【内容提要】网络犯罪是一种广义的概念，不仅包含狭义的以计算机为对象的犯罪，也应当包含以计算机为作案工具的犯罪。鉴于电子证据在网络犯罪中的重要性，研究电子证据在司法实践中的应用是十分有必要的。与其他证据相比，电子证据有其特殊的性质，并由此带来实践中应用的困难。不论是在侦查阶段的证据收集,还是审理阶段的证据审查，都应当在结合电子证据的特性基础上遵循证据的真实性、合法性和关联性来进行。
【关键词】网络犯罪，电子证据，电子数据，收集，审查
一、网络犯罪概念的界定
在我国，学界和实务界针对网络犯罪有广义和狭义之区分。狭义的网络犯罪仅限于侵入或者破坏计算机网络信息以及对存在于网络空间的信息实施的犯罪{1}，即以网络为犯罪对象的犯罪，利用网络实施的绑架、杀人、敲诈勒索等不应归结于网络犯罪。广义上的网络犯罪主要是指利用网络实施的犯罪，包括传统的犯罪使用网络这种形式、手段予以实施，也包括直接针对网络实施的犯罪。
在此明确，本文所称的网络犯罪采用广义界定。原因是，一方面，由于本文研究的是网络犯罪中的电子证据问题，利用网络实施普通犯罪的数量和规模是狭义的以计算机为对象的犯罪行为无法比拟的，如果将一部分利用网络实施的犯罪排除在网络犯罪之外，势必造成研究的缺漏；另一方面，犯罪客体的不同并不影响对电子证据共性的分析，也不影响对实践中所遇到的困境及相应对策的探索，出于全面打击网络犯罪的需要，故笔者拟在本文讨论框架下，采用广义的网络犯罪概念，即网络犯罪是指行为主体以计算机网络为攻击对象或者以计算机为犯罪工具、故意实施具有严重的社会危害性并应受刑罚处罚的行为。
二、网络犯罪中电子证据的特点
刑事案件定罪量刑的一切事实都应当以证据为基础，这是我国刑事诉讼向前推进的根基，而作为网络犯罪证据的主要表现形式，电子证据承担着证明网络犯罪定罪量刑事实的主要任务。与传统证据类型相比，电子证据有以下特点：
（一）无形性
电子证据具有虚拟无形的特点，它是一系列的以“0”和“1”为内容的二进制编码数据，不像其他证据类型一样存在有形的直观的物理特征，它必须依赖一定的介质才能为人们识别出来，没有特定的媒介，就没有其存在的土壤。
（二）客观性
电子证据是一种客观的存在。在数据处理、储存和传输的过程中，互联网和计算机都会对每个使用者的任何一步操作进行记录并保存，每个使用者都会在计算机上留下活动的痕迹，它对行为人活动的记录是客观真实的，如果排除人为更改的可能，电子证据与物证、书证等一起都具有与证人证言、犯罪嫌疑人的供述和辩解不同的客观真实性。
（三）技术依赖性
电子证据的技术依赖性指的是电子证据必须依赖于一定的电子设备才能产生、存储、转移、复制、读取等,它的产生、存储、转移、复制、读取不能直接进行,必须依赖于某种特定的中介设备，且中介设备往往集中于计算机、手机、数码产品等高科技电子产品,如果没有这些硬件设备作基础,人们根本是无法获知其中的内容的。同时，对于电子证据的检索复制，也需要利用一定的技术设备,通过技术手段来实现。
（四）形式多样性
由于电子证据事实上是一堆编码组成的证据内容，如果不将其翻译成能够为人们所识别的语言文字等，就不能够成为定案的依据。在将编码翻译的过程中，电子证据可能有多重表现形式，既可能以物证、书证等形式表现，也可能以视频资料等形式表现出来。
（五）不易保存性
由于电子证据原本是虚拟无形的，且在某些情形中需要专业且高端的技术方能获取，这都使得电子证据极易被伪造、篡改和破坏，且可以被相当迅速地完成，而在被伪造、篡改和破坏之后，又很难得以察觉。司法实践中普遍存在着电子证据保全意识弱，行动缓慢等问题，更加纵容犯罪分子破坏、更改电子证据。
