【内容提要】非法证据排除程序的运行应遵守一定的证据规则，某项证据是否被认定为非法证据并适用排除规则，同样只能以证据为依据。非法证据排除程序中，同步录音录像和“情况说明”必须具备证据能力和证明力，才能成为认定某项证据是否为非法证据的依据。同步录音录像应当以原始性为原则，并具有完整的保管链条，同步录音录像内容上的完整性也是强化证明力的关键。“情况说明”必须具有完整的法定形式，也需要其他证据的印证和侦查人员出庭制度来加以保障。在证明标准上，对非法证据的认定以及排除规则的适用应当设置严格的证明标准，并通过赋予被告人就非法证据排除问题单独上诉权的方式对法官自由裁量权进行合理的限制。
【关键词】非法证据，证据能力，证明力，证明标准
非法证据排除规则是学界与实务研究的热点，也是争论的焦点。从目前的研究成果来看，更多的还是关注非法证据排除的实体性问题，即什么样的证据应当被认定为非法证据并予以排除。本文所探讨的证据规则，针对的不是定罪、量刑程序中的证据及证明问题，也不是被指控为非法证据这一证据材料本身，而要解决的是如何证明和认定有关证据为非法证据。尽管从证据法学通说来讲，非法证据的证明系程序性事实的证明，而程序性事实的证明无须建立严格的证据规则，不应过于强调其证据能力的限制，采用自由证明的方式即可。但是，非法证据排除程序与回避、管辖等程序性裁判程序又有明显的不同，对最终的定罪量刑有着深刻的影响，还涉及到激烈的利益冲突，应当建立相对严格的证据规则。并且，从立法设计上看，非法证据排除程序与回避、管辖等程序性裁判程序有明显的区别，后者由于只是纯粹性的程序性事由，对于实体裁判没有直接的影响，因而可以完全附庸于审判程序；而非法证据排除能够在相当程度上影响实体裁判，具有一定的独立性，俨然成为一种“程序中的程序”，因此有学者称之为“诉中诉”“、案中案”或者“审判之中的审判”{1}。
一、非法证据排除程序之证据能力问题
所谓的证据能力，是指证据材料能够被作为证据采用的能力和资格，解决的是证据之所以能够成为证据的资格问题，所以证据能力也被称为证据资格{2}。非法证据排除，否定的就是证据的证据能力，使之被排除于法庭之外或者无法成为认定案件事实的依据，是为了解决侦查取证行为合法性问题。根据司法解释，被告人申请排除非法证据时，需要向法庭提供涉嫌非法取证的人员、时间及内容等方面的相关线索或者证据，法庭经过审查认为可能存在非法取证情形的，就可以启动非法证据排除程序，并产生证明责任倒置的法律效果，由公诉人针对非法取证指控进行证明。在证据能力方面，刑事证据立法对于公诉人和被告人作出了不同的安排，对于被告人而言，立法并没有提出过高的要求，对其提出的线索或者证据并未设置过多的资格性限制，对被告人提出的线索或者证据所具有证据能力几乎是持默认的态度，只要让法官对侦查人员侦查取证行为合法性产生合理怀疑的，便可启动非法证据排除程序。我国刑事证据立法关于非法证据排除程序中证据的证据能力的限制，主要是针对指控方的，指控方用以指控犯罪的证据是否具备证据能力，立法对此进行了一定的规制。下面主要探讨司法实践中最为常见的同步录音录像和“情况说明”的证据能力。
(一)同步录音录像的证据能力问题
司法实践中，被告人申请非法证据排除的理由，大多是审前供述过程中受到了刑讯逼供，以此为由控诉侦查人员的侦查取证行为违法。为了证明审前侦查取证行为合法，最直接、最有效的证据便是同步录音录像，将审讯过程直接向法庭展示，直接证明侦查人员并未采取刑讯等非法行为。关于同步录音录像的证据能力，司法解释只是强调录音录像的原始性，系第一手资料，没有经过加工、制作。目前，立法对于同步录音录像的证据能力问题涉及不多，因而造成实践中做法不一，法官的把握尺度也不尽相同。笔者认为，审查同步录音录像的证据能力时，除了审查其原始性要求之外，对其来源和保管过程也应高度重视，即同步录音录像的来源是否明确，以及外部形式是否合法。
