供导致的。如果确实是公安刑讯逼供导致的，那么这个证据就会被排除出去。因为他在我们这个阶段提出来，那么他到庭审阶段更可能提出来，所以我们必须得解决这个问题。万一到法院才提出这个问题，那么就会导致我们的相关证据不能用。”
第二，法律监督的客观义务也会使得公诉人员会对非法证据保持警觉。在我国，公诉人员一方面承担着公诉的义务，在法庭上承担着打击犯罪的使命，但另一方面又是诉讼过程的法律监督者，对于侦查方和审判方的违法行为承担着法律监督的职责。[14]这样一种双重角色定位使得公诉人常常徘徊在一种尴尬的处境之中，陷入一种职业伦理困境当中。不过，法律监督这一客观义务的确也会让公诉人在审查起诉过程当中去审慎审查证据的合法性，这种角色的要求会让其在一定程度上保持对非法证据进行审查的自我意识。[15]
第三，避免在庭审中因为非法证据排除程序的提起而陷入被动地位。按照2010年非法证据排除第5条规定，在开庭审理前或者庭审中，如果被告人及其辩护人提出被告人审前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之前，应当先行当庭调查。非法证据排除的程序审查优先原则由此确立。[16]尽管这一原则在2012年刑事诉讼法修改当中有所弱化，而且在司法实践当中也并未完全得到严格执行，但它的确给公诉人的公诉审查起诉工作带来了影响。[17]许多检察官认为，一旦在庭审一开始便审查非法证据排除问题，那么，检控方会处于非常不利的地位。这对于他们的工作习惯、职业文化等都是一个巨大的颠覆。一位公诉处检察官在访谈中这样表述自己的感受：
“关于在庭审阶段提起排除非法证据申请的问题，我们培训的时候，反复提到北京的一个案子。在我看来，这个案子让我
感觉很不舒服，好像整个审查过程是在讯问公诉人，我觉得这不是很合理。因为我们现在已经有庭前会议这个制度了，像非法证据问题就应该放到庭前会议来解决，而不是在庭审中再来纠结于这个问题，因为这可能会导致整个案件的审判都没办法进行下去了。”
为了避免让自己在庭审一开始便陷于被动，检察官往往会做两方面的工作：一方面，在审查起诉阶段便强化对非法证据的审查，及时对那些可能受到对方提出非法证据异议的证据进行排除，避免在庭审阶段一开始便陷入非法证据排除的调查程序之中。另一方面，很多检察官意识到，即使自己在庭审阶段的非法证据排除做得如何完美，被告方律师依然可能会提起非法证据排除的申请。这种情况下，很多检察官可能会提前做好应对之策，将证明证据合法性的相关证据提前准备好，甚至在审查起诉之前提交给法官，以防在庭审中陷入被动尴尬的境地。[18]在一些复杂的案件当中，如果预计对方会提出非法证据排除的申请，一些检察官甚至会做出几套预案提前进行准备。因此，无论是出于对案件结果的考虑还是出于防止自己在法庭上陷于被动的考量，检察官都有充分的动力去强化对公安取证的合法性的审查，也就更有积极性在审查起诉阶段去适用非法证据排除程序。
（二）侦查机关：退而求其次
对于审查起诉阶段的非法证据排除，公安机关的侦查人员存在着一种矛盾的心理。一方面，由于检察院在审查批捕环节和审查起诉环节中对非法证据排除的强化，他们感受到了前所未有的压力。尤其对于许多基层干警来说，口供在他们执法破案、完成办案任务的过程中发挥着非常核心的作用，但非法证据排除规则及其所带来的执法规范化要求，使得口供的获取变得越来越困难。[19]证据获取上的这些困难在某种程度上进一步加剧了公安机关本来已经存在的职业困境。
但在另一方面，相比于在审判阶段排除非法证据来说，公安侦查人员更能够接受在审查起诉阶段便启动对非法证据的排除。这首先是因为，在审判阶段启动非法证据排除，可能会带来一个后果，即需要侦查人员出庭就取证的合法性接受对方的质询。根据2012年刑事诉讼法第57条规定，在庭审阶段对证据收集合法性的调查过程中，一旦现有的证据材料不能证明证据收集合法性，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。而出庭接受来自辩方的质询，对于很多公安侦查人员来说，都是比较不愿意去面对的。
更为重要的是，就目前司法实践来看，审查起诉阶段的非法证据排除极少会带来案件无罪或不起诉的后果，而对于很多侦查人员来说，只要不出现不起诉或者撤回案件的结果，就不会对他们造成不利的影响。[20]之所以如此，是因为，从案件成功起诉这一目标来说，起诉方和侦查方有着共同的利益指向，他们从某种意义上构成了共同的利益联盟。从检察院的角度来说，其一直对不起诉比例有着严格的控制，许多地方检察院都明确规定不起诉比例不得超过一定的上限。[21]而从检察院内部审查制度设置来看，对不起诉案件的审查要远高于起诉的案件。不起诉的案件要经过上一级领导机关批准、人民监督员评议等多种复杂的办案程序。同时，不起诉案件还是上级领导机关检查、复查案件的重点，有些不起诉案件已经结案多年，还要被调取卷宗审查，这些差别处理方式都在一定程度上制约着基层检察院办案人员使用不起诉的积极性。[22]因此，在使案件不会因为非法证据排除而无法成功起诉方面，侦查人员与审查起诉人员有一种天然的契合关系。正如一位公诉人员对这样一个案件的描述：
