莫开勤：玩忽职守罪客观方面研究

根据我国刑法第397条的规定，玩忽职守罪在客观方面表现为玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。认定玩忽职守罪的客观方面，需要注意以下几个问题：

一、玩忽职守行为

（一）行为形式

一般认为，所谓玩忽职守，是指行为人不履行或者不正确履行职务。玩忽职守既可以表现为作为，也可以表现为不作为。行为人能够履行特定义务而不履行，是不作为；行为人积极实施了不应实施的行为，是作为。[1]但是，认为玩忽职守包括不正确履行职责的行为，因而其可以由作为形式构成，这并不是没有疑问的。

根据我国刑法理论的通说，作为与不作为的实质区别不在于身体的动与静，而在于前者违反禁止性规范，后者违反命令性规范；前者不履行消极的、一般的法律义务，后者不履行积极的、特定的法律义务。[2]因此，在某些情况下，行为人虽然也有一定的身体活动，但这一身体活动并非法律所要求或者期待之行为，仍然构成不作为犯。我国学者指出，在作为的情况下，行为人是以积极的行动，并且往往借助于种种工具和手段，来改变客观事物或者秩序的现状，促使危害结果的发生。[3]而在不作为犯罪中，在行为人不作为之前或同时，己经存在或潜伏着某种对社会有害的因果发展过程，它是决定事物发展方向的内因。行为人的特定作为义务，就是阻止这种内因的发展。[4] 因此，区分作为与不作为的标准可以从两个方面考察：（1）从形式方面看，违反禁止性规范，不当为而为的，是作为；违反命令性规范，当为而不为的，是不作为。（2）从实质方面看，改变法益现状，使法益恶化，制造或升高法益危险的，是作为；未使法益好转，也未使法益恶化，而是放任法益危险的，是不作为。[5]

基于上述分析，不正确履行职责的行为到底是属于作为还是不作为，还是既可以是作为也可以是不作为，关键是看其违反的刑法规范的性质，以及是否使法益恶化，而这又涉及对不正确职责行为含义的理解。
按照主流观点，玩忽职守行为的具体表现形式主要是：有的对工作马马虎虎、草率从事、搪塞敷衍，极不负责任；有的任意蛮干、瞎指挥；有的擅离职守、撒手不管；有的虽未擅离职守，但不尽职责、该管不管、该做不做等等。[6]也有人把玩忽职守行为分为逾越职权、滥用职权、未履行职责、未尽职责、擅离职守、延迟职守六种类型，并指出，逾越职权、滥用职权的行为方式一般为作为，未履行职责、擅离职守的行为方式均表现为不作为，但对未尽职责、延迟职守的行为方式似乎没有做出明确回答。[7]还有的认为，不认真履行职责包括两种情形，一种是行为人在形式上具有履行职责的行动，但却没有完全按职责要求做，以致造成严重后果，这种情况仍然属于不作为犯罪；另一种是本来应该这样做，行为人因为不认真却那样做了，这种行为才是以作为方式实施的玩忽职守行为。[8]实际上，上述观点中，任意蛮干、瞎指挥，逾越职权、滥用职权根本不属于玩忽职守而是属于滥用职权性质的行为，而其他则毫无疑问都属于不作为形式。因此，作为玩忽职守行为表现之一的不正确履行职责行为是一个似是而非的用语，其实质仍然是不履行职责。
据此，笔者认为，玩忽职守属于不作为，其表现为消极懈怠、不履行或放弃履行自身职责的行为。凡是积极主动创造条件违法行使职权的作为属于滥用职权性质，不能将其理解为是作为形式的玩忽职守行为。

（二）不履行职责的具体认定

如前所述，玩忽职守行为的实质在于不履行职责。不履行职责既可以是因擅离职守而不履行职责，也可以是虽然在岗但却不履行职责。例如，已发现隐患或有重大事故预兆，却麻木不仁，心存侥幸，不及时采取有效措施；对于有关部门或个人提出的消除不安全因素的合理建议，不予理睬和研究；发现下属工作人员违反规章制度，不制止、不纠正；对于执行法律或规章制度情况，应检查而不检查，放任不管，等等。
认定不履行职责行为，关键在于对国家机关工作人员职责的认定。对此，主要应该注意以下两个问题：

1．国家机关工作人员的职责具有多样性

需要明确的是，这里的职责，一方面标志着国家机关工作人员享有一定的职权，另一方面也体现出国家机关工作人员有一定的义务。当然，这种义务仅仅是只与其在国家机关中所担任的工作或所处的地位有关的义务，而不包括一般的道德义务或者作为党员应遵守的义务等。

