2016年全国刑法学术年会主题报告和研讨综述

（撰稿人：熊琦，武汉大学法学院副教授；尚勇，武汉大学法学院博士研究生；张婷，武汉大学法学院硕士研究生）

2016年10月15至16日，中国刑法学研究会第二届代表大会暨全国刑法学术年会在武汉市洪山礼堂召开。本届年会由中国刑法学研究会主办，武汉大学法学院、武汉大学马克昌法学基金会和中南财经政法大学刑事司法学院承办。本次年会的理论议题为“刑法改革中刑法与行政法的关系问题研究”，实务议题为“当前热点犯罪司法适用研究”，具体包括“恐怖主义犯罪的司法适用研究”、“信息网络犯罪的司法适用研究”和“贪污罪受贿罪的司法适用研究”三个子议题。15日上午举行了会议的开幕式和第四届全国优秀刑法论文奖和第三届全国刑法学优秀博士学位论文奖颁奖仪式，15日下午举行了中国刑法学研究会第二届代表大会暨第二届理事会第一次会议、由最高院刑二庭裴显鼎庭长所作的《<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》的专题报告，16日全天举行了大会主题报告和研讨。本次年会被中国刑法学研究会名誉会长高铭暄教授等诸多参会专家学者评价为最接地气、干货最多、研讨最热烈、诸多观点新颖而富有启发性的一次全国刑法学术年会。以下将16日全天的大会主题报告和研讨情况简要综述如下。

10月16日上午9时，在华东政法大学法律学院刘宪权教授、澳门大学法学院赵国强教授的主持下，大会进行了第一单元的讨论，该单元主题为“刑法改革中刑法与行政法的关系问题”。

首先，北京师范大学法学院院长卢建平教授作了题为《刑法与行政法关系的事实——基于盗窃案件的统计分析》的报告。卢建平教授比较了历次盗窃罪立案的标准，阐述了盗窃罪立案数与犯罪综述的变化，进行了公安统计与司法统计的比较，分析了从1981年到2014年盗窃犯罪与总刑事犯罪共同演变的趋势等。他认为，盗窃罪在犯罪中占比极大，其犯罪率的下降将对整体犯罪率的下降有极大的作用，但盗窃罪犯罪率下降的主要因素并不在于“严打”，而在于盗窃罪定罪数额标准的提升。在此基础上，卢建平教授提出危害社会行为治理体系的一元论与二元论关系之问题，虽然总体偏向一元论，但也认为一元论与二元论之间可以取长补短。

接着，昆明理工大学法学院院长曾粤兴教授作了题为《社会变动背景下的刑法立法——兼论刑法与行政法的关系》的报告。他的报告由三个部分组成，分别为：当下观点评述、当下社会的特点对法律实施的现实影响、社会变动背景下的“刑法谦抑观”理解和谦抑原则指导下的刑法立法。首先，他在报告中表示，党的十八大以来，深化改革成为当下中国最热的主题。改革过程中，众多社会矛盾被集中引爆。如何正确分析理解刑法与行政法的关系，指导刑法立法成为了实现依法治国，全国推进深化改革目标的重要抓手。其次，当今社会网状的社会结构、多元的价值观对法律统一实施有重要的现实影响。在社会变动，国家与民众互动治理的大背景下，由于“民意”通过民主商谈立法的方式介入立法过程，因此一方面，在“民意”与“国家”的互动模式中“法益”以及“法益侵害”概念出现了动态的变化过程。“刑法谦抑原则”的理解和适用会更有针对性和指向性。最后，在社会变动快速期，在其他部门法（包括行政法以及民商法）治理社会矛盾不力时，刑法应及时回应社会公众对刑法的制度需求，进行及时立法。在社会变动缓慢期，刑法立法应以非犯罪化和刑罚轻缓化的立法为主。不论是社会变动快速期还是缓慢期，对于那些无法纳入刑法体系回应的“民意”，应充分发挥行政治理手段的长处，减轻矛盾爆发对社会公共利益的损害，化解“民意”对刑法的立法压力。

