同步录音录像制度的现实困境与解决路径

安徽金亚太律师事务所   李凯

一、同步录音录像制度的现实困境

有关录音录像制度的理论探讨和实践探索早已有之。最高人民检察院在2005 年提出了三步走计划，以逐步推进自侦案件同步录音录像制度的实施。此后还有部分法律法规也对讯问录音录像制度进行了规定，除立法已经对录音录像进行了规定之外，在司法实践中有关部门也对录音录像的具体适用进行了积极探索，进行了大量试点。虽然同步录音录像在具体的司法实践探索中取得了一定的作用，但是在新刑诉法颁布实施之前，录音录像制度并没有在全国范围内得到推广。即使在检察机关内部对于职务犯罪的侦查已经有了全程同步录音录像的规定，但依然存在较多的问题，对于该制度功能的充分发挥产生了较大负面影响。录音录像制度在司法具体运作过程中所产生的问题，已有较多学者已经进行了详细归纳。本文主要阐释目前录音录像制度存在的而又鲜有涉及的内容。

1、同步录音录像证据不移送，双方难以进行有效质证。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护人的帮助，辩护人可以就控诉方所获取的证据和查明的案件事实进行质证。然而，其进行有效质证的前提是辩方能够明确知晓该证据的存在，据此新刑诉法第38条规定了辩护方的阅卷权，第172条规定了检察院起诉的全案移送制度。这些规定就是为了保障辩护方能够对控方所掌握的事实和证据有所了解，并为质证做充足准备。然而，在实践中，由于对侦查人员讯问录音录像的证据种类定位问题没有明确界定，侦查秘密、讯问技巧的不方便透露、根本没有录音录像等等原因，致使实践中出现不移送录音录像证据的情形。这意味着辩方和法庭根本无从知晓该证据，从而根本无法对其从保障被告人权益的角度进行有效质证，影响该制度功能的充分发挥。

2、选择性同步录音录像。根据一般理解，所谓选择性的同步录音录像是指侦查讯问人员在对犯罪嫌疑人进行讯问的时候，不是连续同步的进行录音或者录像，而是对于自身有利的予以录音录像，而对自己不利的，尤其是对于实施了不正当手段进行讯问的，则不予录音录像。然而，我们对于另外一种选择性录音录像，或者说是广义上的录音录像却有必要给予更多的关注。同步录音录像只能说明在录音录像的讯问当时，不存在违法问题，但是对供述前有没有发生违法情况、犯罪嫌疑人有没有受到精神强制乃至刑讯逼供、讯问是不是犯罪嫌疑人在意志自由情况下的自行表达等问题，讯问的音像资料却无法予以证明。对于在讯问前，就及早使用不当手段“说服”或“制服”了犯罪嫌疑人，制造了“合法”假象，录音录像则无能为力。也即，对于侦查人员在录音录像之前就实施了不合法行为的情形，录音录像根本无法起到应有的作用，而这实际上也应当作为选择性录音录像的一种。该选择性录音录像在实践中可能更隐蔽，更难证明，因为在一定程度上，录音录像成为其讯问行为合法性的有力证明。

3、录音录像的中止和移送法院程序不明确。在刑事诉讼中，录音录像的程序不明确也是一直困扰司法实践的一项难题，包括录音录像的录制、中止、保存、提交等等，这些都将直接影响录音录像证据的证据能力和证明力问题，从而最终将对侦查人员讯问行为的合法性认定产生影响。对于录音录像的录制程序、保存程序和提交等内容，众多学者都进行了研究。但是，对于录音录像的中止程序以及录音录像证据的移送法院程序等却没有多加探讨，在实践中也缺乏相应的规定，侦查人员操作起来也比较随意。笔者认为，录音录像的中止程序是防止选择性录音录像的重要手段，而移送法院程序是帮助辩方对其进行有效质证和对讯问行为的合法性进行证明的必备条件。因此，录音录像的中止和移送法院程序的缺失也必将影响该制度的实际运行。

