电子证据审查认定问题研究

作者：钱仁伟 文章来源：北大法律信息网

一、电子证据在审查认定中问题的提出
在实践中，电子证据作为证据应用，已是毋庸置疑，但对电子证据的法律定位问题，学说界和司法界都存在很大的争议，众说纷纭，有的认为是视听资料，有的认为是书证，还有的认为是一种独立的证据等等。除了电子证据的法律地位问题外，重要的问题就是如何对电子证据的审查以及其证明力大小问题。由于电子证据与传统证据相比具有自身的缺点，即容易被伪造、篡改和毁损，那么在审理过程中，如何鉴定所提供电子证据的真伪性，就成了一个难题；同时，所提供的电子证据的证明力大小如何判断，又将是法院在审理过程中不得不面对的问题。

二、电子证据的法律定位问题

电子证据的概念在立法中却很少提及，涉及电子证据的条款主要有：

2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体”，2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中第十二条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(三)项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料”，这两个规定中都将计算机数据作为视听资料。

1999年《合同法》中第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”，显然《合同法》将数据电文作为书证；2005年实施的《中华人民共和国电子签名法》中第四条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式”，同样《电子签名法》明确的规定了数据电文可作为书证。

但在即将实施的新《刑事诉讼法》中第48条第2款规定，证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。可见，刑事诉讼法中将电子数据与视听资料放在一起作为证据的另一种分类，且将电子数据与视听资料区分开来，可知，电子证据在刑事诉讼法中将可以单独作为证据来作证。

不难发现，在不同的法律规定当中，电子证据在定性上是不一样的，笔者认为虽然电子证据在涉及不同种类案件中的定性不同，但不宜对此妄加改动，非得做到完全统一，应考虑具体电子证据和各部门法的自身特点，对电子证据在法庭上中的定位进行考量，不能将所有的电子证据固定为某一种证据；再者，有些部门法对电子证据部分的规定在现实生活和司法实践中已得到广泛应用，不宜再做硬性变动。

三、电子证据的审查

毋庸置疑，证据只要经过查证属实，才能作为定案的根据。审查一项证据主要审查其“三性”，即客观真实性，合法性，关联性。在此，主要探讨审查证据的客观真实性和合法性，关于关联性，更多的是和证据的证明力大小有关，将在本文的第四部分进行讨论。

（一）电子证据的真实性审查

在审判实践中，法官如何判断电子证据的真与伪，往往成为确定案件重要事实的关键。由于电子证据与传统证据相比，具有以下明显特征：（1）存储方式特别，一般依赖于计算机等存储器而存在；（2）展现方式特别，一般通过电脑屏幕或纸张等载体打印后显现出来；（3）很难区分原件和复印件；（4）一般技术很难识别是否被篡改。 [1]

在司法实践中，对电子证据的真实性审查主要从电子证据的存在形式和内容两方面进行审查来确定其证据价值和内容。

从存在形式上，对电子证据真实性审查可借鉴世界已有的成文立法，如联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第九条的规定：“在评估一项数据电文的证明力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性、保护信息完整性的办法的可靠性、用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素”。另外，我国2005年公布的《电子签名法》第八条规定：审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关因素。据此，归纳出对电子证据真实性的形式上审查主要从三个方面进行：一、电子证据的生成，主要考虑其作为证据是怎样形成的。比如，作为证据的数据电文是在正常业务中按规范程序自动生产还是人工录制的？采用人工录入的方式，录入者是否按照严格的操作规则、可靠的操作方法合法录入？该电子证据在正常业务中为了审查证据制作的还是为了诉讼目的才制作的？ [2]显而易见，如果电子证据的生产过程中出现差错，那么得到的电子信息也可能面目全非，甚至与原本之意截然相反。二、电子证据的传送和接受，主要考虑的问题是数据电文传递和接受所用的技术手段和方法是否科学、可靠，传递数据电文的中间人如网络运营商等是否公正、独立，数据电文在传递过程中有无加密措施，数据电文的内容有无被改变等。 [3]三、电子证据保存的环境，主要考虑到其安全性，因为电子证据一般不能脱离开其他储存设备而单独存在，那么硬件先进、软件安全的环境里面产生并保存的电子证据要比安全性较次的环境里产生并保存的数据更可信 [4]。比如，储存设备有无安装杀毒软件或感染过病毒，安装杀毒软件和未感染过计算机病毒的储存设备安全系数要相对较高；电子证据的储存设备有无受到损坏，没有受到损坏的，从保持原样的角度考虑其可信性更高；储存的电子文件有无加密，加密文件要比未加密文件更真实可信。