随后，南京师范大学法学院副院长姜涛教授作了题为《二元化犯罪模式与刑、行交叉的立法对策》的报告。他的报告分为三个部分，即抽象危险犯增加带来行刑交叉问题、从立法到司法：行刑交叉解答方案的路径转换和二元化犯罪模式与行刑交叉的立法解答。他表示，自1997年刑法施行以来，我国已先后颁布出台了九部刑法修正案。经济刑法中抽象危险犯的增加，必然会带来刑法与行政法、经济法之间的冲突问题。行刑交叉的问题在当前较为突出，会带来司法操作上的混乱。解决行刑交叉的教义学方案可以从法益再定义理论、一次性刑法理论和违法相对性理论来考虑。同时我们应重视解决行刑交叉的立法路径。他认为，要把行政处罚手段置于比刑罚手段更优先的地位，强调行政处罚手段在预防与惩治经济不法行为中的作用，并以刑罚手段作为保障，是二元化犯罪模式有别于传统犯罪之“有罪必罚”的地方。二元化犯罪模式意味着当行政手段可以解决经济冲突之时，则可以不采取刑罚手段这一犯罪模式，采取二元化犯罪模式可以很好的解决行刑交叉问题，刑法与行政法之间的区别并不都表现为危害程度的轻重差异，而是基于法律的规定而产生的。总之，随着风险社会命题被提出并日渐受到重视，以刑法控制风险，就成了立法者增设抽象危险犯的制度追求，由此带来了法益保护的前置化与抽象化。然而，控制风险带来的刑法扩张，也使刑法自身成为了风险，带来对人权保障的漠视可能。如何在控制风险与保障人权之间寻求一个平衡点，二元化犯罪模式是一个更优的制度选择，它既满足了控制风险的需要，又能够体现人权保障，应该引起立法者的重视。

最后，中国社会科学院法学研究所刑法室主任刘仁文研究员作了题为《交通事故的行政责任认定与交通肇事罪的刑事责任认定之关系》的报告。他以一起交通肇事案为引子，开启了关于交通事故的行政责任与交通肇事罪的刑事责任之间的关系的讨论。在刑法学理上，《刑法》第133条关于交通肇事罪的规定属于空白罪状，即该条并未对交通肇事罪的犯罪构成要件进行详细的、具体的描述和规定，而是需要参照交通运输管理法规才能得以明确。《刑法》第133条之所以要采用空白罪状的表达方式，是因为交通肇事犯罪首先以触犯交通运输管理法规为前提，符合该罪构成要件的不法行为之内容在交通运输管理法规中已有规定，为避免复杂表述，才指明在审查判断交通肇事罪时必须参照交通运输管理法规的相关规定。出于交通管理的需要，公安机关有可能将诸如酒驾、毒驾、无证驾车、超载驾车、驾驶有瑕疵的车辆等交通违法行为，作为认定交通肇事罪的依据，而作为行政责任认定基础的事实和情节，并不一定与重大交通事故的损害结果之间存在刑法意义上的因果关系，或者说即使存在因果关系，根据行为人违反的行为规范的保护目的，并不能将该损害结果归责于行为人的交通违法行为。尤其是在该案中，如果仅仅因为行为人的逃逸行为基于行政法上的理由需承担“主要责任”，而认为其满足了交通肇事罪的因果关系要件，是不合理的。刘仁文研究员认为交通肇事罪与过失致人死亡罪存在法条竞合关系，因此本案嫌疑人不宜被认定为构成交通肇事罪，但并不排除构成过失致人死亡罪的可能。

报告人报告完毕后，西南政法大学梅传强教授对报告进行了精彩的点评，并指出该组问题的核心在于，如何解决行政法与刑法的交叉关系，这其中涉及到刑法与行政法之间一元论与二元论的对立，而几位报告人对此各有自己鲜明的观点。点评环节后，河南大学刘霜教授、哈尔滨金融学院韩劲松教授、重庆高院刑二庭庭长张波、北京吉利学院刘立慧副教授、常州大学赵赤教授、江苏大学刘春花博士等与会代表针对报告所涉及的危害行为治理体系中一元论与二元论的对立，大陆法系刑法与我国刑法中对数额与情节处理上的异同、行政法与刑法各自的价值追求、较重的行政处罚措施与较轻的刑罚之间的关系等问题进行了热烈的探讨和深入的交流。

10月16日上午11时至12时30分大会主题报告与研讨会进行第二单元，对贪污贿赂犯罪司法适用问题进行研讨。本单元由重庆大学法学院陈忠林教授和香港特别行政区沈仲平大律师主持，青海省高级人民法院刑一庭徐留成庭长、北京师范大学刑事法律科学研究院王志祥教授、华东政法大学于改之教授、武汉大学法学院何荣功教授分别作了题为《谈谈贿赂犯罪在<刑法修正案（九）>背景下从旧兼从轻原则的适用》、《受贿罪共犯与利用影响力受贿罪的界限新解》、《行贿犯罪立法评说——以<刑法修正案（九）>为中心》和《“贪腐解释”与刑法反腐功能退化的反思》的主题报告。

徐留成庭长认为，受贿罪追诉期限应参照新法规定的数额标准而确定；关于利用影响力受贿案的量刑数额标准、刑罚适用问题，徐留成庭长主张，认定“数额较大或者有其他较重情节”、“数额巨大或者有其他严重情节”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”时应当依照《刑法修正案（九）》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，而在确定刑罚档次时，则应当依照刑法第388条之一的规定，因为后者处刑较轻；关于受贿不满五万元的罚金刑适用问题，其主张在处理《刑法修正案（九）》和《解释》生效以前的案件时，要依据“从旧兼从轻”的刑法适用原则，不得对犯罪人适用罚金；关于行贿罪的财产刑的适用问题，其认为，对于发生在2015年10月31号之前的案件，如果不是“情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的”，不宜“并处罚金或者没收财产”。