4、拒绝录音录像的后果不明确。实际上，录音录像除能够有效保障犯罪嫌疑人免受侦查人员的不法讯问的同时，录音录像也能防止犯罪嫌疑人、被告人随意翻供，无理指控侦查人员采取了刑讯逼供行为。此外，传统侦查人员采取手录的方式记录犯罪嫌疑人的供述，一来有可能导致讯问过程缓慢，无法趁胜追击；二来也有可能遗漏相应的信息，为辩护方就讯问笔录的证据能力和证明力在法庭上提出异议提供机会，而录音录像能够有效解决该问题。但是，就目前司法实践情况来看，在讯问过程中处于弱势地位的往往是犯罪嫌疑人，其更多可能遭受来自讯问人员的不法行为，也可能最终由于被迫提供与讯问人员预期一样的口供而获得有罪判决，造成冤假错案。据此，就目前情形，录音录像的作用更多是从维护犯罪嫌疑人、被告人角度来考量的。然而，虽然新刑诉法明确规定了应当录音录像，却没有规定不录音录像的后果如何。也即，侦查人员是否会因为没有进行录音录像而遭致不利益并不明确，这难免会纵容一些故意的非法行为的存在，而架空录音录像制度。

二、同步录音录像制度困境的成因分析

(一) 同步录音录像资料的诉讼地位和证明效力不明

在刑事诉讼中，虽然新刑诉法明确规定侦查人员对于特定案件需要进行录音录像，但是录音录像资料的诉讼地位却没有明确，即录音录像属于何种证据，是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解还是属于视听资料，亦或是属于证人证言、电子数据。对此，新刑诉法没有明确，在理论和实务界也没有统一的定论。如果讯问录音录像资料属于新刑诉法中的一种证据，根据规定，其在诉讼中应当与其他证据一样需要随案件全案移送，并在庭审中接受控辩双方的质证。如果其不属于新刑诉法规定的证据种类，其则无需被移送，也无需接受控辩双方的质询。据此，在录音录像资料的诉讼地位不明的情形下，则势必会造成诉讼中有关部门操作不一致的情形，当事人对于提取录音录像、就录音录像的证据能力和证明力等问题难以形成有效异议。

(二) 违法同步录音录像规定的后果不明确

任何一项制度的有效运行，尤其是录音录像制度的运行目前更多的是保障犯罪嫌疑人免受侦查人员的不法行为的侵害，都需要相应的措施予以保障，尤其是对于国家公权力机关不作为的情形下，应当对有关人员和机关采取相应的制裁性措施，以剥夺其获取的非法诉讼利益。但是，在录音录像制度中，新刑诉法仅仅是规定了侦查人员在特定情形下应当录音录像，但是对于应当录音录像而不录音录像的情形，刑诉法却没有规定相应的制裁性措施。也即，即使对于犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑、死刑的案件，如果侦查人员没有进行录音录像也依然不会遭受到任何的不利益。笔者认为，这种只有相应的规定，而没有配套的制裁措施的制度的运行必然会受到阻碍。

(三) 同步录音录像制度中的权利保护缺位

所谓录音录像制度中权利保护缺位，是指在该制度中，法律法规对于辩护方权利的保障存在一定的缺陷。我国侦查行为具有一定的行政化色彩，虽然新刑诉法改善了犯罪嫌疑人的权利保障，但是犯罪嫌疑人与侦查机关之间的能力依然存在较大差距。新刑诉法明确规定，对于犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑、死刑的案件应当录音录像，而对于其他案件可以予以录音录像。这实际上是赋予了侦查人员绝对的决定权，而辩护方没有录音录像的选择权、异议权和拒绝权。也即，如果辩护方认为侦查人员对于应当录音录像而没有录音录像，或者录音录像违法，或者其不希望录音录像的，缺乏救济性权利，造成双方诉讼明显的不平衡。这也是造成录音录像制度无法充分发挥其应有功能，运行受阻的原因之一。

(四) 同步录音录像制度运行的配套措施缺失

任何一项制度都需要有相应的措施与之相配套方能产生相应的效果。录音录像制度虽然在理论界已经探讨的较多，在部分地区，尤其是在检察院系统内部已经在尝试运用该制度，但其作为刑诉法明确规定的制度，在立法和司法层面必然需要其他措施与之配套。但在新刑诉法中，以及已经在运行的司法实践中，都没有形成完善的配套体系，包括讯问人员和录音录像人员分离制度，录音录像的保存、移送等制度，适用录音录像的具体案件范围，完全的非法证据排除制度，不法行为( 如刑讯逼供等) 的证明责任倒置制度等等。这些制度的缺位必然会最终影响录音录像制度的效果，这也是造成目前录音录像制度功能阻碍的重要原因。

当然，造成上述现象的原因包括但不限于上述几项内容，除此之外还包括现有司法资源的欠缺和分配不均、技术侦查手段及侦查水平的限制、侦查机关的绩效考核指标、证据瑕疵可能被方大、讯问策略可能泄露等等。但限于篇幅和其他文章对该些原因已经分析较为完善，故不再对其予以阐述。