国家机关工作人员的具体职责涉及到许多方面，其玩忽职守行为在各个领域、各个行业可能表现为千差万别，对此，有关法律、法规或者规章制度一般都有相应的规定。如《法官法》规定了法官的职责，《检察官法》规定了检察官的职责，《人民警察法》规定了人民警察的职权、义务和纪律，等等。因此，不同国家机关的工作人员其职责各不相同，确定国家机关工作人员的职责，必须以有关规定为依据，而不能想当然。
需要指出的是，在同一个系统的国家机关，尤其在同一个部门中的国家工作人员，一方面他们的职责一般都存在一定的共性。如只要是人民警察，不论何时何地，都有同违法犯罪作斗争的义务；另一方面，由于具体分工不同，他们的职责又不尽相同。如民事审判法官与刑事审判法官、反贪部门的检察官与起诉部门的检察官、巡警与刑警，等等，他们具体工作各不相同，其职责内容也一定的差异。所以，认定国家机关工作人员的职责，既要注意共性，也要注意区别。

2．国家机关工作人员的职责具有条件性

国家机关工作人员的职责并不是完全一成不变，而是随客观情况不同可能有所变化的，对此，一些法律、法规或规章中甚至作出明确规定。例如，公安部颁布的《公路巡逻民警中队警务规范》规定：公路巡逻民警纠正违章时，应当指令驾驶员靠边停车或者在不影响交通的地段停车。但是，遇雨、雪、雾天或者路面结冰时，对违章车辆一般不予追随或者指令违章车辆停车接受处理，但可以通过喊话等，提醒驾驶员改正。又如，最高人民法院发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”这里的“经审理认为”显然是指按照民事诉讼的证据制度，从双方当事人举证、质证中，发现相关的证据证明案件涉嫌经济犯罪，才能决定移送刑事审查，而并非检察机关理解的只要有一方当事人提出案件涉嫌经济犯罪嫌疑，就必须移送刑事侦查机关。否则，任何在民事诉讼中举证不能的当事人都可能以对方当事人涉嫌犯罪为抗辩理由终结民事诉讼程序，民事诉讼制度就没有存在的必要。因此，在具体案件中判断国家机关工作人员是否具有一定的职责或者是否未履行一定的职责，必须结合具体条件进行分析。
二、重大损失

构成玩忽职守罪，必须具有因玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果。根据2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，这里的“公共财产的重大损失”，通常是指渎职行为已经造成的重大经济损失。在司法实践中，有以下情形之一的，虽然公共财产作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失：(1)债务人已经法定程序被宣告破产；(2)债务人潜逃，去向不明；(3)因行为人责任，致使超过诉讼时效；(4)有证据证明债权无法实现的其他情况

对于“重大损失”的具体标准，最高人民检察院曾先后出台过五个司法解释进行过规定，现行有效的是1999年9月16日发布并实施的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)（以下简称《立案标准》）。[9]该《立案标准》规定：玩忽职守涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）造成死亡１人以上，或者重伤３人以上，或者轻伤１０人以上的；（2）造成直接经济损失３０万元以上的，或者直接经济损失不满３０万元，但间接经济损失超过１００万元的；（3）徇私舞弊，造成直接经济损失２０万元以上的；（4）造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；（5）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；（6）海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成巨额外汇被骗或者逃汇的；（7）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；（8）徇私舞弊，具有上述情形之一的。
与以前的司法解释规定相比，《立案标准》对玩忽职守罪的立案标准在以下几个方面进行了完善：

（一）修改了非物质性损失的标准。在以往的司法解释中，一般把“造成严重政治影响”规定为立案标准之一，《规定》中将之修改为“严重损害国家声誉，或者造成恶劣的社会影响”的内容。应该说，《规定》的用语表述更为妥当。
（二）提高了造成直接经济损失的数额标准，由原来的10万元提高到30万元。这主要是考虑到我国目前经济发展的状况，原来规定的直接经济损失的数额过低，己经脱离了司法实际。
（三）明确规定造成直接经济损失不满规定数额标准但间接经济损失达到一定数额标准的，也应立案。这是因为国家机关工作人员玩忽职守行为造成的后果往往不一定表现为直接经济损失，或者所表现的直接经济损失的数额并不一定很大，但其所造成的潜在损失或者可能为此付出的代价确极其严重，其社会危害性不可低估。根据《立案标准》附则的规定，间接经济损失一般是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。
（四）规定造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的，应予立案。
（五）概括规定海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成巨额外汇被骗购或者逃汇的，应予立案。这主要是针对 《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的有关内容作出的照应性规定。