王志祥教授认为，对《解释》第16条第2款应当作限制解释，即特定关系人索取、收受他人财物，利用国家工作人员职务上的行为，或者利用国家工作人员职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，国家工作人员在将为请托人谋取不正当利益的行为实施完毕以前，知道特定关系人索取、收受他人财物且未退还或者上交的，可以认定国家工作人员具有受贿故意。相反，国家工作人员在将为请托人谋取不正当利益的行为实施完毕之后，知道特定关系人索取、收受他人财物且未退还或者上交的，不能认定国家工作人员具有受贿故意。对于国家工作人员知道特定关系人索取或者收受他人财物，且未退还或者上交的，应当具体结合案件事实和证据进行判断，最终认定国家工作人员具有受贿故意的推论必须具备合理可接受性。

于改之教授认为，从《刑法修正案（九）》可以看出以预防为中心的刑罚目的和从“重受贿轻行贿”到“行贿受贿并重处罚”的刑事政策转变；在刑法机能上强化法益保护，在立法技术上兼顾抽象与具体；但从教义学上看，本次修法也存在与刑法明确性原则相冲突以及与刑法谦抑原则相悖的地方。

何荣功教授的报告围绕着《解释》提升贪污贿赂罪定罪量刑数额标准的做法是否符合法治理性，是否存在孟德斯鸠所说的“立法者只纠正当前弊病但忽略其他弊害”的问题，即所谓“睁眼闭眼问题”，提出了自己的见解。何荣功教授认为，在贪污犯罪严重的时期，只倚重刑法反腐，国家必将陷入法治困境，《解释》提升贪腐犯罪定罪数额标准，对司法机关办案难题的缓解只是暂时行的；刑法作为法律的底线，虽然对犯罪治理效用并非乐观，但严惩腐败彰显着国家对腐败的严正立场和现代政治的形象，代表着社会的集体良知。较之于贪腐犯罪本身，贪腐违法犯罪泛滥所引起的国民对腐败的感知适应和反腐意识的钝化问题，危害性更大、更深，更普遍，更需要国家和全社会的关注和警惕。

报告人报告完毕后，湖南大学法学院张智辉教授分别对四位报告人的报告进行了评析，对报告人的主张完全赞同或者大部分赞同。针对王志祥教授的报告，张智辉教授表示，受贿罪共犯的成立至少需要犯罪人之间存在概括的故意；针对何荣功教授的报告，张智辉教授认为，政治上对腐败的“零容忍”与立法上的网开一面造成难以平衡的问题，司法上采取的功利的做法容易导致腐败蔓延。在自由讨论环节，与会代表就司法解释可否作出拟制规定、香港特别行政区刑法对数额的要求不够重视的原因以及法官自由裁量权与罪刑法定的明确性要求之关系等问题提出了自己深刻的见解，并与报告人进行了深入的意见交换。

10月16日下午2时30分开始，会议进入第三单元，该单元主题为“恐怖犯罪与网络犯罪的司法适用问题研究”。

在清华大学法学院张明楷教授、湖南大学法学院张智辉教授的主持下，中国社科院国际法研究所陈泽宪研究员、山东科技大学牛忠志教授、西南政法大学胡江副教授、安徽师范大学彭凤莲教授、中南财经政法大学刑事司法学院郭泽强教授、青岛大学董桂武副教授分别作了题为《法治反恐与安置教育》、《<反恐怖主义法>与反恐刑法衔接不足之探讨》、《<刑法修正案（九）>恐怖主义犯罪规定的解读与思考》、《论电信诈骗犯罪的司法适用》、《网络空间犯罪定量评价机制之重塑》、《快播案：应受惩罚的是作为抑或不作为？》的主题报告。

陈泽宪研究员认为，《反恐怖主义法》第30条对“安置教育”制度的原则性规定，意味着安置教育作为独立于刑罚的保安处分措施在我国得到正式确立。安置教育是依法对被判处徒刑以上的恐怖主义罪犯和极端主义罪犯，在即将刑满释放时经评估确定仍具社会危险性的，经司法程序决定在刑罚执行完毕后继续限制其人身自由，以预防再犯的保安处分措施。安置教育应该遵循法治原则、人权保障原则、教育矫治原则以及区分原则。安置教育的适用条件至少应该包括：措施仅针对特定罪犯；罪犯具有高度的再犯可能性；符合期限的要求。陈泽宪研究员强调，由于其隔离性和不定期性，安置教育措施是一把双刃剑，因此，应该通过理性刑事政策的引导，基于对法治原则和人权保障的严格遵守，设计出一套科学、合理、以教育和复归社会为导向的安置教育制度，严格规范安置教育措施的适用。