“关于非法证据排除问题，在实践中，只要认为证据是客观的，我们一般都不会排除。另一方面，法律要求被告人一方提供线索，但这实际上是比较困难的。除非留下伤痕，否则一般不会认定非法证据。我们曾经碰到过这样一个案件，在侦查阶段，不知犯罪嫌疑人是否是由于受到捆绑等原因，手上开始出现神经萎缩的现象。为了避免出现非法证据被排除的情况，公安机关就请了中医给该犯罪嫌疑人按摩，每天给他喝牛奶来增强营养，让他慢慢好起来。为此公安反复补充侦查，而我们也进行了两次退侦，最后，待犯罪嫌疑人恢复健康，才提起公诉。”
这位公诉人员向我们讲述是比较极端的一种情况，但这的确展现了侦查人员与公诉人员在这一问题上的利益共同体关系。而且，在目前的刑事司法环境下，即便在审查起诉阶段排除掉非法证据，也很少会直接导致案件的撤回或不起诉，这是因为公诉机关依然可以通过多种方式来进行补救。
首先，多份供述的存在使得在非法证据排除之后证据链条并不会受到太大的影响。从案件立案阶段开始到侦查终结，针对同一犯罪嫌疑人往往会形成多份笔录。[23]侦查机关移送审查的证据材料当中往往包含有多份讯问供述的笔录，即便某一份讯问笔录因为无法排除非法取得而被排除出去，依然还有类似内容的供述可以作为替补证据来填补证据链条上的空白。因为目前在我国有关非法证据排除的相关规定当中，即便某一份供述因为属于非法证据而被排除在外，与该供述类似的重复供述也并不在排除之列。[24]这样一种制度空缺客观上减损了非法证据排除的效果，也使得公诉方在排除某一份非法证据之后尚有回旋之余地。
其次，即便被排除的非法证据无法被其它供述所替代，公诉机关依然还可以通过其它证据来加以代替，弥补由于非法证据排除而留下来的空缺。比如，一位西部的刑辩律师曾经向我们描述这样一个案件：
“这个案件还有一个蹊跷之处，在审查起诉阶段，我们发现这个案子可能有刑讯逼供的问题。所以，在看守所会见完当事人后，我们就向主办检察官提出来。主办检察官第二天就到看守所问话去了，问完后向领导作了汇报。汇报完之后，就把证据重新做了安排，重新做了补侦，把几名被告的供述都给排除了，一份都没用。但是，他们采取了一种弥补的方式，用看守所监管民警证人证言的形式把这些供述的内容重述了一遍……后来，在一审判决中，我的当事人还是被判处了无期徒刑。”
这位刑辩律师向我们描述的是另一种补救办法，即通过监管民警或同监所的证人证言等方式来替代被排除出去的非法言词证据。我们看到，在这个案件当中，案件获得成功的起诉并最终定罪。换言之，尽管非法证据被排除，但由于我国证据规则体系缺乏相应的规范，其所要证明的待证事实依然还可以通过其所衍生出来的替代性证据加以证明，从而使得控方的证据体系依然能够得以完整地展现在法庭之上。这无疑在实质上削弱了非法证据排除规则的实施效果。
再次，即便公诉机关自己无法收集替代性证据来填补非法证据排除之后所遗留的空缺，他们还是可以通过退回侦查机关补充侦查的方式来使证据空缺得到尽可能的弥补。根据我国2012年修改的刑事诉讼法第171条规定，人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性做出说明。对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。因此，从理论上说，只要是在提起公诉之前，侦查机关依然还是有机会以补充侦查的方式来完善自己的证据体系。
最后，即便上述方式都归于无效，公安机关也可以选择撤案这种对自己更为有利的方式，而不至于陷入案件被判决无罪的尴尬境地。
综上所言，可以发现，对于侦查机关来说，相比于审判阶段因非法证据排除而导致无罪的巨大风险来说，审查起诉阶段的非法证据排除审查无疑是更能够接受的、代价也更小的一种次优选择。这一阶段的非法证据排除程序对侦查阶段的证据材料进行了有效的把关，当需要排除非法证据的时候，公诉机关又能够给予必要的拾遗补缺的作用，使案件能够最终得以成功地起诉定罪。相比之下，侦查机关更能够接受也更欢迎审查起诉阶段的非法证据排除。
(三)审判机关：缓解压力之道
从法院的角度来看，审查起诉阶段的非法证据排除不但是可以接受的，而且是他们所希望的。在法院法官看来，审查起诉阶段的非法证据排除从某种意义上减轻了法院因为非法证据排除规则所需要承受的压力。这种压力主要来自于以下几个方面：
首先，在审判阶段启动非法证据排除不利于庭审的连续性，大大影响法庭审判的效率。尽管我国目前规定可以在庭前会议时就非法证据排除等问题听取双方的意见，但由于在该程序中存在非法证据排除效力的不确定性等问题，所以对非法证据排除问题的处理往往还是需要置于正式的庭审中。[25]一方面，在庭审阶段处理非法证据排除问题非常耗费庭审时间。正如前文关于A省的统计数据所表明的，在庭审中启动非法证据排除程序的个案平均耗时约71分钟，平均占庭审时间的32.4%。另外一方面，在庭审阶段启动非法证据排除程序容易打乱庭审节奏。尤其2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）第5条规定了非法证据排除程序的前置规则，其要求，一旦辩方提出非法证据排除的申请，就应当当庭先行调查。仅在A省启动程序的25个案件中，就有5件次因为启动非法证据调查程序而导致法庭延期审理。这对于办案数量压力巨大的中国法官来说，显然不是一件希望看到的事情。对于很多法官来说，巨大的案件量和考核任务都迫使他们力求在更短的时间里审判完更多的案件。[26]