审查同步录音录像的原始性，主要考察其是否是第一次制作的那份影音资料。一般而言，侦查人员在制作同步录音录像时同时制作了两份，一份提交给公诉人，另一份用于内部存档，这两份录音录像应当都可以视为是原始版本。原则上，用以证明侦查取证行为合法性的同步录音录像应当是原始版本，而不能是复制的。但在特殊情况下，确实不能提供原始同步录音录像的，应当允许公诉人提交复制件，但要严格限制复制件的使用，所有的复制件必须经过严格的制作程序，并经制作人员签名。重点审查不能提交原件的原因以及原件存放地点，审查复制的人员是否主体合法，复制过程是否严格。
审查同步录音录像的来源是否明确，主要考察其制作与保存主体的合法性，同步录音录像的制作主体，一般包括侦查人员或者专门的技术人员，除之此外的制作不应当被允许，如果不是合法主体制作的同步录音录像，则不具备证据能力。除此之外，保管链条是否完整同样至关重要，其制作到保管的整个过程是否严格，是否足够保证同步录音录像的真实性。一份同步录音录像制作完成后应当进行密封，并载明制作时间、地点等基本内容，并由制作人员和被讯问人当场签名、密封，无法定理由不得私自拆封。在提交法庭之前，同步录音录像应当保管在专门的场所，不得私自播放、加工或者外借。对同步录音录像施以严格的形式要求，主要是为了证明该项证据从制作到提交法庭的期间，制作、保管、处理到提交法庭的整个过程是妥善的，没有出现过保管链条的断裂，其真实性是不容质疑的。
同步录音录像的外部形式，主要是指同步录音录像是否具备完整的形式以及合法的载体。完整的形式，包括同步录音录像应由被讯问人员和讯问人员、制作人员当场核实并签名封存。在实践中，有一部分侦查人员忽略了这一问题，往往直接让被讯问人在空白密封袋上签名，再等空余之时制作、封存录音录像，这一做法显然是违反法律的，也容易影响证据的合法性。至于载体合法问题，主要是指影音资格通过什么样的载体进行固定，一般来说，为了保证录音录像的真实性，防止伪造或损坏，以光盘刻录作为载体较为合理，除此之外均难以实现这一目的。
(二)“情况说明”的证据能力问题
在非法证据排除程序中，为了证明侦查取证行为具有合法性，公诉人经常向法庭提交由侦查人员(或侦查机关)出具的“情况说明”，《非法证据排除规定》也明确规定了这类解释说明材料的证据资格。一般来说，公诉人提交的“情况说明”，一般都是侦查人员拟定并签名，加盖侦查机关的公章，以示该份“情况说明”在形式上和内容上的真实性。在《非法证据排除规定》出台之前，遇有被告人控诉非法侦查取证情形时，公诉人也会向法庭提交类似的“情况说明”，有时还没有侦查人员签名，仅仅是加盖公章，而法庭也往往直接认可其证据能力，具有较高的证明价值{3}。在《非法证据排除规定》出台后，对这类情况说明的证据能力问题有了明确的法律规定，即要求有关人员签字或者盖章，从形式上对情况说明的证据能力进行了限制。