三、电子证据的实践应用困境
电子证据是指以电子形式呈现的证据，不仅包含电子数据，还包括以电子形式呈现的书证、视听资料等。电子数据作为一种主要的以电子形式呈现的证据，2012年修改的《刑事诉讼法》将电子数据列为法定证据类型以来，其在相关办案领域扮演着越来越重要的角色，也使得电子形式的证据得到了越来越多的重视。
1.由于电子证据的无形性和虚拟性，网络犯罪行为、犯罪现场难以被发现和确定。网络犯罪的犯罪分子一般都具有一定的计算机网络技术，行为的发生往往没有时间、地域的限制，可以在任何时间或者地球的任何角落完成，等到被害人发现自己的利益受损时，犯罪分子早已将相应的电子证据采用技术手段销毁、篡改或者破坏，销毁犯罪记录{2}，办案人员来不及对证据进行保全，导致案件关键证据灭失而难以找回，进而对案件事实的认定造成不利的影响。
2.司法实践中常常由于侦查人员自身缺乏网络技术的专业知识而导致了取证不及时、取证不完整和不规范操作的取证等都会影响电子证据的证明力。当前公安侦查人员的计算机水平普遍较低，与实施相关犯罪的具有专业知识背景的犯罪分子相比往往是不及的，在取证的过程中一方面可能由于能力的不足容易造成取证的瑕疵，另一方面电子取证的各种不规范操作导致证据的证明力减弱,甚至不能被法院采信：其一，所有的取证过程都应当严格按照刑事诉讼法规定的程序进行，但是司法实务中，办案人员往往为求方便快捷便忽略了程序的重要性，取得的证据虽然可以证实案件的部分事实，但是由于不规范的操作导致证据的程序瑕疵而不能作为定案依据。其二，所有证据的取证都有全面真实性的要求，不论是直接证据还是间接证据都应当全面真实地反映案件的部分或者全部实施，从而形成完整的证据锁链，但是由于实践中办案人员的取证能力较弱，导致一些案件的电子数据不全面，不完整。
3.电子证据的唯一性难以证实。从证据的角度来说，所有的证据都应当具有唯一性，比如指纹、DNA等具有唯一性的证据才有说服力。但是网络犯罪中，电子证据是以电讯号代码为载体存储于介质之中，是无形的，要作为刑事诉讼的证据使用需要经过大量的转换流程，在这一复杂的转换流程中难以保证表现出来的证据内容就是存储于介质中的真实内容。所以从目前的技术来看，所有的数字信息都难以证明其唯一性，都是较为容易复制、编造且不易察觉。
四、电子证据困境之解决
司法实践中电子证据的障碍主要出现在侦查阶段和审判阶段，笔者拟从侦查阶段电子证据的收集和审判阶段电子证据的采信两个方面提出原则性的建议,以期对电子证据面临的困境找出解决之路。
（一）网络犯罪中电子证据的收集
针对上述侦查机关的办案人员在提取网络犯罪的电子证据面临的困境，笔者认为，收集证据时应当遵循以下原则：
1.合法性。合法性原则是取证工作必须坚持的最重要的原则，也是取证工作的底线，主体违法、程序违法收集的电子证据不能作为定罪量刑的依据，不能为人民法院所采纳。一旦出现违法取证的情形，就意味着一切的努力都将付之东流。故，应当由符合法律规定的办案人员通过法定的程序进行取证，不能因为电子证据技术要求高，就由技术人员代替侦查人员单独收集证据，也不能为了取得指证嫌疑人的证据就采用窃听、非法定位、非法监控、非法搜查等不当方法。在不违背法律规定的前提下，侦查人员应当严格依照法定的取证程序提取证据，如，对计算机或者场所、物品的搜查、检查时，必须要有搜查证等,并有搜查和检查记录，确保取得的证据不会因为程序的瑕疵而降低其证明力。