其次，从诉审关系来说，庭审阶段的非法证据排除可能导致一些案件不得不做出罪轻甚至无罪判决，在这种情况下，审判法官将会陷入两难的境地。一旦非法证据排除调查程序在庭审阶段启动，非法证据被确认并且排除，那么检控方的证据链条可能被打破，控方提供的证据可能就无法达到证明标准，这时候案件应该如何处理便成为摆在法官面前的一道难题。依照法律规定，当然应该做出无罪判决，但是鉴于前述提及的考核原因，公诉人必然会千方百计地避免无罪判决的产生。而在检察院强大的法律监督权面前，法官在做出无罪判决的时候也就将面临巨大的压力，不得不三思而行。[27]因此，为了避免这样一种两难境地，法官往往希望公诉方在起诉之前能够把证据处理好，使证据链条能够更扎实一些。比如，在全国闻名的杭州张氏叔侄强奸杀人冤案当中，在控方提交的证据当中有一个重要证据，即死者手指头留下的一个第三人的皮肤碎屑。经检验，该碎屑的DNA是一个属于犯罪嫌疑人之外的第三人的DNA。该证据显然与控方所指控的内容存在相互矛盾的地方。为了更好地做出判决，一审杭州中院不得不对这一矛盾做出解释：“因手指为相对开放部位，不排除被害人因身前与他人接触而在手指甲内留下DNA的可能性”。[28]这样一种解释在某种程度上反映出了法官在面对控方矛盾证据时的尴尬处境，也因此，他们必然期望自己尽量免于陷入这样一种处境之中。
最后，从审辩关系来看，刑事辩护律师使许多法官在庭审阶段的非法证据排除当中面临着巨大的压力。按照刑事诉讼法和《排除非法证据规定》的相关规定，辩方是庭审阶段证据排除的启动者和推进者，许多律师在刑事辩护中都通过提出非法证据排除申请来进行证据辩护，这成为刑事辩护律师的基本辩护策略之一。在许多具有社会影响的案件当中，律师越来越积极地将排除非法证据作为其辩护中的重要法律武器。[29]许多律师的重要策略就是抓住侦查、审查起诉和审判阶段的程序瑕疵进行积极抗争，而刑讯逼供无疑是侦查方的一个重要瑕疵。这无疑也从另一个方向给法院和法官带来巨大的压力。
正因为上述压力的存在，许多法院并不愿意在法庭上直面非法证据排除程序。很多法庭不愿意在庭审阶段启动非法证据排除规则的调查程序。依照2012年刑事诉讼法第56条及相关司法解释规定，一旦辩方提出非法证据排除规则的申请并且提供相应的线索或者材料，法官经审查后，对证据收集的合法性存有疑问的，就应当启动调查程序。但在司法实践中，由于调查程序启动的条件（“线索”或“材料”）本身具有一定的含糊性，许多法官更倾向于提高启动调查程序的门槛，从而导致非法证据排除规则调查程序的启动十分困难。[30]
(四)小结：契合的产物
因此，无论对于审查起诉机关、侦查机关还是审判机关来说，相比于审判阶段的非法证据排除，在审查起诉阶段进行非法证据排除都是一种退而求其次的选择。当然，他们之间对于这一阶段的非法证据排除，立场并不完全一致。如果说审查起诉机关基于自身利益最大化的考虑有动力去积极排除非法证据的话，那么侦查机关更多地是作为最不坏的选择来对其加以接受，而审判机关则以一种间接的方式，有意无意地期待在庭前特别是在审查起诉阶段之前解决非法证据的审查问题。从这个角度，我们可以理解，在制度设计上，本应贯穿于从侦查到审查起诉再到审判的一体化非法证据排除制度，在实际运行的过程当中，为何在审查起诉阶段会比在审判阶段得到更多的激活应用，运行得也更为顺畅。在立法层面上，公安机关、法院和检察院都有非法证据的权力，也有非法证据排除的义务并且也设置了相对可行的非法证据排除规则程序。但非法证据排除在侦查、审查起诉和审判三个阶段的运行实践却效果迥异：在审查起诉阶段，非法证据排除程序得到更为频繁的应用，而在本应是非法证据排除主战场的法院审判阶段却相对沉寂得多。
这样一个基本格局的形成，可以说是非法证据排除规则体系这样一个新制度在我国特殊的刑事司法体制场域之下运行的一种必然结果。一方面，由于传统侦查中心主义构造的影响以及检察院法律监督权的客观存在，我国法院在刑事司法体系当中处于相对弱势地位。[31]如前所述，这样一种结构性地位决定了法院在非法证据排除规则的激活和应用方面必然不甚积极。尤其是当非法证据的排除可能使法院骑虎难下的时候，其更是避之而唯恐不及。而另一方面，由于检察院和公安机关考评体系中对无罪判决和不起诉的严厉惩罚，同时也由于在审查起诉阶段还可以通过多种方式来进行补救以避免这样一种惩罚的发生，检察院公诉机关在审查起诉的过程中必然会强化对非法证据的审查，公安机关也相对能够接受这样一种审查甚至排除。这样就可以发现，我国所建立起来的从侦查到审判的一体系非法证据排除规则进入到我国独特的刑事司法体制当中之后并不会出现在侦查、审查起诉和审判阶段平均用力的效果，而是“嵌入”在这一独特的司法体制当中，以一种奇特的形式在发挥着影响。刑事司法体制的这种“吸附”效果恰恰是许多刑事法律程序改革之所以走样甚至失灵的根本原因。[32]