应当说，立法对于情况说明证据能力作出的限制是合理的，解决了这类证据的证据能力认定上存在的过于随意的问题。这类情况说明没有侦查人员签名或盖章，就相当于证据来源问题未明确，在有侦查人员必须出庭接受询问时法庭就无从通知，相当于剥夺了被告人的质证机会。侦查人员签名或盖章，还解决了证人责任问题，如果侦查人员没有签名或盖章，一旦发现该情况说明系伪造的，造成严重后果需要追究责任时，责任主体都无法落实。从本质上讲，这类“情况说明”属于证人证言，是侦查人员就其办案过程中所感知的事实向法庭作出的陈述，并以书面的形式表现出来。因此，对于没有侦查人员签名或者盖章的，必须否定其证据资格，不得作为定案的根据。在实践中，有的办案人员将“有关讯问人员签名或者盖章”理解成讯问人员签名或者单位盖章，并以此为由在情况说明上只是加盖公章，而拒绝在书面说明材料上签名，以避免成为责任主体。很显然，这种理解系曲解立法，立法规定的“签名或者盖章”应当都是针对侦查人员的，即侦查人员签名或盖章是必选项，单位盖章是可选项。事实上，侦查人员在情况说明上签名也不必然能够证明其内容的真实性，只是为了落实责任主体所设置的形式要件，在有必要的时候法庭可以有针对性地通知相关人员出庭作证，保障被告人的质证权利。
那么，在一份情况说明具备了侦查人员签名或盖章的形式要件时，法庭是否就要一律认可其证据能力呢？从目前刑事证据立法和实践做法来看，似乎是认可这一观点，但笔者认为，这样简单的做法有失严谨，应当从严把握。证据能力主要涉及到证据的形式合法问题，因此，只要被告人对于侦查人员出具的情况说明没有异议的，法庭可以直接认可其证据能力。但是，如果被告人对情况说明的真实性存在异议，并经法官审查，其提出的理由可能成立的，那么就不应当直接认可其证据能力，而是要通过侦查人员出庭来解决问题{4}。也就是说，被告人认为公诉人提交的“情况说明”真实性存在问题的，法官认为被告人提出的理由具有一定的可能性时，就应当通知侦查人员出庭，在侦查人员出庭质证之后，由法官判断该“情况说明”是否具备证据能力。
二、非法证据排除程序之证明力问题
非法证据排除制度建立以来，该程序的实践运行还不够顺畅，证明指控证据的合法性的过程往往流于形式。随着被告人的法律意识逐渐增强以及专业的辩护律师的介入，有越来越多的被告人对侦查人员提出非法取证的控诉，而与之相对应的是，指控证据被认定为非法证据并予以排除的情况还比较罕见。出现非法证据排除难的困境，出在非法证据排除程序的证据规则，特别是证据的证明力把握问题上。现代刑事诉讼，法律一般都不专门规定证据的证明力大小，证据是否具有真实性和关联性，能否直接据此认定案件事实，由法官、陪审员根据经验、理性和良心来自由判断{5}。证据的证明力问题，主要包括证据的真实性和关联性两个侧面，前者包括形式真实和内容真实，后者则主要指证据所反映出来的信息与待证事实之间是否具有逻辑上的关联，能否据此得出某个结论。就证明力的两个侧面来看，审查证据的证明力大小存在着较大的主观性，是一个从客观到主观的判断过程，立法确实难以通过某种特定的标准进行界定。因此，判断证据的证明力，在很大程度上要依赖法官的主观能力，判断某项证据是否为非法证据，所依据的证据证明力是否足以让法官相信它是或者不是非法证据。在非法证据排除程序中，证据的证明力大小同样要由法官根据经验和逻辑来自由判断，这一立法精神和规则设置并无问题，而问题在于这一主观审查的过程存在着相当程度的随意性，这也是非法证据排除难的重要原因。同样以同步录音录像和“情况说明”来进行探讨。
(一)同步录音录像的证明力问题
同步录音录像制度在检察机关自侦案件中已经得到全面适用，2012年新《刑事诉讼法》将同步录音录像制度推广到了可能判处无期徒刑以上刑罚的普通类型案件。立法没有强制要求其他案件也要同步录音录像，但从实践情况来看，各侦查机关基本上都安装了同步录音录像设备，对每一次审讯活动进行录音录像，只是在没有立法强制性规定的情况下，侦查机关不愿意对外提供这些同步录音录像。在非法证据排除程序中，被告人提出的非法证据排除的理由多为刑讯逼供，控诉侦查人员违法侦查取证，如果制作了同步录音录像，那么反映审讯过程的同步录音录像就是证明侦查取证行为是否具有合法性的最有力证据，也是非法证据排除程序中最为常见的证据类型之一。关于同步录音录像的证明力问题，主要涉及到其真实性与关联性问题。对于同步录音录像的真实性，一般还不存在伪造同步录音录像，提供虚假材料的情况，主要问题在于同步录音录像的关联性问题。
