【内容提要】新《刑事诉讼法》首次将非法口供排除规则从法律制度层面确立下来，对规范司法机关取证行为取得了显著效果，但也存在一些亟待解决的问题。排除规则内容过于笼统抽象，模棱两可，导致司法机关在审查非法口供证据时陷入“不敢排、不能排、不会排”的尴尬境地。因此，有必要从实体规则和程序规则两个方面对非法口供证据的审查和排除进行深入研究，以期完善相关排除细则。
【关键词】非法口供，非法方法，证据效力，贿赂犯罪
为了掌握非法口供排除规则的运行情况，笔者通过组织召开座谈会、发放调查问卷、实地调取相关案件、统计相关案件情况数据等形式，对全国30个省、市法院(港澳台除外)及J省12个中级法院、105个基层法院部分刑事审判法官及公安、检察、律师等相关人员在2013年—2015年期间办理的涉非法口供排除的刑事案件情况进行了实证调研。此次调研共收到有效调查问卷906份，其中，来自公安侦查人员的调查问卷112份、检察人员142份、审判人员549份，律师103份。此外笔者还通过中国裁判文书网、各省高院研究室业务联系等方式收集相关数据。本文拟以贿赂犯罪为切入点，[1]以《中国法律知识总库》收录的2013年以来我国法院在贿赂犯罪一审、二审案件(共294份裁判文书)及笔者向其他30个省份法院收集的涉非法口供排除案件(共34份裁判文书)为基础，针对非法口供排除争议的若干核心问题，从实体和程序两个方面进行实证考察。文书涵盖一审判决书137份，二审判决、裁定书191份。从案件分布地域来看，这些裁判文书主要来自浙江、江苏、河南、山东、福建等25个省、市法院，被告人或辩护人均以《刑事诉讼法》第54条规定之相关情形为基础提出排除非法口供的申请。
一、贿赂犯罪非法口供排除运行状况
调研中，笔者统计了全国及J省三级法院2013-2015年以来审理的刑事案件数、申请排除非法证据数、启动证据合法性调查程序数及排除非法证据数等数据，具体如下。
表1 全国法院刑事案件非法口供排除基本情况
┌─────┬────┬─────┬────┬──────┬────┬─────┐
│审理刑事案│申请非法│启动非法口│侦查人员│侦查人员提供│排除非法│排除非法口│
│件数 │口供排除│供排除调查│出庭作证│书面证明材料│口供数 │供对案件有│
│ │数 │程序数 │数 │数 │ │实质影响数│
├─────┼────┼─────┼────┼──────┼────┼─────┤
│3076000 │318 │212 │19 │191 │43 │17 │
└─────┴────┴─────┴────┴──────┴────┴─────┘
表2 J省法院刑事案件非法口供排除基本情况审理刑事案件
┌────┬─────┬──────┬─────┬──────┬─────┬──────┐
│审理刑事│申请非法口│启动非法口供│侦查人 │侦查人员提供│排除非法口│排除非法口供│
│案件数 │供排除数 │排除调查程序│员出庭 │书面证明材料│供数 │对案件有实质│
│ │ │数 │作证数 │数 │ │影响数 │
├────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│74380 │44 │27 │9 │18 │5 │2 │
└────┴─────┴──────┴─────┴──────┴─────┴──────┘
表3 全国法院贿赂案件非法口供排除基本情况
┌────┬─────┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────┐
│审理贿赂│申请排除非│启动非法口│侦查人员出│侦查人员提供│排除非法口│排除非法口│
│案件数 │法口供数 │供排除调查│庭作证数 │书面证明材料│供数 │供对案件有│
│ │ │程序数 │ │数 │ │实质影响数│
├────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│94000 │201 │142 │10 │132 │37 │12 │
└────┴─────┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────┘
表4 J省法院贿赂案件非法口供排除基本情况
┌─────┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│审理贿赂案│申请排除│启动非法口│侦查人员出│侦查人员提│排除非法口│排除非法口│