从电子证据内容上对电子证据的审查，难点主要在于存在重大异议和疑问的电子证据，需要对其进行检材和样本的检验，法院通常交给司法鉴定机构完成这个过程，最终要的是电子信息内容和司法鉴定结论。从需要鉴定的类型上分，常见的包括以下几种：一、电子信息内容检验，包括搜寻与犯罪相关的文件资料、读取加密文件、恢复和读取被删除的文件、读取被损坏储存介质中的文件等；二、对电子信息的真实性检验，如数据是否被编辑修改过；三、电子设备硬件和软件运行情况和性能检验，包括硬件的功能和状况，软件内容和应用性能等，通过文件指纹特征分析，可以反映文件写入储存的信息，如创建文件的时间范围等，且可根据文件指纹特证来推断特定日期机器运行了哪些程序；四、电子信息同一认定检验，由专家作出认定或否定结论，包括软件源程序比较检验、电子信息内容比较检验、数字影像比对、声音比对等。 [5]

对完善电子证据真实性审查，笔者建议：

1．在扣押计算机设备不至于电子证据因设备的停止运作而丢失或完整性受到损坏的情况下，可对电子证据进行保全，比如犯罪嫌疑人的网络聊天记录、实时短信、电子邮件等。因为对于一些经济犯罪案件，如不及时对存储计算机设备进行扣押，罪犯一旦警觉，可能会对电子证据进行销毁或修改。

2．应尽早制定出一套完善的电子证据的公证操作规则和程序，网络环境中的电子证据易于灭失，不易采集、固定，通过法定网络公证的诉讼保全方式，将电子证据客观、公正地固定、保持下来，有助于法庭对诉争事实的认定。 [6]

3．完善电子证据的司法鉴定启动制度、司法鉴定结论的质证程序以及救济程序。对于需要进行司法鉴定的电子证据，我国公、检、法等职能部门都享有自主启动司法鉴定的权力，与此同时，案件相关当事人应该拥有申请鉴定的权利，以体现司法鉴定程序的诉讼性和公正性；如对电子证据的鉴定结论完全采取书面、间接的审查方式，而没有具有专业知识的鉴定人员参加到质证程序中的话，势必成为司法鉴定结论信任危机的原因之一，相反，如法律明确规定，电子证据司法鉴定人员应当出庭作证，对电子证据司法鉴定的技术、方法、程序、结论以及结论的依据等做出解释和说明，双方当事人均可以对司法鉴定人的资格、使用的方法以及得出结论的依据进行交叉询问；电子证据司法鉴定的救济程序主要指补充鉴定和重新鉴定程序，既是尊重当事人诉讼主体地位和保障当事人合法权利的体现，也有助于增强司法鉴定结论的可靠性，充分发现案件事实。 [7]

4．在法庭上，审查电子证据的方式上主要包括书面审查、公示展开、现场演示等形式。电子证据通过电脑屏幕或纸张等载体打印后显现出来，再让双方当事人进行质证，为查清电子证据的内容和审查其真实可信性提供方便。

5．基于电子证据具有很强的专业性和技术性，那么对电子证据真实性的审查，法官不一定具有这方面的专业性或经验，这时就需要具有专业知识的陪审员来对裁判主体的知识结构进行补充。另外，可以对审判机关相关审判人员进行网络专业技术培训，提供高其审理含有电子证据案件的能力。