所谓的关联性问题，也就是公诉人提交的同步录音录像与待证事实之间不具有关联性，或者关联性很小。从司法实践来看，公诉人向法庭提交的同步录音录像不具有完整性，并不能做到全程、同步的标准，往往只是针对某份讯问笔录提供录音录像(审讯规范、被告人认罪态度好的讯问过程)，或者只选取其中某一次或者某一段同步录音录像(多为被告人认罪态度较好的时间段)提交到法庭，以证明相应的审讯过程合法，这种断片的录音录像反而会对法官造成不良的引导。某一次或者某一时间段的同步录音录像的证明力是极为有限的，甚至是不具有证明力的。执行严格的全程全面的标准是十分有必要的，被告人经过多次审讯，精神高度紧张，可能自己都不清楚具体是哪个时间点发生了违法侦查取证行为，只有保证同步录音录像的完整性，扩大审查范围，才能达到实质审查的效果{6}。在裁判过程中，直接根据侦查人员提交的同步录音录像片段内容认定侦查取证行为的合法性，驳回被告人非法证据排除的申请，是很多法官的通行做法，这也使得最具证明力的同步录音录像没能有效发挥证明作用，还使得这一制度失去了遏制侦查权滥用的功能。
同步录音录像的完整性，是指录音录像要不间断地实施，不得进行间断性录音录像{7}。同时，反映审讯过程的录音录像不得被剪辑、加工，其内容应当涵盖整个审讯过程，这是一个基本原则。如果说上述保管链条的完整性是其外在的和形式上的完整性，那么本处提到的完整性就是其内容上的完整性。在实践中，面对被告人提起的非法证据排除申请，公诉方往往只能提供部分审讯的录音录像，或者只是针对某份讯问笔录提供录音录像，并且以案件秘密为由拒绝提供全程的同步录音录像。一些侦查人员还曲意释法，将刑事诉讼法规定的“可以对讯问过程进行录音或者录像”中的“可以”理解成有时可以录音录像，有时可以不录音录像，如果犯罪嫌疑人供述罪行就录音录像，无罪辩解就不录，或者讯问过程规范就录音录像，反之就不录，结果出现在法庭上的录音录像都是证明侦查取证行为合法的{8}。对于这种情况，笔者认为，应当严格执行全程全面的原则。除非被告人能够说明准确的时间段，否则侦查人员提交的同步录音录像应当具有完整性，其内容要涵盖从被告人进入审讯场所到离开的整个过程。如果确实涉及到案件秘密，不宜全部移送法院或者庭上播放的，则应当严格限制接触的人员范围，原则上只能由法官、公诉人和被告人观看。考虑到侦查人员拒不提供录音录像或者只提供片断录音录像的行为与违法侦查取证之间有着高伴生性关系，在此情况下，法官可以作出对侦查人员不利的推定{9}。
(二)“情况说明”的证明力问题
侦查人员出具的情况说明，是侦查人员对案件情况所作的书面陈述，其内容多为自我澄清，如“文明执法”、“无刑讯逼供等违法行为”，甚至还会以单位的名义证明侦查人员侦查取证行为的合法性。从证明力的两个侧面来看，情况说明的关联性是无疑的，一般都直接针对违法侦查取证控诉进行了直接地否定，其问题主要出在真实性上，也就是说，情况说明的内容真实性难以保证。面对被告人的违法侦查取证的控诉，作为侦查取证行为的直接责任者，对此予以否定并进行自我澄清是本能的反应，基本上不会出现承认违法侦查取证的情形。