│件数 │非法口供│供排除调查│庭作证数 │供书面证明│供数 │供对案件有│
│ │数 │程序数 │ │材料数 │ │实质影响数│
├─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│1015 │28 │15 │0 │9 │3 │1 │
└─────┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘
表5 全国法院贿赂案件非法口供排除案件调查程序基本情况
┌────┬───────────────────┬──────────────┐
│程序 │非法口供排除申请阶段 │非法口供排除启动阶段 │
│ ├────┬────┬────┬────┼────┬────┬────┤
│ │一审 │一审 │二审 │二审 │庭前 │庭审 │单独 │
│ │庭前 │庭中 │庭前 │庭中 │会议 │调查 │调查 │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│数量 │101 │52 │32 │15 │98 │39 │5 │
└────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘
表6 J省法院贿赂案件非法口供排除案件调查程序基本情况
┌────┬───────────────────┬──────────────┐
│程序 │非法口供排除申请阶段 │非法口供排除启动阶段 │
│ ├────┬────┬────┬────┼────┬────┬────┤
│ │一审 │一审 │二审 │二审 │庭前 │庭审 │单独 │
│ │庭前 │庭中 │庭前 │庭中 │会议 │调查 │调查 │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│数量 │9 │1 │2 │0 │5 │4 │1 │
└────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘
从以上统计看来，全国及J省法院受理的涉非法口供排除案件情况大致相同，主要呈现以下特点：一是申请比率低，以贿赂案件居多。2013-2015年，全国法院受理涉申请非法口供排除案件318件，J省法院44件，分别占同期刑事案件数的0.01%和0.059%，非法证据排除申请比率较低，一定程度上说明当前司法办案程序日趋规范。而在申请非法口供排除案件中，主要以贿赂案件占多数，全国及J省审理的涉贿赂案件非法口供排除数分别占非排案件总数的62.89和63.64%，说明在贿赂案件中仍然存在过于依赖犯罪嫌疑人的有罪供述、“口供为王”的办案理念。二是启动比率较高，排除率偏低。全国总体非法口供排除启动率约66.67%，其中贿赂案件非法口供排除启动率为70.65%。而J省非排启动率与全国相比启动率略低，约61.63%，其中贿赂案件非排启动率为53.58%。启动比率较高，一方面说明排除程序启动的阻力不大，但另一方面也说明在非法证据排除申请中，非法证据存在的几率仍然较高，办案中违反法律程序取证的情形在一定程度上仍然存在。而在启动的非法证据排除程序中，最终排除非法口供的，分别占启动程序的20.28%、18.52%，为申请数的13.52%、11.36%。贿赂案件中最终排除非法口供分别占启动程序26.05%、20%，为申请率的18.4%、10.71%。排除率普遍不高，贿赂案件排除率略高于其他刑事案件申请排除率，一方面说明事实上非法证据存在的比率进一步缩小，但也可能有一部分非法口供因为“非法”方式难以举证或其他因素被掩盖了，另一方面说明贿赂案件中，具有“特殊的”非法证据留存的空间。三是对案件实质影响较小。从全国及J省贿赂案件排除非法口供数来看，对案件造成实质影响的不多，约为排非案件数的32.43%、33.33%，在其他类型刑事案件中，排除非法口供对案件定性有实质影响的占39.53%、20%。贿赂案件排非影响率小于其他类型刑事案件。这一方面说明随着办案程序的规范化，即使一些证据被排除，但仍然有其他证据互为佐证，以充分说明犯罪事实，并最终形成完整的证据链。办案机关对单一证据，尤其是口供的依赖程度正在逐渐减小。另一方面也不能不考虑纪委是否有逾越职能的嫌疑及检察院在侦查、公诉、监督等多重职能赋予下，对非法口供排除可能存在的消极影响。四是侦查人员出庭作证比率低。在已经启动的排除调查程序中，全国及J省侦查人员出庭作证率分别为8.96%、7.04%，J省贿赂案件中侦查人员出庭率为0，全部以提供书面证明材料来替代出庭，导致相关情况的真实性无法确认，侦查人员较低的出庭率说明侦查机关自身定位仍然“强势”，其参与诉讼庭审的意识还有待提高，将证人出庭作证规定适用于侦查人员还有相当难度。五是多在庭前提出，在庭前会议及庭审调查阶段启动。从全国贿赂案件总体情况看，非法口供排除申请阶段在一审庭前提出的占50.25%，二审庭前提出的占15.92%。非法口供排除在庭前会议阶段启动的占69.01%，庭审调查阶段启动的占27.46%，说明被告人对法律规范的熟知程度及自身权益的保障意识更强。