2.及时性。及时性原则，上文中已经提及，由于电子证据的特殊性质，其在保存上具有相当的难度，且极易被犯罪嫌疑人在第一时间销毁，而且从电子数据的形成到被侦查机关获取，相隔时间越久，证据被破坏的力度就更大，虽然电子证据被破坏后可以通过一定的技术手段予以恢复，但是不能保证可以恢复到其原始状态{3}。所以，为了更好地打击犯罪，保障电子证据的证明力，在确定了取证对象之后，办案人员应当立即进行取证工作，开展现场勘查，防止证据遭到修改和破坏，保持证据的原始性、真实性。
3.全面性。全面、完整取证原则。网络犯罪的犯罪现场既可能仅仅存在于计算机上，也可能既包含计算机现场，也有传统犯罪的物理现场，由于当下无法判断某些证据是否与案件有关联的证据，所以办案人员在犯罪现场收集证据时，应当对所有与犯罪行为有关的证据进行收集，包括物理现场的痕迹、物证资料，也包括计算机上所有与犯罪行为有关的或者无关的数据信息，都应当一并进行收集。此外，在收集数据信息时，应当对证据收集过程进行全程的记录，比如通过拍照或者录音录像等方式，将证据的收集过程予以全面展示，确保向司法机关提供的电子证据来源的合法性、全面性等等。
4.无损性。无损取证原则。在电子证据取证过程中要尽量保证数据的原始性和完整性，避免在现场对数据进行分析，对电子数据进行拷贝时，应当使用清洁的存储设备，避免对数据进行不必要的干扰，保证一案一设备，并采用防修改设备对数据进行保护{4}。另外，由于电子证据保存于存储介质之中，容易受到人为的或者自然因素的影响。为了保护电子证据不受损，应将存储设备保存于远离高温、磁场、潮湿的环境。
基于以上原则的规范，实践中，侦查机关在具体收集电子证据时可以重点注意以下细节：第一，及时对涉案现场进行封锁，对于可能存有电子证据的电脑进行严密控制；第二，要及时掐断电脑的网络信号，关闭无线信号接收功能，并将其功能区关闭，尽最大可能避免电子证据被恶意删除、篡改或破坏；第三，仔细查找有可能与电子证据产生关系的数据，相关的程序、软件、功能设置等，包括回收站、各种被隐藏的文件、对电脑不同分区中的数据展开分析等{5}。当然，面对实践中纷繁复杂的案件，所需要收集的电子证据也因案而异，证据的收集对于案件的定罪量刑至关重要，侦查机关应在以上原则的指导下，遵循合法程序充分全面地收集与案件事实相关的证据。
（二）网络犯罪中电子证据的审查判断
某一证据是否可以被法庭认可为定案的证据，需要司法机关工作人员从证据的“真实性、合法性和关联性”三个标准进行审查。因此，在电子证据的审查方面，也不能脱离这三个方面。但是由于电子证据的特殊性质，法庭在对其进行审查时，应注意与其他证据的审查不完全一致。
1.真实性审查。法官在审查电子证据时，真实性审查是最为本质的方面。正如前文所述，电子证据由于其自身的科技性、虚拟性等不易保全，尤其在被告人对控方提出的电子证据真实性有异议的情形中，更需要审查判断电子证据是否有被人篡改的可能。关于此，可以从形式层面和实质层面予以判断。
从形式上说，可以从证据提供的主体及生成的时间、地点等进行考察。电子证据可能是司法机关侦查时直接调取，由与案件无关的人员提供，也可能是由与涉案各方有关联的主体提供。一般来说，与案件无关人员提供的电子证据可信度较高，若能与其他证据相互印证，基本可以认定。若为与案件各方有关联的人员提供，则应保持十分谨慎，有必要时可进一步从实质上审查相关证据的真实性。其次，根据电子证据形成的时间、地点、制作过程等情况，也可辅助判断电子证据反映的内容有无被篡改的可能。另外，在电子证据原始介质无法封存、不便移动或依法由有关部门保管时，注意审查电子证据的复印件是否具备相应的手续，有相关人员的签名等。
