刑事二审审查范围问题研究

安徽金亚太律师事务所   李凯

一、第二审程序的概念及其功能

第二审程序又可以称之为上诉审程序，指的是上一级人民法院根据上诉人的上诉或人民检察院的抗诉，就下一级人民法院所作的第一审未生效的判决、裁定所认定的事实和适用的法律进行重新审理的诉讼程序。它是刑事诉讼中的一个独立的诉讼程序，但并不是每个案件都必须经过这一程序。由此定义我们可以看出，相较于刑事第一审程序，第二审程序审理的对象是第一审人民法院尚未发生法律效力的判决和裁定，因此只有上级法院才有权审理，基层法院没有刑事案件二审的权力。又因为我国实行的是两审终审制，所以除死刑案件需要上报复核以外，第二审人民法院作出的裁判即为终审裁判。

第二审程序主要的功能价值体现在救济和纠错两方面。一方面，第二审程序为当事人权利救济的实现提供了程序空间，当事人不服一审法院作出的裁判享有无理由的上诉权，通过一次新的审判程序弥补第一审的不当裁判可能给当事人带来的利益损害，这也符合“无救济无权利”的法谚。另一方面，各级人民法院在实践中都难免会出现错误裁判，二审程序的启动就是为了纠正一审当中的错误，维护当事人合法权益的同时又保障了生效裁判的权威。这样就可以进一步提高审判质量，让裁判更具有说服性，让人们群众在每一个案件中都能感受到公平、正义。

 

二、我国第二审程序的审查范围

刑事二审程序的审查范围，即各国法律规定的，在刑事二审程序（也有学者称之为刑事上诉审程序）中，由二审法院对因当事人上诉或者检察机关抗诉的，由一审法院做出的尚未生效的判决或者裁定进行审理时所应该遵循的界限限制。也就是说二审法院是以什么为审查的基础，在什么范围内对上诉或者抗诉的案件进行审查，从而做出二审判决的。根据这种审查是否受到一审法院对案件已经做出的事实认定和法律适用的限制以及当事人上诉理由或者检察机关抗诉理由的限制，我们可以将其分为全面审查和部分审查。如果不受一审法院对案件已经做出的事实认定和法律适用的限制以及当事人上诉理由或者检察机关抗诉理由的限制，则在理论上称这种情形为全面审查，反之就称为部分审查。

部分审查也叫有限审查，是指在刑事二审程序中，审理案件的二审法院对上诉、抗诉案件的审查不仅要以一审判决为基础，而且要以当事人的上诉理由或者检察机关的抗诉理由为界限，并在此范围内对上诉或者抗诉案件作出二审的裁判。当前世界范围内的绝大多数实行三审终审制的国家都实行的是部分审查制。

全面审查是指在刑事二审程序中，审理案件的二审法院对于上诉、抗诉案件的审查，不受一审法院对案件已经作出的判决以及当事人上诉理由或者检察机关抗诉理由的限制，对原审判决所认定的案件事实和适用的法律进行全面审查，最后根据自己的审查结果，对案件在事实认定和法律适用上重新作出二审裁判。从2012年《刑事诉讼法》及其司法解释可以看出，我国在刑事二审程序中实行的是全面审查原则。具体体现在以下几点：

《刑事诉讼法》第222条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。

《高法解释》第310条规定，第二审人民法院审理上诉、抗诉案件，应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉、抗诉范围的限制。

第311条规定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。

第348条规定，复核死刑、死刑缓期执行案件，应当全面审查以下内容：

（一）被告人的年龄，被告人有无刑事责任能力、是否系怀孕的妇女；

（二）原判认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分；

（三）犯罪情节、后果及危害程度；

（四）原判适用法律是否正确，是否必须判处死刑，是否必须立即执行；

（五）有无法定、酌定从重、从轻或者减轻处罚情节；

（六）诉讼程序是否合法；

（七）应当审查的其他情况。

第383条规定，依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。

《高检规则》第391条第3款规定，上一级人民检察院侦查部门应当对案件事实、证据和适用法律进行全面审查，必要时可以讯问犯罪嫌疑人。

　第482条规定，人民检察院对于人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当对原判决、裁定认定的事实、证据、适用法律进行全面审查，重点审查有争议的案件事实、证据和法律适用问题。