二、排除“非法口供”的实体规则分析[2]
作为划分法律规则的一种方法，实体规则和程序规则将法律规则的内容作了实质性区分。在非法口供排除规则运用中，对获取口供的“非法方法”及证据效力等法律实体问题进行合理界定，有益于完善非法证据排除规则、遏制非法取证行为。
(一)获取口供的“非法方法”。新刑诉法第54条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”却没有进一步说明何为“刑讯逼供等非法方法”。按照新刑诉法司法解释第95条的解释，“刑讯逼供等非法方法”是指，“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述”的方法。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第65条[3]与上述司法解释内容基本一致，并且第三款强调“其他非法方法”应与刑讯逼供对于对象的强迫程度作用相当。
从笔者收集的318份贿赂犯罪案件裁判文书及统计的J省法院贿赂案件中被告人主张“犯罪嫌疑人/被告人供述”非法性的理由上看，除了17份申请排除的证据类型在裁判文书中表述不详之外，在其余301份裁判文书中，被告人主张的“犯罪嫌疑人/被告人供述”非法性理由可概括如下。
表7被告人主张“犯罪嫌疑人/被告人供述”的非法性理由
┌──────────────────────────┬─────────┐
│情形 │记录数量 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│“刑讯逼供”、殴打、辱骂 │100 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│疲劳审讯、冻、饿、晒、烤等“变相刑讯逼供” │103 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│逼迫、威胁、恐吓、心理强制 │88 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│骗供、诱供、指供 │110 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│犯罪嫌疑人/被告人主动进行虚假供述 │1 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│不详 │25 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│总计 │426 │
└──────────────────────────┴─────────┘
相较于其他非法情由，采取变相刑讯逼供和威胁、欺骗、引诱方式获得被告人/犯罪嫌疑人供述的情况比较突出，这反映出当前侦查人员非法收集口供的手段愈来愈隐蔽。
1.变相刑讯逼供。实践中，侦查人员通常采取“车轮战”等方式对当事人开展疲劳审讯，长时间以晒、饿、冻、烤等变相肉刑的手段，让当事人在精神或肉体上感到剧烈疼痛，迫使其违背意愿作出供述。这些行为可能单次都没有达到刑讯逼供的程度，但叠加产生的累积性作用就可能就会产生刑讯逼供的效果。实践中存在的主要问题是对“度”的把握，即疼痛“剧烈性”的判定标准。由于个人体质、耐受能力差异不同，是否达到剧烈疼痛的程度也不尽相同。调研发现，年龄在35—50周岁的被告人/犯罪嫌疑人在经受连续审讯12小时以后，有81%的人会表现不同程度的身体不适或要求休息，而有9.2%的人在连续讯问18小时后仍然保持稳定状况。50周岁以上被告人/犯罪嫌疑人在讯问6小时左右就要求休息或提出身体不适，患有疾病的被告人/犯罪嫌疑人在讯问时就要求就医。由此可见，年龄、身体素质差异等都可能影响被告人/犯罪嫌疑人审讯状态。笔者建议，讯问时间既要考虑一般人的耐受程度，即一般标准，同时又要注重特定环境情形中个体的不同耐受性而产生的特殊标准。笔者认为，应当制定一套适用于普通人的身体耐受标准，建议一次讯问持续的时间最长不应超过24小时，并且每隔6小时应休息一次，每次休息的时间不少于3小时(包括吃饭)，而且两次讯问之间的时间间隔也不得少于24小时。对于老弱病残的犯罪嫌疑人，应根据体检报告确定更短的持续讯问时间、更长的休息时间和更长的两次讯问时间间隔。同时根据被告人/犯罪嫌疑人讯问时的精神状态和身体状况等进行综合判断。
