公安无法说明线索来源，可认定不排除特情介入可能，作有利于被告的处理

案件索引：
一审：汕头市中级人民法院（2013）汕中法刑二初字第32号。
二审：广东省高级人民法院（2015）粤高法刑一终字第224号。

作者：周晶（广东省高级人民法院刑一庭）

来源：广东法院网、法舟刑事辩护研究中心

对是否有特情介入的案件，在公安机关无法说明的情况下应从有利于被告人的角度考
虑；对特情介入的贩卖毒品案件，同案被告人会存在部分人有犯意引诱，而部分人没有犯意引诱或数量引诱的情形，在量刑时要予以充分考虑并加以区分。

一、案情
公诉机关：汕头市人民检察院。
被告人：杨某、唐某、陈某。
2013年1月25日晚，被告人唐某的朋友“河浦”（具体姓名不详，在逃）打电话联系唐某，询问能否买到毒品“冰毒”。唐某为牟取非法利益，即萌发介绍买卖“冰毒”的念头。当晚唐某联系被告人陈某，陈某遂联系有毒品来源的被告人杨某。并商定，由杨某携带2公斤“冰毒”与陈某、唐某到汕头市河浦大道贩卖给同案人“河浦”，价格每公斤4.8万元。同年1月26日上午，由杨某携带“冰毒”驾驶摩托车从陆丰市到汕头市潮南区峡山镇与唐某、陈某、“河浦”会合。随后，唐某、陈某、“河浦”3人乘坐小汽车，由杨某驾驶摩托车先后到达汕头市河浦大道中段，4人进行毒品交易时，跟踪并埋伏在该处的汕头市公安民警上前抓捕，唐某、陈某被当场抓获，现场被缴获毒品“冰毒”2包；杨某、“河浦”逃脱。同年4月11日，杨某在深圳市龙兴街35号龙都大酒店312房被公安人员抓获归案。经鉴定，被查获毒品重量2000克，检出甲基苯丙胺成分，含量为79.3%。

二、裁判
汕头市中级人民法院基于上述事实判决：（一）被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人唐某犯贩卖毒品罪，判处有期十三年，并处罚金人民币三万元；（三）被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，杨某、唐某以本案存在特情引诱等为由提出上诉。
广东省高级人民法院经审理后认为，上诉人杨某、唐某、原审被告人陈某违反国家有关毒品管制的法律、法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪过程中，杨某作为卖家，提供毒品、参与实际交易，起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；唐某、陈某居间介绍毒品买卖，未获得实际利益，起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。杨某贩卖毒品数量大、含量高，社会危害性极大，论罪应当判处死刑。鉴于本案不排除特情介入的可能，对杨某判处死刑，可不必立即执行。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人杨某、唐某及其二人的辩护人所提上诉、辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十七条的规定，裁定驳回上诉，维持原判，并核准杨某的死缓刑。