2012年的《刑事诉讼法》对于全面审查这一问题没有进行修改，而是延续了之前《刑事诉讼法》的表述方式。虽然在法律文本及其司法解释中都有所体现，但对此问题，笔者认为仍有不妥之处。一是违反了不告不理原则。不告不理是刑事诉讼的基本原则，在维护法官的消极中立地位方面发挥着基础性作用。现代法治意义上的不告不理包含两项基本内容，没有告诉就没有审判，审判以告诉为前提，审判的范围局限于告诉的范围，裁判者不应就未为告诉之事项进行审判。全面审查原则明显违反了不告不理原则的第二项要求。二是混淆了一审程序与上诉审程序的功能定位。上诉审程序具有纠错和权利救济等功能，不应成为过分追求客观真实的工具，而且按照全面原则，一审程序实质上蜕变为二审程序的预备程序。这既不利于一审法院审判积极性的提高，也不利于上下级法院之间的相互独立。三是导致了二审法院的超负荷运转和诉讼效率的降低。根据全面审查原则，二审法院必须对案件的全部事实认定、法律适用、一审程序的合法性等进行全面重新的审查和梳理，在二审法院受理案件量迅速增加而审判力量有限的情况下，其在一定程度上导致了二审法院的超负荷运转以及大部分二审案件不开庭审理、延期审理等问题。

 

三、第二审程序审查范围的比较考察

（一）美国的刑事二审程序审查范围 

“像任何其他的当事人一样，对审判结果不满意的被告人或检察官可能会上诉。但是，在刑事诉讼中，上诉面临着严重的宪法和成文法限制。”同样受到“禁止双重危险”原则的限制，检察官一方的上诉是有风险的。因此，在实践中，大多是被告人一方的上诉。美国在刑事诉讼中有联邦和州两套司法系统，在州法院系统，被告人可以向州最高法院之下的中级法院上诉，如果州最高法院之下没有中级法院，则被告人可以直接向州最高法院上诉。在联邦法院系统，被告人可以向有管辖权的联邦巡回区上诉法院对有罪判决提出上诉。不管是州法院系统还是联邦法院系统的上诉审，都实行的是有限审查，并且只审查法律问题。上诉人可以提出的对象是：“刑事上诉人提出的争点可以涉及刑法和刑事程序法的所有内容，从逮捕到监听，从传讯到报复性追溯，上诉人还可以对实体法或者证据性裁定中对他的处理提出异议……任何一个都可能是错误的，因此都可以成为上诉的对象。”但是一审案件中存在的任何一个错误并不自动导致一审判决的撤销，原因在于联邦法院的三个重要规则的限制，即显而易见错误、无害错误和溯及力。即使判决发生了错误，许多州的法院也遵循类似的规则。因此，美国的上诉审查制度不是给被告人一次将一审案件由上级法院从新审理的机会，而是将案件中的有可能的法律错误加以必要的纠正，以法律问题为审查对象。

（二）英国的刑事二审程序审查范围 

英国刑事二审的审理案件对象以及审理法院都有所区分，所以其二审程序也有所不同，包括对治安法院裁判的上诉和对刑事法院裁判的上诉，其审查范围也各异。如果对治安法院的裁判不服，有三种上诉的方法：一是向刑事法院上诉；二是以治安法官陈述案件的方式向高等法院上诉；三是申请高等法院对治安法官的裁判进行司法审查，签发撤销令、强制令或禁制令。

如果对刑事法院的裁判不服也有以下三种上诉的方法：第一，对刑事法院根据起诉做出的一审有罪裁决或者由治安法院定罪后再由刑事法院量刑的判决，这类案件可以向上诉法院提出上诉；第二，对刑事法院所作的未经过其一审的裁判，可以以案件陈述的方式，上诉于高等法院王座庭分庭；第三，向高等法院申请司法审查。

（三）法国的刑事二审程序审查范围 

法国的刑事司法将案件根据不同的性质做了分类，设立了相应的法院，即违警罪法院、轻罪法院、上诉法院、重罪法院和最高法院。在这五类法院中违警罪法院和轻罪法院分别管辖违警罪和轻罪，是专门设立的一审法院，两者都没有二审的管辖权。据《法国刑事诉讼法》第576条的规定，检察院或者权益受到裁定或者判决侵害的当事人可以将重罪案件、轻罪案件和违警罪案件的终审判决向最高法院上诉，这其中包含以上三类案件中一部分不允许直接向上诉法院提起上诉的案件中的法律问题向最高法院提出上诉，最高法院可以作为其二审法院。而重罪法院则对判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的案件具有一审的管辖权，也对该类案件的上诉有二审的管辖权。可以，法国具有二审管辖权的法院主要包括三类，即上诉法院、重罪法院和最高法院。