侦查人员一旦承认有违法侦查取证行为，那么相应的证据就有可能被认定为非法证据而予以排除，并可能直接导致追诉失败，在普遍的责任倒查制度下，侦查人员将会面临着纪律处分甚至是刑事追究。因此，即使存在违法情形，侦查人员也不会直接承认，甚至还会编造一些理由或者解释来逃避责任追究。作为直接的利益关系人，侦查人员出具的情况说明的内容真实性是无法保证的，这与被告人否认实施犯罪行为在本质上是相同的{10}。在过去，对于侦查人员出具的书面情况说明，法庭往往会直接采纳，并以此为由驳回被告人排除非法证据的申请，这些过于随意性的做法导致了很长一段时期内非法证据在庭审中泛滥，也纵容了侦查人员违法侦查取证行为。
事实上，侦查人员出具的情况说明，在本质上与证人证言并无区别，其证明力也应当结合全部证据综合审查判断，并不当然具有较强的证明力。如果仅凭侦查人员单方面出具的情况说明就予以定案，轻易地就能避开非法证据排除和责任追究，那么必将导致非法证据排除制度被彻底架空。对于情况说明的证明力问题，笔者认为，需要注意两个方面的问题。
1.孤证不定案原则应当适用于非法证据排除程序，如果只有侦查人员出具的情况说明，而没有其他有效证据的，法官不应认定侦查人员取证行为的合法性。情况说明类的书面材料，只能与其他证据共同产生证明作用，必须有其他证据对情况说明的内容进行印证。侦查人员在出具情况说明的同时，还应当提供能够印证情况说明内容的其他证据，如同步录音录像、证人证言、体检报告等。法官不能仅仅根据情况说明就认定侦查取证程序合法，这一点已经在最高法院司法解释中得到明确，法官要结合其他证据综合审查，要审查情况说明能否和其他证据相互印证，侦查人员的描述和解释是否合乎逻辑和常识，是否足以使法官排除违法侦查取证的怀疑。
2.尽快完善侦查人员出庭制度。侦查人员出庭，是解决情况说明类证据材料证明力问题的重要措施。既然情况说明在本质上是证人证言，是侦查人员就执行职务的相关事实所作出的陈述，并通过书面的形式表现出来，那么侦查人员出庭陈述情况就是理所当然的。尽管我们无法保证侦查人员在庭上陈述的真实性，基于职业利益和风险考量，侦查人员在庭上要么不承认有违法侦查取证行为，要么称“即便略有不规范之处，但只是程序瑕疵，不适用排除规则”{11}。但是，侦查人员出庭，接受专业辩护人的询问，当面质证有关事实，既有利于通过质证发掘事实真相，发现或者排除情况说明中存在的矛盾或者逻辑问题，保障被告人质证权，又有利于法官通过观察侦查人员的语言、情绪、表情等方面的特征，形成最接近客观事实和最合乎逻辑的判断。促进侦查人员出庭，直接目的不是指望侦查人员能够在庭上如实陈述违法侦查取证行为，而是在于通过贯彻直接言词原则，使法官在直接的听审中形成最合理的心证。目前，侦查人员出庭率非常低，一些侦查人员担心侦查取证中的违法或者瑕疵在辩护方的交叉询问中暴露，以及避免出庭带来的讼累，多数侦查人员都拒绝出庭，在这极少数出庭的案例中，很多还是协调、商请甚至是组织观摩庭的结果{12}。面对侦查人员拒绝出庭的问题，法庭缺乏足够的权威和强制手段，只能是听之任之。笔者认为，在非法证据排除程序中，侦查人员是证人的地位，那么也应当适用普通证人出庭的规则，在必须出庭时侦查人员应当无条件地出庭接受询问，并适用相关的强制性规定。
三、非法证据排除程序之证明标准问题
(一)非法证据排除程序中的证明标准