2.以逼迫、胁迫等方法造成的精神痛苦。新刑诉法明确规定“威胁”作为取证方法的禁止的内容，但并未列举威胁方法。实践中最为常见的就是以被告人/犯罪嫌疑人及其亲属的重大权益相要挟迫使其自证其罪。如“不认罪就立案侦查其他家人”等。这类言语是否属于“威胁”在司法实务界存在分歧。受访人员中，侦查人员、检察人员、审判人员、律师中分别有67人、92人、445人、93人认为属于“威胁”，分别占各类人数的60%、65%、81%、90%。支持“威胁论”观点是律师和法官居多，他们认为以亲属利益作为条件要求供述严重干扰了被告人/犯罪嫌疑人的自主意识，具有强烈“胁迫”意思，应当禁止。持反对观点的主要是侦查人员，他们认为亲属包庇或协助犯罪的可能性较大，侦查亲属也是办案需要，不能视为“威胁”。
在笔者收集的裁判文书中，法官对类型上是否属于“非法方法”进行直接分析的情况十分少见，而往往以“不存在非法方法获取证据的事实”作为切入点，进行个案综合分析。例如，张某甲受贿案，[4]法院根据新刑诉法司法解释第95条认定，侦查人员以“要对其妻子尚未了结案子重新予以审查，要对其儿子的招工情况进行调查”的言论不属于“刑讯逼供等非法方法”，理由是如果张某甲的妻子、儿子在工作等方面确有违法之处，相关部门进行调查处理也属正常，因此对被告人张某甲及辩护人提出违法证据排除申请不予采纳。笔者认为合议庭对“威胁”的认定上似有不清。首先，如果被告人的妻子、儿子确有违法之处，相关部门当然可以进行调查。但是如果侦查人员提出，“你供述，我们就不调查；你不供述，我们就调查”，是否构成“威胁”呢？这对于厘清“威胁”的边界是一个很好的例子。其次，如果侦查人员的行为构成“威胁”，条文引用应是新刑诉法第50条，而不是新刑诉法司法解释第95条，因为新刑诉法第50条已经明确将“威胁”列为“非法方法”，而无需寻求其他解释的帮助。合议庭引用新刑诉法司法解释第95条并表示“被告人张某甲及其辩护人提出的侦查人员以威胁方法取证，不属于刑诉法规定的‘刑讯逼供等非法方法’取证”，则给人以“威胁”不属于“非法方法”的印象。
就侦查讯问方法而言，对犯罪嫌疑人施加精神压力是审讯的重要手段，关键在是否达到严重威胁的违法程度。笔者认为应当根据具体情况综合判断。主要参酌威胁的强度、威胁的方式以及导致口供虚假的可能性等因素判定，如以犯罪嫌疑人及其亲属的重大利益相威胁，采取清晰、明确的威胁方式使犯罪嫌疑人感到有实现威胁的现实可能性，即可构成作为排除对象的非法威胁，笼统的宣称某种不利后果则不应构成非法威胁。
3.欺骗、引诱等其他非法方法。欺骗、引诱等方法因其不具备使犯罪嫌疑人“肉体上或精神上剧烈疼痛或痛苦”的特征，在实践中难以纳入非法证据排除范围，而又因为通过欺骗、引诱获取的口供，容易损害供述的真实性，这些审讯方法可能剥夺或抑制被告人的自由抑制或真实供述的意愿，根据体系解释的方法，“其他非法方法”是指违法程度和对被告人/犯罪嫌疑人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法，其最终目的指向是使当事人违背自己的意愿作出陈述。而欺骗、引诱本身带有误导属性，让被告人/犯罪嫌疑人基于错误的判断作出与本人意志不相符的供述。这种使人丧失意志自由所作的供述应当适用第54条的排除规则。实践中，绝大多数犯罪嫌疑人都是不情愿承认罪行，因而侦查人员必须从心理学角度促使他们认罪，这就不可避免地要使用包括哄骗因素在内的审讯谋略来实现，其中最主要的方法有：“减轻处罚法”、“缩小犯罪等级法”、“假象欺骗和吓唬法”、“假造证据法”[5]等等。这也直接导致了审讯策略、技巧与“欺骗、引诱”方法之间存在的界限模糊。
如侦查人员经常以“只要认罪就可以变更强制措施，就能出去治病”，“签字后就准许聘请律师”为条件要求犯罪嫌疑人供述犯罪事实是否属于“引诱”。侦查人员、检察人员、审判人员、律师中分别有60人、85人、389人、94人认为是属于引诱，分别占各类人员数的54%、60%、71%、91%。其中以律师占绝大多数的“引诱论”观点认为，变更强制措施和聘请律师是在一定条件下法律赋予被告人/犯罪嫌疑人的权利，以阻碍或剥夺当事人合法权利行使作为引诱条件，应当认定为“非法方法”。