三、同步录音录像制度的域外经验

域外有关该问题的研究起步最早的为英国，并且其也非常完备，故本文主要对英国录音录像制度的内容予以借鉴。英国对于是否应当设立侦查讯问录音录像制度在其实践中最初遭受到诉讼各方的反对，但是经过一定时期的试验和侦查人员、检察人员、法官观念的转变，录音录像制度逐渐成为实践中广受欢迎的一项制度。

录音录像不仅能够形成对辩护方权利的有效保障，而且还能形成对侦查人员自身侦查行为合法性的有效证明。在录音录像立法中，英国经过长达20余年的论争和反复试验，最终于1988年通过了《警察与刑事证据法守则E》，即《会见嫌疑人录音操作守则》，正式从立法上确立了讯问录音制度，只要是警察对犯罪嫌疑人进行讯问就得进行录音，讯问地点并不局限于警局。2002年，英国又通过了《警察与刑事证据法守则F》，即《会见嫌疑人有声录像操作守则》，确立了讯问录像制度。两大守则对于录音录像的案件范围予以了明确规定。在《守则E》中，其明确规定，在原则上如果嫌疑人的行为时可诉之罪，侦查讯问人员就应当予以录音。当然，这只是原则上的规定。对于可诉之罪的行为，如果是符合以下三项情形之一的，侦查人员可以不进行录音录像: (1)犯罪行为涉嫌国家秘密，或者该行为是恐怖主义犯罪案件；(2)在较短时间内如果不具备录音设备或者虽然有录音设备，但该设备存在故障，并在短时间内无法消除该故障的；(3)犯罪嫌疑人明确表示不会就侦查人员未录音的行为进行起诉的。另外，在《守则F》中，也对录像的案件范围予以了明确规定，其总体分为两部分，一部分是一定要进行录像的，一部分是可以不进行录像的例外规定。前者包括三种情形: (1) 犯罪嫌疑人或者其代理人、辩护人要求进行录像的；(2)如果被讯问人为聋哑人或者语言表达有障碍的人；(3)侦查人员在合适成年人在场的时候进行讯问的。如果侦查人员在进行讯问准备录像时，如果犯罪嫌疑人拒绝进入特定的录像场所，导致无法进行录像，并且授权官员有合理理由认为，如果因为犯罪嫌疑人拒绝进入该场所就不讯问会导致诉讼延迟的，侦查人员可以不进行录像。如果在录用录像过程中出现法定情形，侦查人员也可以中止录音录像，对此，两大守则也进行了规定，具体情形两种: 一是，由于讯问时间较长，在讯问中途进行休息的，应当中止录音录像； 二是，如果在录用录像过程中，如果设备发生了故障，无法正常进行录音录像的，那么，侦查人员应当在故障排除后，继续录音录像，但侦查人员在重新录制时，应当就所发生的事情做出合理的解释。如果故障无法排除，那么，讯问人员可以在获得羁押官的许可授权后，以书面记录方式继续讯问，或者中止讯问。

在刑事诉讼中，在特定情形下，有可能出现犯罪嫌疑人反对录制的情形，对此，该如何处理，英国两大法则规定了三种情形: 一是，犯罪嫌疑人在讯问人员开始讯问之前，或者在讯问过程之中，其反对录音录像的，讯问人员应当将该反对情况录制下来，并终止录音录像； 二是，如果被讯问人员拒绝将其反对录音录像的异议录制下来的，讯问人员应当将其终止的原因录制下来，并同时终止录制三是，在《守则E》中，即使被讯问人员拒绝录音的，如果讯问人员有合理的理由认为其应当继续录音的，可以继续对被讯问人员进行录音。

四、同步录音录像制度困境的解决路径

(一) 明确同步录音录像资料的诉讼地位

为预防诸如刑讯逼供等情况出现，保障录音录像功能的充分发挥，我们首先应当对同步录音录像资料的诉讼地位予以明确。即该录音录像属于何种证据，因为其是否是刑诉法规定的证据种类，将直接决定着该材料是否应当随案移送。对此，在学界存在不同的观点：有学者认为，录音录像是由视频记录，应属于视听资料；有学者认为，录音录像是记录犯罪嫌疑人接受讯问情况，应属于口供；有学者认为，录音录像只是证明侦查人员讯问行为的合法性，只有在当事人对口供笔录的合法性提出抗议时方应展示，因此录音录像不是刑诉法规定的证据形式，等等。笔者认为，对于录音录像证据的形式也不能一概而论，如果是以其所记载的内容来反应犯罪嫌疑人所做的供述，应属于口供；如果是以其来证明侦查人员讯问行为的合法性，应属于视听资料；如果是以其反应犯罪嫌疑人检举、揭发他人的犯罪事实，则应属于证人证言。因此，本文认为，对于有录音录像证据的诉讼地位应当视案件的具体情况而定，根据不同情况，结合其应当的诉讼地位来决定其相应的诉讼程序，尤其是解决是否移送法院的程序。