牛忠志教授认为，《反恐怖主义法》与反恐刑法在立法衔接上存在不足之处。首先，就调整范围言，既存在前者较后者更宽的情况，也存在前者较后者更窄的情况；“窄”者体现在《反恐怖主义法》难以涵盖“非主义性”的恐怖行为，“宽”者体现在受《反恐怖主义法》所调整的“主张”属于思想范畴。从立法目的来看，《反恐怖主义法》的立法目的中有“维护国家安全”的表述，而反恐刑法应然的立法目的应是维护公共安全。在法律术语方面，《反恐怖主义法》对术语缺乏界定或者虽有界定但还存在不协调的情况，而反恐刑法尽管多次使用“恐怖活动”一词，但是也有“恐怖主义”、“极端主义”的术语存在。至于《反恐怖主义法》规定的违法行为与反恐刑法规范的恐怖活动犯罪之间的界限问题，比较反恐刑法和《反恐怖主义法》的立法可以看出，与过去作为惯例的——只有“情节严重的”“违法行为”才构成犯罪不同，现在立法是：情节轻微的，属于一般违法；情节一般的（暗含在法条之中的一种情形），为入罪门槛；情节严重的，则属于加重情节。关于《反恐怖主义法》中刑事管辖权的规定，牛忠志教授认为，《反恐怖主义法》与《刑法》的属人管辖和保护管辖规定相比，虽然二者表面上有所差别，但实质上并无不同。

胡江副教授认为，《刑法修正案（九）》对恐怖主义犯罪规定的立法背景包括：反恐形势面临新问题，反恐立法的协调完善，国际反恐合作的加强。《刑法修正案（九）》对恐怖主义犯罪的具体规定所涉及的内容包括：财产刑的增加，行为方式的扩大，罪名的增加以及关联行为的增加。《刑法修正案（九）》对恐怖主义犯罪规定的基本特征包括：刑事法网的严密，刑罚结构的优化、刑事处罚的提前。胡江副教授在报告中还对“恐怖活动”、“恐怖主义”和“极端主义等基本概念的内涵分别作了界定。

彭凤莲教授认为，对电信诈骗犯罪“酌情从严惩处”的司法政策需要调整为“依法从严惩处”，且对电信诈骗行为无须改变诈骗罪的定性，现有的立法能够解决其定罪问题，所以当下重点关注的应该是电信诈骗犯罪的司法适用。在量刑方面，彭凤莲教授主张提高电信诈骗犯罪的立案数额标准并完善电信诈骗犯罪附加刑的适用。

郭泽强教授的报告以窃取网络虚拟财产为着眼点，思路集中将传统犯罪定量评价机制的“数额为主、情节为辅”向“数额与情节并重”逐步向“情节”倾斜与靠拢的新型“双层社会”定量评价机制的转移和过渡。鉴于网络社会的虚拟性和技术性，对犯罪的定量评价不可能全部由数额、数量等精细化和确定化的定罪标准进行区分，同时还要求全面的情节化体系，而正是传统定量标准中那些在犯罪定量评价中起到辅助和次要作用的诸如抽象型结果、危险和兜底性的“其他严重情节”等类似标准，给网络时代定量评价机制的逆转与重塑提供了预设道路和发展空间。在窃取网络虚拟财产行为之定量评价标准方面，“传统数额论”在定量评价机制上存在不足，而“情节化方案”在定量评价机制上则存在逆转与重塑的可能。

董桂武副教授的报告以对快播案的分析为基础，探讨网络服务提供者相关法律规范规制对象是作为还是不作为。我国刑事立法、刑事司法规范规制网路服务提供者的行为存在两者模式：第一，规制网络服务提供者的帮助行为，此种帮助行为系作为；第二，规制网络服务提供者怠于行使阻止犯罪或者违法行为的行为，此种怠于行使的行为系不作为。通过对快播公司行为的法教义学分析，无论是快播公司提供软件的作为还是处理淫秽视频不力的不作为都不构成传播淫秽物品罪。

报告完毕后，中国社科院法学研究所刘仁文研究员进行了别开生面的点评，他从日本著名刑法学家西原春夫的著作《我的刑法研究》出发，表达了对中国刑法学家们今后能更多地立足于中国角度研究国际共同存在的刑法问题的期待，希望中国刑法学家能“面向世界发出我们的声音”。在自由讨论环节，与会代表就中国反恐刑事立法对世界反恐形势有何积极影响、泄露公民信息和电信诈骗犯罪同时发生时如何处理、技术中立原则是否能使网络服务提供者免责、电信诈骗犯罪的既遂和未遂如何区分等问题进行深入讨论和观点交流。

来源：刑法规范总整理