快播案判决书，主审法官解读，陈兴良、张明楷、高艳东、邱兴隆教授评析

编者按：北京海淀法院关于快播公司传播淫秽物品牟利案一审判决书，主审法官杨晓明解读， 陈兴良、张明楷、高艳东、邱兴隆教授评析的全部文章合集，由王亚林刑事辩护团队张世金律师编辑整理，方便公、检、法、律等法律人学习、研究之用。静观思考：传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成，传播的行为方式（作为与不作为？不作为中义务的来源范围）、有责性中的故意内容（直接故意与间接故意），想象竞合犯等刑法学基本概念与原理以及犯罪对象“淫秽物品”的司法鉴定，值得刑事实务深思与探究。

 

“快播案”北京市海淀区人民法院一审判决书（主要内容）

 

2016年9月13日，海淀法院对被告单位深圳市快播科技有限公司、被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举传播淫秽物品牟利案作出一审判决：一、被告单位深圳市快播科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金人民币一千万元；二、被告人王欣犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币一百万元；三、被告人张克东犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币五十万元；四、被告人吴铭犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币三十万元；五、被告人牛文举犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元。

 

海淀法院于2015年2月10日受理被告单位深圳市快播科技有限公司、被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利案，依法组成合议庭，适用普通程序进行了审理。鉴于本案系取证困难的重大复杂单位犯罪案件，及被告单位、被告人王欣变更诉讼代理人或辩护人等原因，经法院报请，北京市第一中级人民法院于2015年4月22日批准同意延长审限一个月。2015年5月28日，海淀法院召开第一次庭前会议，听取控辩双方意见。海淀检察院根据庭前会议情况，于2015年6月5日、10月3日先后两次以需要补充侦查为由提请延期审理，海淀法院予以同意。2015年11月30日，海淀检察院向海淀法院提交了变更起诉决定书，并于2015年12月11日向海淀法院移交了补充侦查的证据材料。海淀法院于2016年1月7日至8日第一次公开开庭审理了本案。在庭审过程中，控辩双方对部分证据争议较大，海淀法院决定检验核实相关证据。鉴于本案涉及面广，取证困难，经依法报请，北京市第一中级人民法院于2016年1月15日批准同意延长审限二个月，最高人民法院于2016年3月26日、2016年6月29日分别批准同意延长审理期限三个月。经2016年9月6日第二次召开庭前会议，听取控辩双方意见，海淀法院于2016年9月9日恢复法庭调查，再次公开开庭审理了本案。

 

两次开庭审理过程中，公诉机关提举了证明指控的证据，被告单位、被告人及辩护人提举了支持辩护观点的证据，双方在法庭上相互发表了质证意见。鉴定人北京市公安局治安总队行管支队淫秽物品审验员丁某某、国家信息中心电子数据司法鉴定中心王某某先后出庭作证。法庭充分保障了双方举证、质证的权利，对争议证据依法进行检验核实。

 

针对有关涉案四台服务器在扣押、移交、鉴定过程中的质疑，海淀法院于2016年1月25日委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心对在案扣押的四台服务器及存储内容进行检验。信息鉴定中心分析了四台服务器的系统日志，检索到服务器的管理者频繁远程登录使用的IP地址218.17.158.115。经法院进一步要求，公安机关和检察机关调取了快播公司与深圳高新区信息网有限公司的上网专线协议，确认该IP地址为快播公司专用IP地址。同时，鉴定人员经对四台服务器内现存快播独有视频格式文件qdata文件属性等各类信息的检验分析，没有发现2013年11月18日后从外部拷入或修改qdata文件的痕迹。综合海淀文委、北京市版权局、北京市公安局等办案机关、办案人员出具的证据材料，结合对四台服务器的检验结果，海淀法院认定，在办案机关扣押、移转、保存服务器的程序环节，文创动力公司为淫秽物品鉴定人提供转码服务等技术支持，没有破坏服务器及其所存储的视频文件的真实性，检材合法有效；公安机关基于该检材所作淫秽物品审查鉴定书可予采信。