四、证据把关：一种柔性的非法证据排除功效
在上文所述的基本格局下，审查起诉阶段非法证据排除规则所发挥的功能也就同英美国家意义上的证据排除完全不同，而更多地是发挥证据把关的功效。而对于审查起诉机关来说，非法证据排除规则的一项重要职能便是作为证据把关的规范手段。
(一)证据把关与证据排除的区别
所谓的证据把关，是指警察、检察官等审前诉讼活动主体通过对用于证明案件的证据的关联性、合法性、真实性等的综合判断，进行审查控制，从而实现对案件事实质量保障目的的活动。从表面上看，证据把关与证据排除似乎并没有显著区别。从行为内容来看，都是对证据的关联性、合法性、真实性进行审查；从行为结果来看，被审查的证据都有可能被弃而不用，从而产生证据被“排除”的结果。正是因为如此，在我国的法学界与实务界都将审前的非法证据排除视之为与审判期间的非法证据排除并无区别的一种证据排除行为。公安机关、检察机关和法院都是非法证据排除的合法主体，侦查、审查起诉和审判阶段都是非法证据排除规则适用的程序阶段。但如果将这种审查判断证据的活动放置于我国的刑事司法系统的具体情境之中，就会发现庭前由侦查机关和审查起诉机关所主导的这种对证据的审查判断活动其实与真正意义上的证据排除存在深刻的区别。为此，有必要以审查起诉阶段的非法证据排除活动为例，将审查起诉阶段的非法证据排除活动与域外传统的非法证据排除活动之间进行对比。
首先，从行为主体角色定位来看，传统上非法证据排除的主体通常仅仅限于法官。无论在英美法系还是在大陆法系，非法证据排除的主体往往都只有法官而很少是检察官和警察。这主要是因为在整体的诉讼构造当中，与警察和检察官相比，法官被设定在一种相对超然的地位，能够更为平等地面对控辩双方。[33]因为这样一种超然地位，排除非法证据所带来的包括败诉在内的一系列后果和法官的角色定位之间不会存在利害冲突关系，因此，法官在非法证据排除过程中就不会顾虑重重。也就是说，之所以将排除非法证据的权力赋予给法官，恰恰是因为法官所处的制度角色能够更彻底地贯彻非法证据排除规则，更好地实现该制度设计的初衷。与法官相比，警察和检察官在刑事诉讼构造当中更多地扮演了追诉方的角色，与非法证据排除带来的后果有着千丝万缕的利益相关，很难做到像法官那样相对超然。我国审查起诉阶段的非法证据排除权力主体恰恰是检察官，而且是负责公诉的检察官。尽管我国的检察官在定位上常常强调检察官的客观义务，而不是仅仅局限于公诉人的角色。[34]但是如前所述，在司法实践当中，由于考评机制等一系列制度约束，检察官常常会将胜诉作为职业的第一追求。[35]在这样一种追求下，检察官常常会不由自主地和侦查人员站在同一立场上。一位知名律师曾经批评过这样一种行为：
“某些情况下，公诉人的审查起诉并不是对程序违法的证据进行排除，而是帮助侦查机关掩盖、弥补证据的重大漏洞，坐实犯罪证据，防范辩护人盯着不放。其实，公诉人应当以自己的专业知识，主动排除非法证据，不应为侦查机关的违法行为背书。”
虽然这样一种表达是比较极端的，但它的确反映出检察官在审查起诉阶段进行非法证据排除时所存在的内在的角色冲突问题。在刑事诉讼中，检察机关公诉部门兼具追诉和侦查监督、审判监督等多重角色，其既是控方，又是监督者。从追诉职能来看，检察官与侦查机关有共同的追诉犯罪的目的，但其侦查监督、审判监督职能又要求其超越控辩双方的立场追求公平正义。[36]这种多重角色与法官的相对中立地位存在着重要的差别。角色的内在冲突使得检察官也许会为了追求追诉的主动性而去积极排除非法证据，但同时也会为了追求胜诉去积极寻求替代性证据以弥补非法证据排除之后遗留下来的证据链空缺。
其次，从程序保障状况来看，传统意义上的非法证据排除一般发生在审前会议或者庭审过程当中，通过将证据排除过程隔离于陪审团，或者通过相对独立的证据排除程序，来保障不可采的证据能够真正被排除在事实认定者的视域之外。[37]通过这些程序设置使得那些被认定为不可采的证据被驱逐出事实认定者的视域之外，不会再以其它变相形式出现。因此，非法证据排除的要旨在于使证据真正被排除在外，让事实认定者在对证据进行最终考量的时候，将这一非法证据排除在其视域或脑海之外，从而使其对案件事实认定的心证过程尽量不受这些非法证据的影响。[38]因此，可以说传统意义上的非法证据排除是一种相对彻底的证据排除，有一系列配套的程序设置来保障其排除效果。而因为程序运行环境的差异，我国审查起诉阶段的非法证据排除还无法达到这些完全排除效果。正如前一部分所论证的，审查起诉阶段的非法证据在被排除之后，往往并不会就此被彻底隔离在法律程序之外，其依然还可以通过补充侦查等程序手段和替代性证据等证据形式来填补非法证据排除之后所遗留下的证据链空缺，这就使得这一阶段的非法证据排除无法从根本上实现将信息隔离在事实认定者之外的实质效果。甚至在一些极端的情况下，事实认定者看到的是被“包装”之后的证据信息，从而产生错误的事实认定效果。