“先认罪争取个好态度，开庭有机会辩解，现在说的不算数，开庭有的是机会”等是否属于“欺骗”。侦查人员、检察人员、审判人员、律师中对此存在较大分歧，他们中有分别45%、49%、65%、83%的人认为属于“欺骗”，而有55%、51%、35%、27%的人认为这属于审讯策略。支持“欺骗论”观点认为，这种带有暗示性要求当事人自证其罪的方法就是欺骗。持反对观点人员认为这属于审讯策略，便于侦查工作开展，当事人在审判阶段是可以就犯罪事实进行辩解。
从上述调研情况可知，司法实务界对何为“欺骗”、“引诱”等概念都存在争议，产生争议的根源是对我国刑事诉讼中的审讯宽容程度缺乏了解。在我国特定的法律和刑事政策背景下，被告有如实供述的义务，而侦查人员有告知其不履行法定义务所要承担不利后果的责任，实际上就允许了以不利后果相要挟迫使其供述。法律应当是鼓励犯罪人改恶向善，因此就允许侦查人员在法律允许的利益诱导嫌疑人交代自己的罪行的行为。而这一切又必须在法律允许的范围之内进行。换言之，对于欺骗、引诱方法获取的证据，在明确合法与非法界限的前提下，应区别对待。审讯人员不能以法律没有规定的利益相引诱，不能以超出权力范围或不可能的承诺相欺骗或威胁。具体而言，应当把握两个原则：一是法定原则。采取的威胁、引诱只能在法律允许的范围内，如主动坦白等是法律所规定的从轻处罚的情节。二是合理原则。即确定威胁、引诱、欺骗的审讯方法强度的适当性，要在社会一般容许范围内，超出了合理程度，对他人的合法权益造成损害就应视为违法审讯。
(二)证据效力的认定。录音录像是审讯过程中最常见的证据类型，其主要功能是实现固定关键证据、再现讯问情况、证明取证程序合法性。也正是由于录音录像的多功能性，在司法实践中，对录音录像的证据属性及效力问题在理论界和实务界一直存在争议。其中，争议最大的是录音录像是属于诉讼证据亦或仅仅作为侦查机关内部监督讯问的手段？如果当作证据使用又该属于何种类型的证据？当讯问笔录与录音录像存在不一致时又该如何处理？这些问题的有效处理考验着司法人员对证据规则的准确理解与运用。
1.录音录像的证据属性。就录音录像的证据属性问题，实务界存在三种不同的观点。一种观点认为讯问录音录像是一种监督讯问的手段，主要是作为取证程序合法性的材料，不能作为证据使用。[6]第二种观点认为讯问录音录像主要是为防止嫌疑人翻供，固定证据，属于犯罪嫌疑人供述和辩解的言词证据。[7]第三种观点认为讯问录音录像兼有言词证据和物证的属性，属于视听资料。[8]在受访人员中，认为讯问录音录像属于视听资料的人数占到75%，认为属于犯罪人供述和辩解的人数占15%，认为不能作为证据使用的人数占10%。
讯问录音录像作为一种记录、再现讯问情况的载体，应当可以作为证据使用，至于属于何种类型证据？笔者认为应当根据录音录像所反映和证明的内容而定。如果讯问录音录像仅为一种载体用于记录讯问活动所取得的被告人/犯罪嫌疑人陈述，则属于供述和辩解；如果为了证明取证过程的合法性，则属于视听资料；如果涉及指控他人的犯罪事实，则还可作为证人证言使用；同样，还可以成为侦查人员是否构成刑讯逼供或暴力取证的物证等等。
2.录音录像不完整。录音录像不完整包括在案卷中体现出来的讯问笔录多于录音录像；单次讯问没有全程同步录音录像、没有声音、声音小或声音模糊；大部分录音录像封存在侦查机关等一系列问题，这种不完整性录音录像或是选择性录音录像受人诟病的主要原因是，侦查人员存在讯问前通过讯问谋略或刑讯逼供等种种非法方法和手段制服嫌疑人后再进行的录音录像的嫌疑，这也是在法庭审理中，被告人或其辩护人提出原口供系非法取证所得的主要依据。对不完整的录音录像是否应当采用，刑诉法及其相关司法解释均没有规定，尽管最高人民法院在出台的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中明确提出未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述应当排除，然而这仅仅是一家之言，在司法实务界并未达成一致意见。有观点认为以违反录音录像规定不能排除非法取证的合理怀疑为由排除争议证据；而有观点则直接以未全程录音录像为由排除讯问笔录。在笔者调研的906份问卷调查中，公安、检察、审判、律师四类人员就对该证据是否采纳存在分歧。侦查人员和检察人员中有76人和101人认为讯问录音录像不完整仍然可以作为证据采纳，占各自调查人数的68%和71%。法官和律师则认为讯问录音录像不完整不能作为证据采用，占各自人数的81%和88%.