上诉法院受理对于违警罪法院和轻罪法院的一审裁判不服的上诉案件，但是对于违警罪法院做出的裁决仅在具备了某些条件时上诉法院才予以受理。上诉法院对于受理的案件既可以审查一审的事实认定部分，又可以对法律适用部分进行审查，但是上诉法院必须在上诉的范围内进行审查。故而，如果当事人仅就民事部分提出上诉，上诉法院就不能对刑事部分进行审查；上诉如果是由检察一方提起的，则只能审查提起公诉的部分；如果上诉是由被宣告有罪的被告人提出的，且上诉既涉及刑事部分又涉及民事部分，则上诉法院可以同时对刑事、民事两部分都进行审查。

对于由重罪法院的一审的重罪案件可以向最高法院指定的其他重罪法院提起上诉，这就是重罪案件的二审程序。被告人不服重罪法院的一审判决提起上诉的，其他重罪法院重新做出裁判要受到上诉不加刑原则的限制，即不得加重被告人的刑罚。同样，对于民事部分作出裁判时，也不得加重对被告人的处罚并且限制民事当事人在上诉中提出新的诉讼请求。但是，《法国刑事诉讼法》第 380-6 规定，在一审中已经成为民事当事人的受害者，即使在对民事诉讼的判决没有提起上诉的情况下，可以在审理上诉审案件的重罪法院行使民事当事人所享有的权利，直至案件审理终结。

根据法律的规定，为了当事人的利益可以向最高法院上诉的案件包括：上诉法院起诉庭的裁判、上诉法院的二审裁判和一审法院的裁判。但是上诉的理由限制很严格，仅限于程序性的违法和实体法律的适用错误。最高法院的刑事审判庭，对上诉案件进行审查时要受到当事人上诉范围的限制，而且仅仅审查法律问题。

 

四、我国刑事二审程序审查范围的运行状况

实践中，全面审查处理原则受到法官们的高度重视和认真贯彻，原因在于全面审查处理原则在保障实体公正方面具有以下独特优势：

1、全面审查处理原则有助于充分发挥上诉审的救济功能

根据陈光中教授带领的团队在调研中了解到的情况分析，目前由中级人民法院负责审理的刑事二审案件中绝大多数被告人没有辩护律师，即使是由高级人民法院负责审理的重罪二审案件中也有相当多的被告人没有辩护律师，并且，大多数被告人文化水平较低，法律知识欠缺，难以很好地行使法律赋予的上诉权、辩护权等权利。在这种情况下，法院对案件进行全面审查就能够弥补当事人自我救济能力的不足。实践中如果二审不采取全面审查，而是受被告人上诉理由的限制，便难以实现对上诉人权利的救济。

2、全面审查处理原则有助于实现审判监督功能

一般来说，刑事案件经过一审法院开庭审理，并且由其同级检察机关进行检察监督，应该足以保障办案的质量。然而，实践中由于人们认识事物上的差别和局限，以及法官和检察官队伍的整体素质尚待进一步提高，因而在行使职权的过程中难免会出现失误。而很多当事人由于不懂法律且没有律师帮助，也难以发现这些失误。这就要求二审法院在审理中进行全面审查。调研的过程中发现的一些有代表性的案例都佐证了这一点。

尽管全面审查处理原则得到了很多法官的认可，但其在实施过程中仍然存在很多问题，影响了制度功能的发挥。

1、全面审查工作量太大，现有司法资源难以承担

法院作为国家司法机关，其职权与职责是统一的，一旦赋予其全面审查的权力，也就意味着其需要承担全面审查的职责,这就大大增加了二审法官的工作量。而司法资源又，非常的有限。根据统计，北京市第二中级人民法院每年受理的二审刑事案件数量有800多件,即使在石家庄这样的欠发达地区，每年受理的二审案件数量也超过600件，而该院并没有专门办理二审案件的法官，并且法官人数非常有限，这就使得法官工作负担较重。

2、全面审查可能会干预一审法院的自由裁量权

在我国,上下级法院是相互独立的，二者之间是监督与被监督的关系。上级法院的法官应当尊重下级法院法官自由裁量权的行使。而在全面审查处理原则之下，二审的监督职能被过分地加以强调，这就不可避免地导致二审法院对一审判决干预过多，不利于实现审级独立。