我国刑事审判程序是以定罪为中心展开的，最核心的就是要解决被告人定罪问题，如何将案件办成“铁案”是法官的直接追求，这些实体性裁判实行的是最严格的证明标准。而对于程序性裁判，主流观点都认为并不需要确立严格的证明标准，适用自由证明标准即可。作为程序性裁判程序，非法证据排除程序要解决的并不是被告人刑事责任问题，而是程序性争议，因此没有必要设置过于严格的证明标准。管辖、回避等程序性裁判事由，立法设置的是相对自由的证明标准，甚至是只需要进行释明即可，同样作为程序性裁判程序，非法证据排除程序的证明标准却较为严格。根据最高法院司法解释规定，法官只有在确认和不能排除存在非法取证情形的，才能排除有关证据。也就是说，对于被告人提出的非法证据排除申请，指控方要证明侦查取证行为和指控证据的合法性，就需要达到这样的证明标准：一是积极的证明标准，即法官形成确认；二是消极的证明标准，法官不能排除非法取证可能。所谓的确认，是指在具备了充分、确实的证据的情况下，法官形成内心确信，认为确实存在违法侦查取证行为，相应的证据应当予以排除；所谓的不能排除非法取证可能，是指存在一定的迹象或者证据，使法官相信存在一定的非法取证的可能，而指控方没有提交充分的证据对这一不利于指控的迹象或者证据加以反驳，或者提交的证据不能足以证明侦查取证行为的合法性，从而不能使法官排除合理怀疑。从立法表述上看，司法解释使用的是“确认和不能排除”，而对于定罪的证明标准立法表述却是经典的“案件事实清楚，证据确实、充分”，尽管在文字表述上有所不同，二者在实质上并无太大区别。司法解释对于证据确实、充分进行了详细的界定，解释的内涵其实就包含着确认有罪和排除无罪的合理怀疑两个方面。因此，排除非法证据所要达到的证明标准，其实已经是最严格的证明标准，可以认为达到了证明被告人有罪同样的程度。
有学者认为，作为程序性裁判程序，对于指控方设置如此高的证明标准是没有必要的，也不具有可行性。但笔者难以苟同这一观点，在非法证据排除程序中，对指控方设置较严格的证明标准既是有必要的，也是可行的。
1.确定被告人是否有罪，必须以证据为依据，证据的合法性是犯罪构成事实的附带事实，与犯罪构成要件事实的证明直接相关{13}。指控被告人有罪，不仅要向法庭提交证据，还要保证这些证据的合法性。如果那些以非法侦查手段取得的不具有证据能力的证据也能成为指控的依据，那么整个刑事司法体系的公信力也将荡然无存，不仅无法保证有效打击犯罪，也会从根本上摧毁法治根基。在我国的权力构架中，审判权与侦查权、检察权一道，共同构成立法权的二级权力，法院没有司法审查权，不能对追诉权形成有力制约{14}。考察当前的审判权，也只有证据审查程序才能最有效地制约追诉权，然而，在强势的追诉部门面前，如果非法证据排除不达到较高的证明标准，那么在实践中就有可能遇到相关部门的抵制，从而更难以排除非法证据。
2.设置较严格的证明标准也是具有可行性的。能够用来证明侦查取证行为是否合法的证据一般有情况说明、同步录音录像、言词证据笔录、体检记录，这些证据都是掌握在公权力机关手里，而指控方代表国家进行刑事追诉，掌握着强大的公共资源，他们能够通过法定程序轻松地获得这些证据和资料，只要指控方尽力收集证据，就能够保证非法证据排除程序的顺畅运行。并且，被告人申请排除非法证据是对追诉行为的挑战和质疑，在这一程序中，侦查人员处于程序被告的地位，较高的证明标准也有利于促使侦查人员规范执法，严格依法侦查取证。
根据“谁主张，谁举证”的法律原则，提出积极诉讼主张的一方应当承担证明责任，并将证明活动达到法定的证明标准。非法证据排除程序实行的是举证责任倒置，被告人不需要承担证明侦查取证行为违法的证明责任，但被告人需要承担初步的证明责任，即提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索和证据。相对于指控方需要达到的证明标准，立法对被告人设置的证明标准并不高，只需要使法官对侦查取证行为的合法性产生怀疑即可。之所以对被告人和指控方设置不同的证明标准，主要是考虑到控辩双方的力量不对称的现实情况，能够证明侦查取证行为不合法的证据基本上都掌握在追诉部门手中，被告人和辩护人不可能轻易取得这些证据，在这种控方主导的局面下对被告人设置过高的证明标准是不现实的。