三、评析

（一）对于公安机关无法说明线索来源及详细抓获经过的毒品犯罪案件，可以认定不排除有特情介入的可能，作有利于被告人的认定

受制于毒品犯罪的隐蔽性、查获犯罪证据的时效性及侦查手段的局限性，实践中很多毒品案件存在不同程度的特情介入因素。而这一情况亦是法律允许的。我国《刑事诉讼法》第一百五十一条即明确规定为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查；对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。特情介入侦查本非法律所禁止，公安机关完全可以通过出具抓获经过、制作证人证言或出具情况说明等方式予以明确。但在司法实践中，许多公安机关往往对该问题予以回避或刻意隐瞒，导致案件线索来源或抓获经过不清，难以准确确定被告人罪责。
本案中，公安机关在杨某等人进行毒品交易之前就在案发现场附近进行了埋伏，从而当场抓获唐某、陈某。公安机关并对抓获经过出具简单的说明，称“根据特情提供的线索”获知上述情况。但特情提供的到底是何线索，是通过何种途径获知的线索、特情仅仅是提供了交易信息还是亲自参与了毒品交易等情况均未做详细说明，亦未提供特情人员的证言。经汕头市中级人民法院发函要求公安机关说明相关情况，公安机关仍无法对案件线索的具体来源、为何同案人“河浦”迟迟没有归案等情况做出说明。据此，从有利于被告人的角度考虑，应认定本案属不排除特情介入案件，且极有可能“河浦”本身即为特情人员，并在量刑时予以考虑对各被告人从轻。
（二）同案人由于涉案程度的不同，可能存在有人被犯意引诱但有人既无犯意引诱也无数量引诱的情形
有特情介入的毒品犯罪案件，并不等于就一定有特情引诱。特情引诱通常包括犯意引诱和数量引诱。犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。数量引诱是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。通常对同一宗犯罪案件的各被告人，是否存在犯意引诱或数量引诱，判断的结果应是一致的，即或者全案存在犯意引诱或数量引诱情形或者不存在上述情形。但在实践中还应根据具体案情进行具体分析，根据涉案程度的不同、共同犯罪的紧密程度等进行甄别，有可能存在同案被告人有人被犯意引诱而有人既无犯意引诱也无数量引诱的可能。
本案中，对于杨某而言，陈某证实杨某是专业从事毒品贩卖的人员；陈某与杨某电话联系后，杨某即马上表示可以进行毒品交易，反映出其系持毒待售人员或可在短时间内马上筹集到待交易的毒品，有稳定的毒品来源；唐某供称“河浦”在向其表达购毒意愿时提出“有就拿2条，没有就1条、半条都可以”，而陈某与杨某联系后杨某即马上提出按“河浦”提出的交易最大量2条来交易，公安机关亦确实现场查获甲基苯丙胺2000克。可见，杨某不但持毒待售或有稳定毒品来源，且可交易的毒品数量大。因此，对于杨某而言，不存在犯意引诱或数量引诱的情形。
而对于唐某、陈某而言，其二人均非持毒待售人员（从其二人还要介绍杨某贩卖毒品即可推断出），亦没有证据证实其二人在本案之前有其它毒品犯罪行为，其二人甚至不是吸毒人员。唐某供称其是在与“河浦”的聊天中“河浦”偶然向其提出能否找到毒品；而唐某在得知“河浦”欲购买毒品后又找到了陈某，陈某又找到了杨某。据此，唐某、陈某贩卖毒品的犯意均非自发产生，而是受同案人“河浦”的诱惑促成的。而唐某、陈某与杨某之间虽成立共同犯罪关系，但其三人并非固定的犯罪团伙，唐某、陈某仅是因此次交易而与杨某临时成立共同犯罪，对杨某是否存在犯意引诱的判断不影响对唐某、陈某的独立判断。而根据前面的分析，“河浦”极有可能是侦查机关的特情人员。据此，不能排除唐某、陈某存在犯意引诱的可能。此处需要明确的是，如果唐某、陈某与杨某之间是一个长期、稳定的犯罪团伙，二人均听命于杨某，则杨某是否存在犯意引诱均不违背唐某、陈某的主观意愿，对杨某的判断也应及于唐某、陈某。即在此情况下，唐某、陈某也不存在犯意引诱或数量引诱。
（三）对于不能确定的犯意引诱或数量引诱情节在量刑时亦应予以考虑
毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节，特情介入因素在量刑时尤其要考虑。最高人民法院2008年12月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于特情介入侦破，存在犯意引诱的被告人，根据罪责刑相适应的原则，应当依法从轻处罚。在已经明确有特情介入的情况下，在对被告人量刑时考虑从轻当然没有障碍。但对于本案这种由于公安机关拒绝配合从而导致案件是否存在特情介入及是否存在犯意引诱不能确定的情况，在对被告人量刑时是否需要考虑从轻？从轻的幅度又如何掌握？我们认为，从现有证据分析，可以高度怀疑同案人“河浦”即为公安机关的特情人员，在此情况下，从有利于被告人的角度考虑，在对被告人进行量刑时应按有特情介入的情形予以量刑。同时，综合考虑唐某、陈某贩卖毒品的数量、认罪态度等，汕头市中级人民法院对二人的量刑是适当的。对于杨某，作为毒品的直接出售人，涉案毒品数量高达2000克、含量高达79.3%，且不存在犯意引诱或数量引诱的情形，本应判处死刑。但鉴于本案毕竟属特情介入案件，毒品数量不属特别大，具有酌定从轻处罚情节，汕头市中级人民法院对其适用死刑时留有余地，判处死刑，缓期二年执行是适当的。

来源：杭州刑辩