再次，从行为目的来看，两者存在很大差异。无论从大陆法系还是从英美法系来看，非法证据的“排除”主要建立在以下三种理论之上：其一是震慑警察理论。这种理论认为，震慑警察是非法证据排除规则在美国得以确立的首要目的。这种理论建立在这样一个假设的基础之上，即如果非法搜集的证据没有被采纳，则在搜查和扣押案件中的警察的不合法行为将会被制止或者削减到最少。[39]其二是保障司法的纯洁性理论。这样一种理论认为，在法治国家里，司法应该是纯洁正直的，法院只有遵守了刑事诉讼法所确立的规则，才可以判决被告人有罪。[40]而在美国，如果法官采纳了这些通过违反宪法规定的行为而获得的证据，那么，法官则扮演了“一种共犯的角色”。[41]这就意味着法院不能使用这些因为非法行为而“被污染”的证据，否则司法的纯洁性也会受到玷污。其三是保障公民的宪法性基本权利。这种理论认为，公民的人身权、财产权、隐私权等是由宪法加以保障的基本权利。如果采纳通过侵害这些权利的手段而获取的证据，其本身就意味着对警察侵害行为的鼓励或默许，其结果是对这些权利的进一步伤害。只有将这些通过侵害公民基本权利所获得的证据排除在外，才能更好地保障公民的宪法基本权利。而我国审查起诉阶段的非法证据排除，其首要的目的显然不是震慑警察。震慑警察理论的基础在于，如果非法取得的证据被排除出去，警察在收集证据过程中就会放弃采用非法方法收集证据的努力，从而达到震慑警察非法取证的冲动。但正如前面所论证的，审查起诉阶段的非法证据排除尽管一定程度上也能达到震慑的效果，但由于我国目前司法体制的限制，这种震慑效果会被限定在一定的范围内。甚至在某些情况下，审查起诉阶段的非法证据排除非但不是震慑警察，反而更多地是给警察的证据补救提供机会和缓冲的余地。从我国目前的司法实践来看，审查起诉阶段非法证据排除的最大动力显然也不是维护司法的纯洁性，而是追求起诉的顺利进行，及时发现错误，避免在庭审过程中陷入被动甚至导致无罪判决的产生。这是在我国司法体制约束下，检察机关和检察人员在审查起诉阶段的一种理性的、实用主义的追求。因此，审查起诉阶段的非法证据排除有时候并不能带来对公民基本权利的保障，反而可能是一种更大的伤害。因为，这一活动有着证据排除之名，却无证据排除之实，给辩护方带来一定的迷惑性。
最后，从行为的效果来看，基于前述的主体和程序上的双重保障，传统意义上的非法证据排除将导致非法证据真正被排除在事实认定者的视野之外，使被排除的证据无法影响事实认定者的心证过程，从而真正实现非法证据排除的效果。而审查起诉阶段的非法证据排除更多地还是着眼于案件证据质量的把控，使得案件起诉的质量得到保障。在对证据审查的过程中，有问题的非法证据即便在被剔除出去之后，也还可以通过前述的各种渠道来进行弥补或替代。这就使得审查起诉阶段的非法证据排除活动无法真正彻底实现将非法证据排除出诉讼过程的效果。
(二)理性看待证据把关的作用
将审查起诉阶段的非法证据排除看成是一种证据把关而非证据排除的作用，其目的并非是要贬低我国的非法证据排除规则，认为其完全被架空，从而将其看得一无是处。这样一种悲观主义论调在非法证据排除规则确立5年之后的今天仍然盛行，尤其在律师界当中。当然，本文也并非要对非法证据排除规则做一种过于乐观的判断，认为其在根本上拯救了我国刑事司法。如果审查起诉阶段的非法证据排除确实更多地发挥了一种证据把关的作用，那么，如何看待这样一种证据把关作用，便是本文需要回答的问题。
一方面，要肯定审查起诉阶段的非法证据排除所发挥的证据把关作用。首先，从职业角色的定位来看，证据把关本来就是检察机关本身应该承担的一项职责。根据我国刑事诉讼法第168条规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明：（一）犯罪事实、情节是否清楚、证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确……（五）侦查活动是否合法。从这一条文来看，对证据的确实充分与否以及侦查活动合法性的审查本就是检察机关在审查起诉中的重点。从起诉成功的期望出发，检察机关对非法证据进行严格审查甚至排除也是其应然职责。其次，在我国目前的司法体制未作根本性变动的情况下，法院对公安的侦查工作并无直接的制约机制，公安的侦查行为并不需要受到法院的司法审查。[42]在这样一种整体格局之下，法院通过非法证据排除无法直接达到震慑警察非法取证行为的效果。法院的非法证据排除是需要通过检察院的严格把关来间接起到震慑警察的效果的。相反，由于检察院对公安机关具有一定的制约作用，检察院对非法证据的严格审查会对公安机关的侦查行为产生影响。最后，尽管这种震慑效果因为前述原因受到很大的削弱和制约，审查起诉阶段的这种证据把关对于公安机关的侦查行为事实上还是具有一定的震慑效果的。因为一旦证据在审查起诉阶段被排除，即便可以再补充侦查，很多案件也可能因为时过境迁而导致无法再获得替代性证据以填补证据排除之后遗留下的漏洞。一旦发生这样的情况，一些案件可能会因为证据不足做出不起诉，从而给公安机关带来一定的负面影响。