 

根据证据，海淀法院查明本案事实如下：

 

被告单位深圳市快播科技有限公司成立于2007年12月26日，持有网络文化经营许可证，至案发之日没有取得互联网视听节目服务许可。快播公司通过免费提供QSI软件（QVOD资源服务器程序）和QVODPlayer软件（快播播放器程序）的方式，为网络用户提供网络视频服务。任何人（被快播公司称为“站长”）均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源。快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度，快播公司搭建了以缓存调度服务器为核心的平台，通过自有或与运营商合作的方式，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器抓取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时，若下载速度慢，缓存调度服务器就会提供最佳路径，供用户建立链接，向缓存服务器调取该视频，提高用户下载速度。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。

 

2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局对快播公司给予行政警告处罚，并责令整改。随后，快播公司成立了网络安全监控小组开展了不到一周的突击工作，于8月8日投入使用“110”不良信息管理平台，截至9月26日共报送“色情过滤”类别的不良信息15 836个。但在深圳网监验收合格后，网络安全监控小组原有4名成员或离职或调到其他部门，“110”平台工作基本搁置，检查屏蔽工作未再有效进行。2013年8月5日，深圳市南山区广播电视局执法人员对快播公司开展调查，执法人员登录快播网站很快便找到了可播放的淫秽视频。但快播公司随后仅提交了一份整改报告，其“110”平台工作依然搁置，检查屏蔽工作依然没有有效落实。

 

快播公司直接负责的主管人员王欣、吴铭、张克东、牛文举，在明知快播公司擅自从事互联网视听节目服务、提供的视听节目含有色情等内容的情况下，未履行监管职责，放任淫秽视频在快播公司控制和管理的缓存服务器内存储并被下载，导致大量淫秽视频在网上传播。

 

2013年上半年，北京网联光通技术有限公司与快播公司开展合作。光通公司提供四台服务器，快播公司提供内容数据源以及降低光通公司网络出口带宽，同时提升用户体验的数据传输技术解决方案，负责远程对软件系统及系统内容的维护。2013年8月份，光通公司提供四台服务器开始上线测试，快播公司为四台服务器安装了快播公司的缓存服务器系统软件，并通过帐号和密码远程登录进行维护。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会在行政执法检查时，从光通公司查获此四台服务器。2014年4月11日，北京市公安局海淀分局决定对王欣等人涉嫌传播淫秽物品牟利罪立案。公安机关从服务器里提取了29 841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21 251个。

 

2013年底，为了规避版权和淫秽视频等法律风险，在王欣的授意下，张克东领导的技术部门开始对快播缓存服务器的存储方式进行调整，将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储，将一部视频改由多台服务器共同下载，每台服务器保存的均是32M大小的视频文件片段，用户点播时需通过多台服务器调取链接，集合为可完整播放的视频节目。

 

另查，快播公司盈利主要依靠广告费、游戏分成、会员费和电子硬件等来源，快播事业部是快播公司盈利的主要部门。根据账目显示，快播事业部的主要收入来源于网络营销服务，其中资讯快播和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式。快播公司营业收入逐年增长，至2013年仅快播事业部即实现营业收入人民币1.4亿余元。

 

被告人吴铭、张克东、牛文举于2014年4月23日在深圳被抓获，被告人王欣于2014年8月8日从韩国济州岛被押解回京。

 

基于查明的事实，就本案定性问题，海淀法院分析认为：

 

（一）快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务。快播公司是一家流媒体应用开发和服务供应企业，其免费发布QSI软件和QVOD Player软件，使快播资源服务器、用户播放器、中心调度服务器、缓存调度服务器和上千台缓存服务器共同构建起了一个庞大的基于P2P技术提供视频信息服务的网络平台。根据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》等相关法律法规的规定，快播公司作为互联网信息服务的提供者，作为视听节目的提供者，必须遵守相关法律法规的规定，对其网络信息服务内容履行网络安全管理义务。

 