（二）电子证据的合法性审查

证据的合法性，也叫证据的许可性、证据的法律性，是有效证据的基本特性之一。一般认为，证据的合法性指证据的主体、取得证据的程序、方式以及证据的形式是否符合法律规定的评判依据。因不同诉讼法所追求的价值目标不同，在证据的收集、举证责任的承担以及证据的采纳等方面，三大诉讼法就存在明显的差别，这也决定了它们对证据的合法性上的要求也不尽相同。比方，刑事诉讼程序要比民事诉讼程序在证据收集主体上要求严格的多。但不管怎么样，对证据的合法性审查，不同的诉讼法都会从证据的形式、收集证据的主体、收集证据的程序三个方面进行审查。相应的，在司法实践中，对电子证据合法性的审查也主要包括以下三方面。

1．电子证据形式的审查。

法释【2001】33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第（三）项规定，审判人员对单一证据可以从证据的形式、来源是否符合法律进行审核认定。在民事审判中，许多证据都是固定要求书面证据，比如，我国《合同法》第270条的规定，建筑工程合同应当采用书面形式。如前文所言，我国《合同法》第十一条规定，数据电文作为书证，那么民事审判中部分电子证据可作为书证在法庭上呈现。因刑事诉讼中，电子证据即将作为单独的证据形式出现，故除了需要司法鉴定转化成司法鉴定的证据形式以及转化成书证等其他证据之外，可以直接作为证据使用。另外，即使是转化成司法鉴定或其他证据形式，也要满足相应形式上的要求，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；委托鉴定的材料；鉴定的依据及使用的科学技术手段；对鉴定过程的说明；明确的鉴定结论；对鉴定人鉴定资格的说明；鉴定人员及鉴定机构签名盖章。审查过程中如发现鉴定结论中不满足上述要求，即为不合法的鉴定结论。

2．电子证据收集主体的审查

在不同的诉讼法中，因举证责任的不同，导致收集证据的主体也不同。在刑事诉讼中，控诉方承担证明犯罪嫌疑人有罪的责任，这就决定了大多数的证据收集工作是由控诉机关完成的，并且刑事案件的证据收集还涉及到某些与公民人身权、财产权密切相关的强制手段的使用，因此，法律规定只有特定的国家机关才有权使用这些强制措施来收集证据，其他诉讼主体无权使用这些强制措施；而在民事诉讼中，当事人对自己的主张承担举证责任，这就决定了在民事诉讼中当事人及其代理人是收集证据的主要主体，法院只在例外情况下才提供帮助。 [8]《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。后，《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条对“人民法院认为审理案件需要的证据”进行解释，指具有以下情形的应当调查收集证据：(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

从上述分析可知，在不同的诉讼法中，因举证的主体不一样，进而导致收集证据的主体也有差别，而电子证据如作为证据使用，相对于传统证据而言又有所不同，因为电子证据自身依附与计算机等设备以及涉及到较强的专业性、技术性问题。从电子证据的依附性角度考虑，一般当事人不可能自力侵入他人计算机系统获取电子证据，对电子证据的提取、搜集更多地依赖于司法机关。刑事案件，相关调查取证的权力义务绝大部分都由相关侦查机关行使；而对于民商事案件，可以当事人通过申请，然后启动司法程序对电子证据进行搜查、提取；也可以通过诉讼保全，对储存电子信息的相关设备进行查封，然后由技术人员对电子证据进行分析、提取。

3．电子证据收集程序的审查

对电子证据的收集程序性进行审查，主要适应于刑事案件的审判中，审查其收集的方式方法是否符合程序性规定。我国刑事诉讼法第四十三条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”一般情况下，公证机关、侦查机关、检察机关还有审判机关收集的电子证据可信度最高，但是要使用排除非法证据规则，排除违反程序收集的电子证据。公信安【2005】161号《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第九条规定：“对计算机犯罪现场进行勘验和对电子证据进行检查不得少于二人。现场勘验检查，应当邀请一至两名与案件无关的公民作见证人。公安司法人员不能充当见证人。电子证据检查，应当遵循办案人员与检查人员分离的原则。”第十六条对需要录像的规定：“对现场状况以及提取数据、封存物品文件的过程、在线分析的关键步骤应当录像，录像带应当编号封存。”第十八条规定：“在现场提取的易丢失数据以及现场在线分析时生成和提取的电子数据，应当计算其完整性校验值并制作、填写《固定电子证据清单》，以保证其完整性和真实性。”除了公安部所颁布的相关规定外，最高人民检察院相继制定出台了《人民检察院电子证据鉴定程序规则》和《人民检察院电子证据勘验程序规则（试行）》两个工作规则，其中对电子证据的鉴定、勘验在程序上都做出了具体规定。