那么，认定玩忽职守行为所造成的重大损失应以什么时间作为截止期限呢？对此，理论上看法不一，概括起来主要有三种观点：[10]第一种观点认为，在人民检察院立案侦查时，行为人确实无法挽回的、由其行为造成的那部分经济损失，只要达到了立案标准，可以认定为“致使……遭受重大损失”应认定为犯罪。第二种观点认为，在案件起诉后，法院开庭审理前，由行为人造成的经济损失仍无法挽回，并且达到了“重大损失”的标准，应认定为犯罪。第三种观点认为，行为人的行为造成了危害结果后，只要采取了一切手段，包括行为人本人、行政执法手段甚至司法手段等，仍无法挽回经济损失的情况下，才能认定为“致使……遭受重大损失”，否则都不能认定有犯罪结果，都不构成犯罪。
上述三种观点中，应该说第一种主张更为合理。因为作为一种过失犯罪，造成重大损失是认定玩忽职守行为构成犯罪的必备条件。既然如此，作为处理刑事案件的第一道环节，检察机关在决定立案时，必须就是否造成重大损失进行实质审查。 如果没有达到重大损失的标准，刑事诉讼程序自然不再进行；如果已经达到标准，则须立案侦查。因此，在检察机关尚未立案之前，就考察计算玩忽职守行为造成损失的终止时间是毫无意义的。而在检察机关立案之后，因为积极采取追款和挽救等措施，使已造成的重大损失得以部分或者全部挽回的，也不能认为造成“重大损失”的犯罪事实就不存在。否则，检察机关的立案侦查岂不都成了枉法行为？实际上，《立案标准》规定的“涉嫌下列情形之一的，应予立案……”的内容本身也已经表明“重大损失”的计算应当到人民检察院立案时为终止时间，只有这样，重大损失的认定时间才具有确定性与合理性。在司法实践中，因对“重大损失”计算时间界定不同，对司法活动的正常进行影响甚大。因此，对此问题应予以足够的重视。

三、玩忽职守行为与重大损失之间的因果关系

构成玩忽职守罪还必须要求玩忽职守行为与重大损失之间具有刑法上的因果关系。玩忽职守罪的因果关系一般具有以下几个特点：

（一）偶然性。在我国刑法理论中，历来存在必然因果关系与偶然因果关系的争论。所谓偶然因果关系，是指两个因果过程偶然交错在一起，产生某种结果，最初的现象同最后的结果之间，就表现为偶然的因果关系。[11]将因果关系区分为必然因果关系与偶然因果关系在笔者看来并不妥当。因为从哲学上说，因果关系是必然性和偶然性的辨证统一，就本质而言，因果关系应该是必然的。因此，这里所说的偶然性，不是指玩忽职守罪的因果关系属于偶然因果关系，而是指按人们的经验法则，玩忽职守行为在通常的情况下并不会造成重大损失，但由于与特殊条件相结合，最终造成了重大损失。如被告人王某到其女友刘某家闲玩时，违反枪支管理规定，将其佩带的“五四”式手枪一支及子弹10余发置于刘某家卧室床头柜中。汪某、李某二人潜入刘某家盗窃时，将王某放置于刘某家的手枪及子弹盗走。后来汪某、李某持盗来手枪及子弹窜到某市伺机作案时与执勤民警相遇，于是开枪袭击民警，造成民警三人死亡、一人重伤的严重后果。此案中，王某的丢失枪支行为与民警遭受袭击导致伤亡的结果发生之间应该说具有一定的偶然性，但仍具有刑法上的因果关系。

（二）间接性。如前所述，玩忽职守行为实质上属于不作为，客观危害后果的发生并不是行为人玩忽职守行为所直接造成，而是由其他因素所直接造成。因此，玩忽职守犯罪因果关系呈现间接性的特点。例如，人民警察对违法犯罪现象不予制止，导致公民人身权利遭到侵害。这里公民遭受侵害并非是警察不履行职责行为直接所导，而是违法犯罪分子的行为所引起的。