五、对我国二审审查范围调整的建议

1、立法细化上诉理由并将其分为对事实问题的上诉和对法律问题的上诉 

我国现行的《刑事诉讼法》没有具体细化刑事被告人的上诉理由，而只用很笼统的“不服”一词来概括，即只要被告人对于一审法院的判决表示不服即可上诉，法律没有规定相应的理由，这种情形是世界各法治发达国家所没有的。实践中的一些案件，即便被告人在上诉中提出了上诉理由，也有可能将上诉理由淹没在二审法院的全面审查中，并分散了二审法院的精力，致使被告人本寄托于二审程序的权利救济希望落空。另外，全面审查加重了二审法院的工作负担，导致二审法院的统一法律适用的功能、通过监督促进司法公正、增强司法权威的功能以及解释法律的功能不能充分得到发挥，甚至完全缺失。所以，明确上诉理由对被告人和二审法院意义重大。

立法将上诉理由进一步区分为，对事实问题的上诉和对法律问题的上诉的做法，在我国的民事诉讼法中已经有相关的立法经验，还可以借鉴法治发达国家的做法，如日本控诉审的理由有诉讼程序违反法令；判决内容有错误；刑法的废止、变更和大赦。其中以诉讼程序违反法令和刑法的废止、变更和大赦为理由的控诉属于对法律问题的控诉，在判决内容有错误的理由中，又包含有关法律审的适用法律有错误以及有关事实审的量刑不当和事实认定有错误。这种明确的规定不仅能使案件被告人避免了无谓的上诉，也能使二审法院迅速的对上诉案件进行审理，提高诉讼效率。

2、对事实问题的上诉或者抗诉进行部分审查 

在立法已经明确了上诉、抗诉理由之后，二审法院在审理二审案件时，就可以很容易的根据上诉书或者抗诉书中的理由，来认定是属于对事实问题的上诉、抗诉还是对法律问题的上诉、抗诉，并以此来确定审查的范围。如果上诉书或者抗诉书中的上诉、抗诉理由是就有关一审法院在对案件的事实认定方面存在的问题而提出的，则对案件进行严格的部分审查，即二审法院的审查范围要受到上诉或者抗诉范围的限制。但是可以规定例外情形，即二审法院在审查中发现“显而易见”的事实认定错误，则可以对该错误进行评价，二审法官根据对错误性质的评价结果，自由裁量是否进行全面审查。如果发现这种事实认定错误对判决主文有较大影响，则可以像美国在刑事二审程序对案件审查中的做法一样，根据“明显的不正义必须得到救济”原则，由二审法院对案件进行全面审查，此处即所谓对正义与效率的权衡。反之，则根据上诉、抗诉理由进行部分审查即可。

我国的法院对案件的管辖都有纵向上的分工，有各自的辖区，各级法院根据法律的规定对各自辖区内的案件行使一审管辖权，一般情况下，下级法院的数量较有二审权的上级法院多，管辖的范围较有二审权的上级法院小。相反有二审权的上级法院数量少却管辖的范围很大，这就出现一种情形，即越是上级的二审法院审理案件就离案件的发生地越远，同样离案件的发生时间也就越来越久远。而案件发生之后，随着时间的推移和空间的转移，如果不及时对案件进行事实认定，证据会失去，当事人、证人的记忆会模糊，案件事实就会越来越难以准确认定。一审法院恰恰就有离案件发生地近和及时对案件事实进行认定的优势。因此，无论从离案件发生的时间上看，还是在离案件发生的地缘上看，对案件事实的认定二审法院都不具有特殊的优势。如果对一审法院的案件事实认定由二审法院不加区分的进行全面审查，其未必就能发现错误，就是发现了错误，重新认定的案件事实也不一定比一审法院认定的更准确。如此来看，二审法院对一审法院案件事实认定的全面审查不仅与事物发展的规律不符合，而且混淆了上下级法院之间各自的职能，进而浪费了国家的司法资源。但是可以规定，在发现“显而易见的错误”后“为了救济明显的不正义”而全面审查的例外。

3、就法律问题上诉或者抗诉的对案件中的所有法律问题进行全面审查 

被告人、检察院在上诉书、抗诉书中根据法律的规定，明确提出对法律问题上诉、抗诉的，二审法院应当对案件中的所有法律问题进行全面审查。但是此处的全面审查不同于我国现行的全面审查原则，它不包括对案件事实认定的审查，只能审查案件中的所有法律适用问题，包括程序法上的问题和实体法上的问题。它虽然不受上诉、抗诉理由中对某一具体法律问题的上诉或者抗诉的限制，但是要受到法律规定的区分事实问题与法律问题的前提的限制。即二审法院不受上诉、抗诉理由的限制，但是只能审查案件中的所有法律问题，而不得对事实认定进行审查。在二审法院对上诉或者抗诉的理由进行审查前，首先应该审查上诉、抗诉的程序是否合法。这一点可以参照日本刑事诉讼控诉审中前期审查提出控诉的程序是否合法的做法。在前期的审查中如果发现上诉的提出程序不合法，则可以要求上诉人限期补正一次；如果是检察院提出的抗诉不合法，同样可以有一次限期补正的机会，如果在补正期限内没有补正或补正后仍然还存在问题，则可以视情况直接驳回上诉或者抗诉，反之则受理。再根据法律规定的程序结合上诉、抗诉的理由对案件中的所有法律问题进行实质性审查。 