但另一方面也应该看到，审查起诉阶段的这种证据把关作用与传统的非法证据排除规则相比，具有很大的局限性。首先，由于这一阶段的非法证据排除之后依然还可以通过多种方式来进行填补证据空缺，因此，其对于警察的震慑作用受到很大的削弱。其次，将这种证据把关等同于非法证据排除有很多时候会给辩护律师造成一定的混乱。正如前面那个经验不足的律师的行为所展示的，律师在这一阶段提出非法证据排除非但没有更好地维护自己委托人的权力，反倒让控方意识到自己一方的证据问题，并尽快给予填补。因此，一位执业超过20年的律师这样谈到：
“审查起诉阶段，我一般不主张提起非法证据排除。主要是两个原因，第一，这个阶段是单纯的我说你听的形式，没有形成一个诉讼的形式，你提出来也就只是作为辩护意见提出来，以什么形式处理，会有什么后果，都不是很明确。第二，我们这个阶段提出来，检控方证据还没固定，他们可以通过退补或补正的形式来进行补充。这时候提出非法证据排除，无疑是提醒他们手里的证据有问题。”
正如这位律师所说的，许多有经验的律师对于审查起诉阶段的非法证据排除其实保持着一种相当审慎的态度，这在某种意义上恰恰是审查起诉阶段证据把关作用局限性的体现。而且，如前所展示的，在某些极端情况下，甚至会鼓励审查起诉机关与侦查机关人员进行联合“包装”甚至“制造”证据来填补证据链条空缺。这样非但无法实现非法证据排除规则设立时的初衷，即保障被告人人权，规范警察的执法行为，反而会使法官看到被进一步加工过的证据，导致其在做出裁判时很容易被误导。
五、结语
本文主要从实证的角度对审查起诉阶段的非法证据排除状况进行了分析，揭示出审查起诉阶段非法证据排除规则所发挥的更多的是一种证据把关而非真正的证据排除功能，并且探究了该功能变化的背后根源，即在于我国独特的司法体制环境与司法主体角色定位。这样的结论或许有些令人沮丧，因为它揭示了我们目前所确立的从侦查到审查起诉再到审判的一体化的非法证据排除规范体制在司法实践的运行当中依然要受到既有刑事司法体制的深刻影响。立法者所期待的非法证据排除规则一旦在这样一个司法体制之下运行，便很容易被改变甚至是架空，从而使非法证据排除规则既有功能悄悄地改变。正如信息经济学的一个基本原理所揭示的，任何一种制度安排或政策只有在满足个人的“激励相容约束”（incentive compatibility）时，才是可行的。[43]这种激励相容约束原理说的就是，在制度制定的过程中，一定要将制度受动者可能发生的反应考虑在内，并且做出相应的制度应对和调整准备，只有这样，才能使制度的实施不被架空。因此，我国非法证据排除制度的实施若要摆脱目前的窘境，也需要对作为制度运行者的法官、检察官、律师、警察等司法主体所可能产生的反应进行相应的激励相容约束。
事实上，对于非法证据排除规则实施效果的判断，本文更多地还是抱持温和的肯定立场，正如前文的A省实证数据和访谈资料所揭示的，非法证据排除规则在审查起诉阶段的适用对于侦查机关的执法行为确实起到了一定的震慑作用。只是这种震慑作用可能会被消解和削弱，而且更多地以一种间接的、缓慢的、渐进的形式来发生。这种相对微弱的作用其实恰恰是非法证据排除制度发生作用的微妙方式，也许它没有像我们期待中那样强劲有力，但却稳定而又富有韧性。以改革我国传统司法体制为目标的司法改革运动正在轰轰烈烈地展开，以审判为中心的刑事司法体制改革目标也得以明确。在这样一个宏大背景下，一旦传统刑事司法体制发生松动，法官司法裁判的主体性真正得以养成，那么，非法证据排除规则这种微弱的作用方式或许能够迎来更为宽松的运行环境并且成为推动刑事司法体制良性运行的重要力量。
［责任编辑：郑怀宇］
【注释】 基金项目：国家社科基金青年项目“证据排除规则的运行机制研究”（11CFX056）；2014年高等学校全国优秀博士学位论文作者专项资金资助项目“司法证明过程的机理与规制”（201406）
作者简介：吴洪淇（1982-），男，福建安溪人，“2011计划”·司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学教育部重点实验室副教授，法学博士。
[1] 与此相配套，《人民检察院刑事诉讼规则》与《公安机关办理刑事案件程序规定》都规定了详细的非法证据排除程序。美国刑事诉讼中，非法证据排除问题主要放在庭前动议阶段来解决，证据排除程序规定主要也是针对庭前阶段而设计的。参见[美]伟恩·拉费弗等：《刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第581页。在英国，辩护方就非法证据提出排除申请只能等到法庭审判开始之后。关于英国的非法证据排除程序，参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第48页。有关非法证据排除听证程序的一个范例，参见《不得强迫自证其罪与非法证据排除国际研讨会会议资料》（福州会议），第41-49页。