在审理过程中，对电子证据收集、取证过程必须严格依照法律进行审查。对在取证过程中以不合法的方式获得的电子证据，应不予采纳：如搜查、扣押电子证据时没有见证人在场；现场勘验、检查不制作相应的司法文书；采用直接侵害公民的人身自由、健康、生命、财产等宪法性权利的手段获取的电子证据；明显超出收集、取证范围；所采取的收集、取证程序和方法严重失误导致整个网络服务器瘫痪或出现数据错误的；使用有瑕疵的软件或者有根本缺陷的方法、设备进行收集，导致电子证据真实性无法判断的；未经依法授权，刑事侦查或技术人员秘密对他人的计算机及其网络系统进行数据监控、数据截取或者非法侵入他人设备、场所中对电子证据、声音图像进行复制、窃听、录像所获取的电子证据。 [9]

三、电子证据证明力大小问题

我国大陆法学界认为，证据的关联性，指的是作为证据内容的事实与案件事实之间存在某种联系。关联性是实质性和证明性的结合。 [10]可见，关联性侧重的是证据与证明对象之间的形式性上关系，而不涉及证据的真假和证明价值。“在我国，证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度。一般地说，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大；反之，其证明力就较小。” [11]

由于自身的特点，电子证据可以不断的复制，以及在原来基础上进行修改，甚至可以伪造，所以，与物证、书证等可以直接作为原始证据相比，电子证据很难作为原始证据直接使用，而是需要经过法庭的审查才能得以确认。根据联合国《电子商务示范法》第八条的规定，数据电文如果能够可靠地保证所载信息首次以最终形式生效时起，始终保持了完整、未作改变，该数据电文具有法律规定的原件效力。故，只要法院对电子证据进行审查，得出电子信息在传递过程中前后内容没有发生变化，即可认定具有原件的效力。

审查电子证据证明力，具体可以从电子证据的生成、储存、收集、取证等环节区逐一进行审查，获取相应的辅助证据，构成完整的证据链，从而确定电子证据的可靠性，从电子证据可靠性的大小来判断电子证据证明力的大小。

五、结束语

随着科学技术不断发展，涉及电子证据的案件将会越来越多，只要准确把握电子证据的特性，不断完善收集、提取、审查、鉴定等各个环节，才会对电子证据在法庭上的认定和证明力大小的判断起到非常重要的作用。

【作者简介】
钱仁伟，单位为扬州市邗江区人民法院。

【注释】
[1]魏东：《电子证据制度思考》，http://www.zwmscp.com/a/minshangfazonglun/minshangfazonglun/2010/0712/8776.html，2012年5月20日访问。
[2]管祖彦：《电子证据的提前和审查》，载《人民司法》，2005年第6期第34页。
[3]前引2，《电子证据的提前和审查》，第34页。
[4]邓云华：《电子证据在刑事诉讼中的认证》，载《人民司法》，2006年第2期第55页。
[5]前引2，《电子证据的提前和审查》，第34页。
[6]马维克：《电子证据与网络保全证据公证》，载《情报杂志》，2006年第3期，第118页。
[7]杨郁娟：《论电子证据的司法鉴定》，载《中国司法鉴定》，2011年第3期总第56期，第85-86页。
[8]陈桂明：《民事诉讼证据合法性的重新解读》，载《国家检察官学院学报》，2005年第2期第100-101页。
[9]张剑、曾宇：《电子证据在刑事诉讼中的收集与运用》，http://www.bjjc.gov.cn/bjoweb/minfo/view.jsp?DMKID=83&XXBH=24191，2012年6月12日访问。
[10]http://baike.baidu.com/view/1685595.htm，2012年6月12日访问。
[11]邵军：《论电子证据在我国的使用》，载《政治与法律》，2005年第2期第136页。