对于上诉案件的法律问题实行全面审查，是符合二审法院的在刑事诉讼审级制度中的职能和地位的，同时也有利于它的各项功能的发挥。对于法律问题的上诉、抗诉进行全面审查，符合审级制度的一般规律，能够使上级法院最大限度的发挥自己的优势。不仅能够合理有效地监督下级法院的审判工作，而且也尊重了当事人对案件事实部分的处分权。

4、对事实问题与法律问题同时上诉或者抗诉的对案件进行全面审查 

案件被告人或者检察院对一审判决中的事实问题和法律问题，根据法律的规定都提出上诉或者抗诉的，二审法院应当对案件进行全面审查，此处的全面审查与我国现行的全面审查原则相同，即只要被告人或者检察院对一审判决中的事实问题和法律问题都提出上诉，二审法院就不受上诉或者抗诉理由的限制，可以对案件中的事实问题和法律问题进行全面审查。 

在我国的两审终审的审级制度下，虽然具有节约司法资源、提高诉讼效率、避免了案件的久拖不决而带来的当事人讼累等优势。但是和三审终审制相比，两审终审制因其少了一道程序，在被告人的权利救济和保障案件的公正审理方面显得有点不足，对司法寻求正义的目标存在阻碍的潜在危险性。但是，审级制度也并不是越多越好，三审终审制也并不是完美无缺。从司法效率的角度考虑，三审终审却有增加了诉讼成本、降低了司法效率的嫌疑。同时还容易引起无谓的上诉和滥诉。因此，我国现行的二审终审制下，二审法院对部分案件进行全面审查，是为了补救两审终审制有可能带来的一些不利因素。同时，它也是对两审终审制的不足与三审终审制的缺点之间比较之后的一种权衡，即设立较少的审级制度，以节约司法资源。然后加强每一级法院对案件的审查处理，以提高审判的质量，确保案件的公正处理。因而，在我国的两审终审制下，对事实问题和法律问题都提出上诉、抗诉的部分案件进行全面审查有利于发现案件中的错误。既能够保证二审案件的公正处理，促进司法正义目标的实现，又避免了三审终审制增加诉讼成本、容易引起滥诉浪费司法资源、导致当事人讼累等缺点。

 

参考文献

[1]张军、郝银钟著：《刑事诉讼庭审程序专题研究》，北京：中国人民大学出版社，2005 年版。 

[2]陈光中主编：《中国刑事诉讼程序研究》，北京：法律出版社，1993 年版。 

[3]陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，北京：中国法制出版社，2000 年版。 

[4]陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，北京：中国方正出版社，2001 年版。 

[5]陈瑞华著：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版。 

[6]王兆鹏著：《美国刑事诉讼法》，北京：北京大学出版社，2005 年版。 

[7]陈卫东著：《刑事二审程序论》，北京：中国方正出版社，1997 年版。  

[8]陈瑞华著：《刑事审判原理》，北京：北京大学出版社，2003 年版。

[9]张智辉、武小凤：《二审全面审查制度应当废除》，载《现代法学》2006 年第 3 期。 

[10]秦宗文：《刑事二审全面审查原则新探》，载《现代法学》2007 年第 3 期。 

[11]刘学敏：《刑事上诉审查范围的反思与重构》，载《湘潭大学学报》2009 年第 5 期。 

[12]陈卫东、李奋飞：《刑事二审“全面审查原则”的理性反思》，载《中国人民大学学报》2001年第 2 期。 

[13]刘根菊、封利强：《论刑事第二审程序的审判范围——以程序功能为视角》，载《时代法学》2008 年第 6 期。 

[14]王超：《虚置的程序——对刑事二审功能的实践分析》，载《中外法学》2007 年第 2 期。 

[15]陈瑞华：《在公正与效率之间——英国刑事诉讼制度的最新发展》，载《中外法学》1998 年第 6 期。