(二)法官对证明标准的自由裁量问题
在非法证据排除程序中，法官对于证明标准的把握，普遍存在着自由裁量过于随意的问题。当然，现代刑事诉讼都十分重视发挥法官理性与经验逻辑的功能，并没有设置过多的法定标准，立法对于证据问题的限制主要是集中在证据能力方面，而对于证据标准的把握，普遍赋予了法官较大的自由裁量权。刑事诉讼并不是一门精确的自然科学，而是一门无法量化、难以精确的社会科学，需要借助人的主观能力，才能得出最为合理、最接近客观事实、最能让社会成员接受的终局性裁判。在证明标准的把握上，赋予法官一定的自由裁量权，是刑事诉讼的必然要求。但是，法官的自由裁量权不能过大，也不能过于随意，必须把这种自由裁量权限制在一定的范围之内。
在非法证据排除程序中，法官对于证明标准的把握存在着自由裁量权滥用的问题。由于我国社会心理还没有达到普遍接受程序优先理念的程度，加之非法证据排除涉及到的强势部门较多，排除非法证据容易带来放纵犯罪的指责和舆论压力，法官“不敢排除”和“不愿排除”的问题还比较突出，只要被告人不是被屈打成招，案件不是冤假错案，作出驳回被告人排除非法证据申请的裁判，其风险和冲突都要小得多，既不违背法律规定，规避排除证据所带来的风险和压力{15}。因此，一些法官在证明标准的把握上存在随意性，即使其内心认为可能存在违法侦查取证情形，也完全可能不排除相应证据。就形成确认或者不能排除非法证据可能的证明标准而言，实际上这是一个主观性极强的标准，如何才算是形成了确认或者不能排除非法证据可能的，事实上只能由法官结合经验和逻辑来判断。
如何解决法官在证明标准的自由裁量过于随意的问题，我们无法通过立法对证明标准进行精确地量化，只能通过分散非法证据排除的权力来限制这种过于随意的自由裁量权。具体而言，就是要充分发挥审级制度的功能，赋予被告人针对非法证据排除裁判的单独上诉权。如果被告人认为法官作出的裁判不合法，可以专门就此问题向上级法院提出上诉，上级法院应当尽快予以审查，并作出是否支持上诉理由的裁定。目前，我国立法并未赋予被告人单独就非法证据排除问题的上诉权，检察机关也不能专门就此提出抗诉，只能与案件事实认定或法律适用问题一并提出上诉或抗诉，二审法院只能在二审审查中附带审查非法证据排除问题。笔者认为，赋予被告人就非法证据排除问题的单独上诉权，能够更好地保障被告人诉权，制约法官在证明标准上的自由裁量权。并且，即使允许被告人单独上诉也不会过于拖延诉讼效率，如果只能在上诉或抗诉时附带解决非法证据排除问题，就有可能使原本不想上诉的被告人为了排除非法证据而上诉，相比而言，单独解决反而更有利于提高诉讼效率。当然，为了防止被告人滥用诉权，拖延诉讼进程，保障诉讼效率，如果赋予被告人就非法证据排除问题的单独上诉权，就应当同时作出适当的限制性规定，如只允许被告人提出一次上诉，如果上级法院驳回上诉，被告人不得再就同一类问题提出上诉等。
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【作者简介】重庆市北碚区人民检察院民事行政检察科助理检察员，主要从事刑事诉讼法学和证据法学研究
【文章来源】《天津法学》2016年第3期
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