(二) 明确同步录音录像的案件范围

同步录音录像的案件范围决定着该制度在多大程度范围内能够发挥功能。域外对于录音录像范围的规定多是以录音录像为原则，而以不录音录像为例外，但是鉴于我国的国情和法律文化传统等与域外法律确实存在不同，不能完全照搬域外的有关规定。我国新刑诉法明确规定，对于可能被判处无期徒刑、死刑的案件，应当予以录音录像，而对于可能被判处其他刑罚的案件可以进行录音录像。刑事诉讼作为一个程序，其包含侦查、起诉、审判等环节，而根据罪行法定原则和法院终局性裁判原则，任何人只有在经过法庭的审判并确定有罪之后，方能决定对其所判处的刑罚。也即，在侦查阶段、审查起诉阶段，我们根本无法预计其最终的判决结果如何。如果侦查人员认为其应当被判处无期徒刑，而法院最终并没有判决无期徒刑的，如果侦查人员进行了录音录像，当然不违法法律规定。但是，如果侦查人员认为其不应当被判处无期徒刑、死刑的案件，而法院最终判处被告人无期徒刑、死刑的，如果侦查人员没有录音录像，那么这势必会导致录音录像制度强调的重大案件应当录音录像的目的难以得到实现。据此，新刑诉法的该规定可能会产生侦查人员可能会出于各种目的，随意认为犯罪嫌疑人是否可能被判处无期徒刑、死刑等问题，从而影响该制度的良性运行。对此，本文认为，首先应当就该条法律规定进行相应的解释，进一步明确录音录像的适用范围，以提高该条的可操作性，如可以规定造成他人人身伤亡的案件、危害国家安全的案件、恐怖活动案件应当录音录像等。

上述只是从积极方面探讨录音录像的范围，但是在特定情形下，即使符合相应规定，应当进行录音录像的，但由于又具有其他情节的，侦查人员即使没有录音录像，其也应当不会因为程序违法遭受诉讼不利益。对此，台湾的录音录像制度规定例外的“紧迫情况”，但法条中并未对具体情形作出明确列举或规定，根据台湾法学专家的解释，此处的“紧迫情况”是指乃应认为指临时无录音设备或录影设备可用，且如不即时侦讯，恐不能阻止新犯罪发生，或犯罪结果发生、加重或扩大，或共犯脱逃等情形而言，始妥当。笔者认为，我们可以借鉴该观点，即如果在无法及时录音录像的情形下，如果会导致新的犯罪行为的发生、共犯逃脱、或者使得危害结果扩大，则可以不录音录像。当然其具体情形应当根据我国的具体国情，具体可以参见律师对并委托人保密权的例外的规定。但是，对于应当录音录像而没有录音录像的，侦查人员应当在笔录中说明相应的情况，并让犯罪嫌疑人签名确认。

(三) 明确违反同步录音录像的后果

任何没有惩罚、没有后果的制度将必然无法得到完全的贯彻落实，录音录像制度也不例外，但新刑诉法虽然规定了应当录音录像，却没有规定侦查人员不录音录像的后果。对此，笔者认为，有关部门应当就侦查人员应当录音录像而没有录音录像的，规定相应的实体性后果和程序性后果。所谓实体性后果，是指对于应当录音录像而侦查人员没有录音录像的，其应当承担由此造成的实体性后果。实体性后果只能是针对实施了行为的侦查人员或侦查机关的，包括罚款、行政处分等。所谓程序性制裁，是指对于实施了违反程序规定的主体，其应当承当相应的程序性后果，剥夺其所获取的相应程序利益。

程序性制裁是诉讼法特有的制裁方式，是专门以违反法定程序的行为为制裁对象的，并且由于具有轻重不同的制裁方式，如对轻微违法行为只要求予以补正，对严重违法行为可宣布行为无效或将非法收集的证据予以排除，对极其严重的违法行为还可直接终止诉讼，对被告人作无罪处理，因而其制裁范围能够涵盖刑事诉讼中可能出现的所有违法行为。从程序性制裁对刑事诉讼活动的影响来看，程序性制裁所体现的是一种典型的纯粹程序主义的制裁方式，也就是只要程序存在错误，则受该错误直接影响的结果即告无效。