根据相关规定，目前还不能直接以未全程录音录像为由排除争议证据，但未全程录音录像可能会导致或加剧对取证合法性的怀疑。笔者认为，应当同步录音录像而没有同步录音录像或者同步录音录像不完整的供述是否予以排除，应当采取折中方法，要看侦查人员是否能够给予不完整的讯问录音录像以补正或者作出合理解释，不能补正补强的即应该作为非法证据予以排除。
3.录音录像与讯问笔录不一致。录音录像与讯问笔录不一致包括讯问录音录像与讯问笔录根本对不上，或是讯问录音录像与讯问笔录的起止时间不一致，或只记录有罪供述，不记录无罪、罪轻辩解，甚至存在讯问笔录与录音录像的内容完全相反的情形。从诉讼实践情况来看，同步录音录像与讯问笔录不一致往往成为法庭辩论的争议焦点。从笔者调研的数据来看，906份调查问卷中38%的人认为该证据应当予以全部排除，22%的人认为应当以录音录像为准，40%的人认为应当视情况而定。认为“应当排除”的观点是，如果录音录像反映的片段或内容得不到其他证据印证，就应当排除。认为“应当以录音录像为准”的观点是，录音录像具有独特的真实性、客观性，应当优先采用。折中观点认为把讯问笔录和录音录像中一致的内容予以保留。
笔者认为，只要录音录像没有被删减、编辑的情况，就应当以录音录像为准优先使用。录音录像具有固定的客观记录性、真实再现性，真实地反映了讯问人与被讯问人双方活动，可以通过录像中反映犯罪嫌疑人供述或辩解的状态来综合判断其真实意思表示。而以录音录像为准，并不意味着以录音录像作为定案的根据，录音录像还可以作为证据使用，如果录音录像仅反映片段情况，或录音录像的内容得不到其他证据的印证，录音录像不能作为定案的根据。如果录音录像是在犯罪嫌疑人事先被制服的情形下录制的，录音录像作为供述证据使用时，则涉及侦查讯问的合法性问题，如果不能排除非法取证的可能，则录音录像还是不能作为证据使用。
三、审查“非法口供”的程序规则分析
(一)被告人提供的线索及材料。新刑诉法第56条第2款规定，“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”既赋予了被告人启动非法证据排除程序的权利，也明确了其承担初步举证责任的义务，虽然刑诉法对“线索或者材料”没有作明确说明，但新刑诉法司法解释第96条进一步规定，“申请人应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”这种规定既考虑了被告方通常难以承担证据非法的证明责任的现实，同时也避免被告人滥用非法证据排除程序申请权而妨碍正常的诉讼程序，提高司法效率的需要。笔者对裁判文书中列出的被告人提供线索的情况进行了统计。
表8 被告人提供线索及材料情况
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│被告人提供线索情况 │记录数量 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│人员线索 │22 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│时间线索 │94 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│地点线索 │15 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│方式线索 │331 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│其他线索 │46 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│其他材料 │13 │
└──────────────────────────┴─────────┘
从以上数据分析得出，被告人一般能描述取证的非法方式，另外有少部分案件陈述人能提供时间信息。人员、地点线索较匮乏，能够提供其他材料的更少。在申请时，被告人及其辩护人通常会要求法庭查看全程同步录音录像，并将发现“线索”的希望寄托在这些资料上。
(二)初审情况。新刑诉法司法解释第99条、第100条规定，对于非法证据排除的申请，人民法院应先经初步审查(召开庭前会议)，对证据收集的合法性有疑问的才进行实质调查。从统计范围内的裁判文书来看，有2/3的裁判文书就初审部分表述比较简单甚至省略，而直接进入法庭调查实质判断。
表9 法院是否进行初步审查
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│是否进行初审 │记录数量 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│是 │106 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│否或裁判文书未明确说明 │237 │
└──────────────────────────┴─────────┘
在法院进行初审的106条记录中，对于被告人提供的线索的认定情况如下。
表10 在进行初审的案件中对被告人提供线索的认可情况
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│是否认可 │记录数量 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│是 │55 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│否或认为被告人未提出线索 │47 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│未明确说明 │4 │