（三）复杂性。玩忽职守罪因果关系的复杂性主要表现为其常常出现一因多果或多因一果的现象。前者是指国家工作人员的一个玩忽职守行为造成多个危害后果，后者是指多个国家机关工作人员的玩忽职守行为共同或相继造成了一个危害结果。对于一因多果，在处理上不会出现困难，只要能认定多个危害结果均系行为人的玩忽职守行为所致，行为人就应该对所有危害后果承担刑事责任；对于多因一果，则涉及区分各行为人的责任轻重，从而确定罪与非罪、罪轻与罪重的问题。在处理多人玩忽职守案件中，责任的确定主要应当注意以下三点：(1)看原因力大小。一般来说，对导致重大损失结果的发生起决定性作用的玩忽职守行为，其责任要大；(2)区分领导人员与具体工作人员的责任。如果具体实施人员的行为是受命于主管领导人员的意志，或者在实施中曾提出纠正意见，未被领导人员采纳而造成重大损失的，主要应由领导人员负责。如果具体实施人员隐瞒事实真相、不请示汇报，私做主张，或者不执行领导人员的正确意见，不按规章制度力、事而造成重大损失的，主要应由具体实施人员负责。如果由具体实施人员出主意，而领导人员轻信允许或采纳，或者具体实施人员明知领导人员的指示、命令违反了有关规定，仍继续实施而造成重大损失的，则应共同负责。(3)区分集体研究决定与个人决定。对于个人做出错误的决定并因而造成重大损失的，个人负直接责任。如果错误决定是经集体研究做出，在这种情况下，参加集体研究的赞同错误决定的所有人员都应承担责任，其中主持集体研究并拍板定案的人员应负主要责任。

在实践中需要注意的是，认定玩忽职守罪的因果关系不能唯结果论。成立玩忽职守罪因果关系，首先要求行为人实施了玩忽职守行为，因此，如果行为人属于正确履行职责的行为，即使产生了重大不良后果，也不能认定具有刑法上的因果关系从而追究行为人的刑事责任。例如，莫某在审理一桩借款纠纷案中，按照民事诉讼的证据规则判决出具借条的被告人败诉，后被告人因此自杀。事后查明，被告人出具的借条系被迫所写。检察机关以构成玩忽职守罪为由将莫某起诉，法院认为莫某并不存在不负责任或不正确履行职责的玩忽职守行为，因而与被告人的死亡之间不具有刑法上的因果关系，据此宣告无罪。其次，危害后果必须系玩忽职守行为所引起。虽然客观上发生了危害结果，行为人也确实实施了玩忽职守行为，但如果造成的危害后果并非是玩忽职守行为所引起的，仍不能认为具有刑法上的因果关系而追究刑事责任。例如，某巡警包某发现被害人钱某违章驾车后进行追赶以纠正、处理。钱某为逃避处罚，高速行使，不慎撞树发生事故，钱某倒地不起。包某见发生事故，掉头返回。经法医鉴定，钱某系受巨大钝性外力致颅脑严重损伤当场死亡。事后，人民法院以玩忽职守罪对包某追究刑事责任。应该说，这一处理结果并不妥当。固然，身为巡警的包某在发生事故后不与抢救确属玩忽职守行为，但被害人的死亡结果的发生并非其不抢救行为所致。实际上，被害人系发生事故的同时当场死亡，死亡的时间在包某的玩忽职守行为之前。即使包某予以抢救，也不可能避免被害人死亡结果的发生。因此，包某的玩忽职守行为与被害人的死亡结果之间并不刑法上的因果关系，对其以玩忽职守罪追击刑事责任没有事实和法律依据。

[1] 参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第1007页；赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第867页。
[2]参见高铭暄主编：《刑法学原理》第一卷，中国人民大学出版社1993年版，第534页以下；陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第262页以下。
[3] 参见陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1998年版，第281页。
[4] 参见黎宏:《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第8页。
[5] 参见李金明：《不真正不作为犯研究》，中国政法大学博士论文，2005年；张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第247－248页。
[6] 参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第1007页。
[7] 宣炳昭：《论玩忽职守罪的主客观基础》，载《刑事法专论》（下卷），中国方正出版社1998年版，第1566页以下。
[8] 赵秉志主编：《刑法相邻相近罪名界定与运用》（下册），吉林人民出版社2000年版，第1416页。
[9] 其他四个司法解释是：（1）1986年3月24日《人民检察院直接受理的法纪检察案件立案标准的规定(试行)》；（2）1987年8月31日《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见(试行)》；（3）1989年11月30日《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和读职案件立案标准的规定》；（4）1997年12月31日《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定(试行)》。
[10] 参见赵宝安：《简论渎职罪中的“遭受重大损失”》，载《中国刑事法杂志》1998年第6期。
[11] 参见王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第128页。

（中国人民公安大学教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员，中国法学会刑法学研究会副秘书长）