[2] 目前在审判阶段成功排除非法证据的案例有宁波章国锡案一审和佛山的程镇捷案。关于宁波章国锡案，参见祝优优、陈佳玮：《难以摘除的“毒树之果”》，《法治周末》2012年7月25日，第11版；关于程镇捷案，参见赵丽：《排除非法证据后被告人获无罪判决》， http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2011-10/14/content_3041277.htm?node=5955，2016年3月20日访问。当然从全国范围来看，成功排除非法证据的案例肯定不只限于这两例，但从笔者在福建和重庆等地调研的情况来看，总体上的确不乐观。另参见郭松：《非法证据为何难以有效排除——兼及中国非法证据排除的未来》，《法学论坛》2012年第4期。
[3] 对审查逮捕阶段检察院非法证据排除权能所进行的理论批判，参见林喜芬：《论我国审查逮捕阶段的非法证据排除问题——基于刑诉法修订和实践语境的分析》，《当代法学》2013年第6期。尽管其分析主要针对审查逮捕阶段的非法证据排除权，但其质疑该权力的理由同样可以适用于审查起诉阶段的非法证据排除问题。
[4] 在省级层面上，如河南省法院、检察院、公安厅和司法厅2013年联合出台了《关于办理刑事案件排除非法证据的实施细则》，2014年贵州省检察院专门出台了《关于审查起诉排除非法证据指导意见》。在区县一级，如泉州市丰泽区检察院出台的《泉州市丰泽区人民检察院公诉阶段非法证据排除规则的暂行规定（试行）》，赣州市章贡区检察院制定了《非法证据排除程序规定》。
[5] 关于刑事诉讼程序的失灵问题，参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版。
[6] 2011年，时任最高人民法院副院长的张军大法官坦承非法证据排除规则“没有严格执行”。顾永忠、陈瑞华等专家也呼吁律师应该努力激活这样一个规则。相关采访参见孙莹：《专家：非法证据排除规则在司法实践中没严格执行》， http://www.legalinfo.gov.cn/pfkt/content/2011-01/11/content_2435037.htm?node=7908，2016年3月26日访问。
[7] 本文中A省及其它地区的一些统计数据，除特别标明之外，均来自相关部门的统计。笔者对整理与提供该数据的检察系统同志表示感谢，但基于研究伦理，本文对相关的地名均作了匿名处理。
[8] 卞建林教授带领的团队在湖南省某地级市检察系统调研过程中也发现，2013年至2015年，全市两级院在审查起诉过程中启动非法证据排除调查程序16次，废除非法证据4件次，因非法证据排除导致侦查机关移送的部分案件事实在起诉时未认定的案件1次。审查起诉与法院审理阶段没有因排除非法证据而导致全案事实不能认定的案例。2013年以来，全市两级院一审案件庭审过程中辩护人和被告人提出非法证据排除并明确提出线索的86件，均没有被采纳。参见《湖南省检察机关新刑诉法实施调研报告》，未刊稿。
[9] 参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第210-218页。
[10] 最高人民法院副院长沈德咏大法官在最近的一篇文章中谈到：“对公检法三机关而言，加强配合是必要的，这有利于形成工作合力、发挥制度优势提高刑事诉讼的整体质量和水平，但更重要的还是要加强制约，只讲配合、不讲制约，不符合刑事诉讼法的立法精神，任何无原则的牵就、照顾都可能酿成大错，造成不可避免的损失，必须坚决杜绝。”参见沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，《人民法院报》2013年5月6日，第2版。
[11] 戴维·约翰逊：《日本和美国的检察官文化》，载[意]戴维·奈尔肯编：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版。
[12] 张保生、张晃榕：《关于检察业务考评机制的思考》，《中国刑事法杂志》2014年第8期。许多省份的检察院将无罪判决作为考评扣分的重中之重。比如，在上海，案件起诉之后如果判决无罪，承办人员将被扣30分，在宁夏，则会被扣10分，重庆市扣20分。
[13] 如前述宁波章国锡案一审结果是从轻判决，佛山程镇捷案则是无罪判决。一位检察官这样写道：“面对犯罪嫌疑人、被告人及辩护人对于适用非法证据排除规则的强烈欲望，法律为公诉机关列举的取证合法性证明手段显得力不从心，稍有不慎，即可造成指控失败”。参见李光林：《非法证据排除规则之公诉人应对策略》，载彭东主编：《刑事司法指南》（总第55集），法律出版社2013年版。
[14] 参见龙宗智：《检察官客观义务论》，法律出版社2014年版，第118页。
[15] 参见李光林：《非法证据排除规则之公诉人应对策略》，载彭东主编：《刑事司法指南》（总第55集），法律出版社2013年版。
[16] 参见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第94页。
[17] 参见注[15]。
[18] 在笔者的访谈中，一些法官反映，许多检察官在自侦案件提起公诉的时候就会将侦查讯问的同步录音录像随案移送，以便法官先行审查。