└──────────────────────────┴─────────┘
值得注意的是，在法院不认可当事人提出的线索的47条记录中，有15份记录中实际上当事人提供了时间、方式等线索，但是法院并未认可。
笔者认为，法院在审理被告人/犯罪嫌疑人提出的非法证据排除申请，符合以下条件之一的应当启动调查程序：(1)讯问期间身体具有明显伤情或达到轻微伤以上；(2)有证据证明供述事实是在讯问时受到刑讯逼供或基于胁迫、诱供作出；(3)有证据证明讯问时被告人思维不清醒、现场环境不自然、侦查人员办案过程违法等；(4)具有可调查性，有具体的调查对象、事项，有明确的非法取证的时间、地点。
(三)实质审查。对于非法言词证据，法院需要根据新刑诉法司法解释第101条进行实质审查。在启动排除程序的案件中，法院进行实质审查的比例接近90%，在未进行实质审查的案件中，接近70%的情形是因为法院认为当事人没有提供线索或证据。在此过程中，新刑诉法第57条和第58条规定，公诉机关应当承担举证责任，并达到确认排除存在非法言词证据情形的证明标准。
表11公诉机关是否举证
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│公诉机关是否举证 │记录数量 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│是 │259 │
├──────────────────────────┼─────────┤
│否 │80 │
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在实质审查中，公诉人往往提出多种类型的证据对不存在非法言词证据获取情况进行证明，比较常见的证据如下。
表12公诉机关的证据
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│公诉机关是否举证 │记录数量 │
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│当事人多次稳定讯问笔录 │94 │
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│当事人自书笔录 │53 │
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│录音录像 │162 │
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│涉案机关、人员说明 │70 │
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│体检报告/健康检查表 │36 │
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从以上统计可以看出，公诉机关的举证种类较为全面，其中录音录像、讯问笔录、体检报告/健康检查表等直接证据最为多见，法院在审理时往往有针对性地对录音录像中陈述人的神态、表达和相关身体状况进行核实，对非法取证是否存在进行判断。但是，关于录音录像因为保证不了24小时不间断录制，体检报告或健康检查表也存在仅对内脏或关键部位进行检查，对表面如表皮伤等不进行检查等情况，这些问题全在问题梳理中呈现，使得说服力打了折扣。
因此，法院在对非法口供进行实质审查时，应当重点审查：(1)侦查机关的讯问笔录及其他相关证据。(2)如果被告人及其辩护人对讯问笔录提出有效的质疑，证据收集的合法性未能得到证明，可以要求公诉机关就被告人提出的线索，有针对性地播放讯问过程的录音录像予以证实。
【注释】
[1]有研究认为，从罪名分布上看，贪污受贿等国家工作人员职务犯罪案件中的非法言词证据排除申请较为显著。参见熊路，“非法证据排除规则运行实践考察—基于2013年以来192份裁判文书的分析”，载《上海政法学院学报》2015年第1期。
[2]在裁判文书的信息抽提过程中，我们发现不少裁判文书关于非法证据排除部分的表述十分简略，存在对于当事人的申请内容一笔带过、是否存在法院初审、法院初审/实质审查的区分模糊、法院排除说理部分不够充分等等问题，使得统计可能无法完全涵盖案件真实情况。
[3]《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第65条对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。
[4](2013)台仙刑初字第307号。
[5][美]阿瑟·S·奥布里等：《刑事审讯》，但彦铮等译，西南师范大学出版社1998年版，第171页。
[6]董斌：“浅议同步录音录像在刑事证据体系中的定位”，载《中国检察官》2014年第10期。
[7]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定—条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第156页。
[8]沈德咏、何艳芳：“论全程录音录像制度的科学构建”，载《法律科学》2012年第2期。
【作者简介】中国社会科学院法学研究所与最高人民法院应用法学研究所博士后研究人员
【文章来源】《法律适用》2016年第8期
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