同步录音录像作为诉讼程序法规定的程序行为，如果侦查人员没有遵循，理应遭受相应的程序制裁，剥夺其获取的诉讼利益。根据违反程序性内容情节轻重的不同，程序性制裁可以分为补偿性程序性制裁和惩罚性程序性制裁两种。所谓补偿性程序性制裁，是指在侦查人员应当录音录像而没有录音录像的情形下，法庭可以决定采取相应的补偿性措施，以弥补该程序瑕疵所带来的不利后果，其种类可以包括变更被告人的强制措施(从较重的强制措施转为较轻的强制施)、侦查人员出庭作证等。所谓惩罚性程序性制裁，是指对于侦查人员应当录音录像而没有录音录像的，法庭不仅作出相应的措施对被告人进行补救，而且在情节特别严重的情形下，对控诉方的行为予以严惩，完全剥夺其获取的不正当诉讼利益，其种类可以包括非法证据排除、发回重审等。

（四）同步录音录像证明力的判断

在同步录音录像资料与讯问笔录一致时，它可以在庭审中作为直接证据使用，具有极强的证明力。在这种两者一致的情况下，在同步录音录像资料的审查判断问题上，司法理论界争议一般不是很大，同样在具体司法实务操作中也相对容易。

对于同步录音录像资料和讯问笔录不一致时的证明力问题，我国司法实务界和理论界存在着几种不同的观点，主要有以下几种：第一种观点认为，当同步录音录像资料与讯问笔录内容不符时，不符部分不得作为证据使用，在台湾刑事诉讼法第一百条之一第二项就是这样规定的。持有另外一种观点的人们认为，当侦查讯问同步录音录像资料与讯问笔录内容因不一致出现冲突时，我们应当在庭审中排除讯问同步录音录像资料的适用，采信讯问笔录。其理由是讯问笔录在司法实务操作中长期作为犯罪嫌疑人口供的法定固定形式，与同步录音录像资料相比具有更高的证明能力。最后一种主要观点则主张，当侦查讯问同步录音录像资料与讯问笔录出现内容不一致时，只要我们能够证实讯问同步录音录像资料本身具有可靠真实性和关联性，并且相应地排除了其存在被虚假伪造或者被人剪辑篡改的可能性，也就是说此时我们证明了同步录音录像资料的可靠真实性和关联性，那么此时我们就不能随便排除同步录音录像资料的使用，我们就能够对同步录音录像资料予以采信，而对讯问笔录予以排除。

笔者认为第三种观点更加适合我国，其理由主要有以下方面。首先来说，《中华人民共和国刑事诉讼法》并没有明确规定侦查讯问笔录为固定犯罪嫌疑人口供的唯一法定形式，同时法律也没有排除其他固定口供的证据资料形式。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零三条的规定，我们可以看出，无论是法律规定还是相关司法解释，侦查讯问同步录音录像资料和讯问笔录一样都是固定犯罪嫌疑人口供的一种法定表现方式。当讯问同步录音录像资料和讯问笔录出现不一致时，我们要综合审查同步录音录像资料和讯问笔录的证明能力，我们不能仅仅因为讯问笔录是口供唯一表现形式，从而排除同步录音录像资料的证据资格和证明能力。其次，侦查讯问同步录音录像作为一种可靠的信息载体，相比讯问笔录而言，它能同步、客观、完整、全面地直观反映整个讯问过程 ，而且比起仅仅有书面供词的讯问笔录，法官通过观看同步录音录像资料对于犯罪嫌疑人的供述有更直观清晰的认识。所以，具有可靠真实性的讯问同步录音录像资料相比较讯问笔录来说，其具有的证明力应当更强。最后，在侦查讯问同步录音录像资料具有前述优势的同时，我们还应认识到它本身具有高度的技术依赖性、易被人剪辑修改性，而且有时普通大众对此还很难发现等的缺点。因此，在存在侦查讯问笔录和同步录音录像资料存在不一致时，我们在结合全案证据进行综合审查的同时，要着重对同步录音录像资料的真实可靠性进行查实。我们只有在查明它是严格依照法定程序制作完成的，并且排除其存在修改、篡改、伪造等非法取证行为时，我们应当认为它具有比讯问笔录更强的证明力，而应当采信讯问同步录音录像资料。

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