[19] 一个实证调研，参见于龙刚：《派出所民警执法面临口供难题》，《南风窗》2015年第9期。
[20] 李赞、张凤军：《不起诉案件的实证研究》，《国家检察官学院学报》2007年第5期。
[21] 尽管2007年最高检已经明确要求不能人为控制不起诉率，但事实上在许多地方不起诉率都还依然发挥着作用，一些地方以案件数量的方式来变形控制不起诉比例，以至于中央政法委在2015年再次强调要取消起诉率等指标。陈菲、邹伟:《中央政法委坚决取消有罪判决率等考核指标》，《新华每日电讯》2015年1月22日，第2版。
[22] 张贵才：《控制不起诉率的做法应当废止》，《民主与法制时报》2007年11月12日，第A15版。
[23] 一个相关实证研究，参见左卫民：《刑事诉讼的中国图景》，生活·读书·新知三联书店2008年版，第108页。
[24] 戴长林：《非法证据排除规则司法适用疑难问题研究》，《人民司法》2013年第9期。
[25] 目前对于庭前会议对非法证据排除的处理还存在一些模糊之处，比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第184条规定，召开庭前会议，审判人员主要是向控辩双方了解情况，听取意见，至于后续的处理则语焉不详。参见莫湘益：《庭前会议：从法理到实证的考察》，《法学研究》2014年第3期。
[26] 案件审判工作量的要求对于基层法院法官的压力尤甚，尤其在一些发达地区。考核的压力主要是结案率（或均衡结案率）的压力，许多法院甚至用红色、黄色、绿色等不同字体来提醒法官们手头案件的审限状况。
[27] 陈瑞华：《法院为什么不敢做无罪判决？》，《凤凰周刊》2015年第9期。在一些极端个案当中，一些法院或法官甚至在无罪判决之后便受到纪委或检察院的调查。参见李蒙：《法官邢威为何被纪检审查十四年？》，《民主与法制》2015年第26期。
[28] 关于张氏叔侄冤案，参见董碧水：《冤案是这样酿成的》，《中国青年报》2013年4月3日，第7版。
[29] 有关相关的律师的策略，参见叶竹盛：《死磕派律师》，《南风窗》2013年第18期；杨学林：《论死磕派律师》，http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/article_20140411104224.html，2015年9月20日访问。
[30] 参见杜豫苏：《非法证据排除审理程序的困境与完善》，《法律科学》2013年第6期。
[31] 参见陈瑞华：《刑事证据法的理论问题》，法律出版社2015年版，第308页。
[32] 关于程序失灵的分析，参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第295-331页。
[33] 关于法官的角色定位，参见[美]赫伯特·帕克：《刑事诉讼的两种模式》，梁根林译，载虞平、郭志媛编译：《争鸣与思辨：刑事诉讼模式经典论文选译》，北京大学出版社2013年版，第3-50页。
[34] 参见注[14]。
[35] 在对日本235名检察官的一个实证调查当中发现，达到97.9%的检察官选择将做出正确起诉决定作为其工作目标，而80.8%的人选择与警察保持良好关系。参见[意]戴维·奈尔肯编：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，第243页。
[36] 参见陈光中主编：《非法证据排除规则实施问题研究》，北京大学出版社2014年版，第242页。
[37] 参见[美]米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军译，中国政法大学出版社2003年版，第64页。
[38] 参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、翁小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第188页。
[39] 参见[美]罗纳尔多·V·戴尔卡门：《美国刑事诉讼：法律与实践》，张鸿巍等译，莫洪宪审校，武汉大学出版社2006年版，第108页。
[40] 参见注[38]，第194-195页。
[41] Elkins v.United States,364 U.S.at 233.一个详细的论证，参见[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈尔克斯：《美国刑事诉讼法精解》（第一卷），吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第376-377页。
[42] 参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第261页。
[43] 参见张维迎：《产权、政府与信誉》，生活·读书·新知三联书店2001年版，第34-35页。