从实质上说，由于电子证据不同于传统证据，其伪造、修改和删除的痕迹通常不易从物理外观上被发现，因此，若电子证据从形式上不存在明显瑕疵而又存在合理怀疑时，需从实质上对电子证据的真实性进行判断。但是，法官一般缺乏相应的专业知识，不能凭直觉擅断，需由专业鉴定机构和鉴定人员的协助予以认定，并出具相应鉴定意见。并且，根据我国现行法律规定，在鉴定人员对电子证据内容真实性情况出具相关鉴定意见后，如法院认为鉴定人员有必要出庭的，鉴定人员应当出庭进行解释说明，以帮助法官做出更为准确的判断。
2.关联性审查。一般来说，在庭审举证环节，控方会将某项具体的电子证据所欲证明的事实予以清晰的说明，法官需在审查其关联性的基础上，综合全案证据进行判断。若多个连续的电子证据经过时间和空间上的排列组合，同网络犯罪行为的发展过程相吻合，与其他证据相互印证，形成证据链。可以遵循以下思路进行考察：所提供的电子证据想要证明什么——是否能证明想要证明的事实——该事实是否为该特定网络犯罪中的犯罪事实。
3.合法性审查。从程序合法性角度来看，重点需关注电子证据的收集主体和收集程序及方式是否符合法律要求及相关技术规范。
其一，收集主体合法。根据我国刑事诉讼法规定，公诉案件证据的收集权由审判、检察和侦查等司法人员享有，而自诉案件中由自诉人自行承担举证责任。若非由法定主体收集的证据，其证据效力应当进行更加谨慎的判断。学界有观点认为电子技术专家不是法定的收集主体，相应电子证据仅能起一种辅助作用{6}。笔者认为，网络犯罪中，电子证据的科技性决定了证据收集分析主体需为专业的技术专家，这是必要的也是电子证据收集的应有之义，故在程序合法性方面不应当存有质疑，可通过审查专家身份的合法性、与案件利害关系等进行程序性方面的审查，并且若相关涉案主体对于证据的真实性有异议的，也可相应进行真实性方面的审查。
其二，从收集程序、收集方式角度看，例如经勘验、检查等侦查活动收集的电子证据，审查是否附有相关笔录并经侦查人员、电子证据持有人、见证人签名；若无签名的，是否注明原因。如果是专业人员介入而获取的相关电子证据，审查是否有相关专业人员的签名，对于电子证据的规格、类别、内容等是否清楚注明。
五、结语
随着信息技术发展的逐渐成熟，网络犯罪的规模和质量也在不断提升，我们打击此类犯罪之路仍任重而道远。侦查机关应不断加强网络电子取证的技术研究，进一步规范电子取证的程序和标准，提高网络犯罪侦查的“精度”和“准度”，震慑利用网络犯罪进行的各类违法活动。人民法院应秉持中立审判的角色，严格审查电子证据，在打击犯罪的同时，也应当保障被告人的合法权利。
【参考文献】
{1}陈兴实,付东阳.计算机·计算机犯罪·计算机犯罪的对策[M].北京:中国检察出版社,1988:27.
{2}周晓燕.电子证据检察实务研究[J].中国刑事法杂志,2011,(1).
{3}徐超.浅议网络犯罪电子证据取证工作规范化[J].信息网络安全,2014,(9).
{4}朱峰.虚拟社会防控体系研究[J].信息网络安全,2012,(8).
{5}贾良志.网络犯罪中的电子证据相关问题研究[J].网络安全技术与应用,2013,(11).
{6}赵聪.网络犯罪中电子证据的收集和审查判断[J].网络安全,2012,(3).
【作者简介】2014级刑法学专业硕士研究生；2014级刑法学专业硕士研究生
【文章来源】《黑龙江省政法管理干部学院学报》2016年第5期
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