（二）快播公司及各被告人均明知快播网络系统内大量存在淫秽视频并介入了淫秽视频传播活动。王欣、吴铭、张克东、牛文举不仅已经知道快播网络服务系统传播淫秽视频，而且已经知道快播公司的行为导致淫秽视频在互联网上大量传播的事实。证据表明，王欣、张克东、牛文举对于缓存服务器实质上介入淫秽视频传播均已知晓，王欣、张克东对于介入传播的具体技术原理更有深入研究。2012年8月深圳网监开展了监管活动，快播公司接受整改的主要内容就是审核和过滤淫秽视频。2013年8月5日，南山广电局对快播公司现场执法检查，王欣授权牛文举处理快播公司被现场执法查获一案的授权委托书上，明确写了“涉嫌提供的视听节目含有渲染色情活动的内容”，证明王欣知道快播公司网络传播淫秽视频的事实。

 

（三）快播公司及各被告人放任其网络服务系统大量传播淫秽视频属于间接故意。快播公司放任其缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看并随时得到加速服务的方式，属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。缓存服务器介入视频传播中，快播公司在主观上并没有对视频内容进行选择，而只是根据视频热度提供加速服务。缓存服务器介入传播何种内容的视频，不是快播公司主观意志选择的结果，而是对他人传播行为的放任，对他人利用自己技术服务传播淫秽视频的放任，对自己的缓存服务器介入到淫秽视频传播行为之中的放任，对自己的行为造成淫秽视频在网络上大量传播的放任。

 

（四）快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务。“站长”的发布、用户的搜索、用户点对点的文件传输、快播缓存与加速服务，这些关键环节离开快播公司的调度服务器都不可能实现。用户搜索与点播的频次构成快播公司提供缓存服务的条件，调度服务器所记录的信息使快播公司在制定缓存规则的时候当然可以根据其主观意愿设定条件，在点播、缓存环节采取限制措施是快播公司承担网络安全管理义务的基本路径。不论是通过专用程序自动审核还是通过专门人员人工审查，快播公司作为一家网络视频信息服务提供商，应当具备相应的安全管理能力，应当付出必需的经营成本。一般来说，网络视频服务企业难以做到屏蔽所有非法视频，但证据表明，快播公司连行业内普遍能够实施的关键词屏蔽、截图审查等最基本的措施都没有认真落实。快播公司对于信息网络安全管理义务不是没有履行的现实能力，而是没有切实履行的意愿。

 

（五）快播公司及各被告人的行为具有非法牟利目的。使用快播网络平台传播的淫秽视频的点击数量直接影响了播放器的用户数量，与快播公司的广告收益相互关联。虽然快播公司自己并未上传淫秽视频，但任何网络用户均可以使用QSI软件发布淫秽视频。客观上，快播公司非但不加监管，反而通过有条件的存储、调取方式提供网络支持，为用户上传、搜索、点播淫秽视频提供便利，致使淫秽视频大量传播。快播播放器软件借此得到推广，快播公司也因此大量获利。快播公司明知其网络上淫秽视频传播和公司盈收增长之间的因果关系，仍放任其网络系统被继续用于传播淫秽视频，应当认定为具有非法牟利目的。

 

（六）本案不适用“技术中立”的责任豁免。以技术中立原则给予法律责任豁免的情形，通常限于技术提供者。对于实际使用技术的主体，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或他人的行为，应受法律制裁。快播公司绝不单纯是技术的提供者，快播公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者，同时也是网络视频信息服务的提供者。快播公司出于牟利目的，不履行安全管理义务，且自己的缓存服务器也介入传播，在技术使用过程中明显存在恶意，应当承担相应的法律责任。“避风港”规则保护的对象是合法的作品、表演、录音录像制品，而淫秽视频内容违法，严重危害青少年身心健康和社会管理秩序，属于依法禁止提供的对象，不属于信息网络传播权保护的范围，当然不适用著作权法意义上的“避风港”规则。

 

（七）快播公司以牟利为目的放任淫秽视频大量传播的行为构成传播淫秽物品牟利罪的单位犯罪。从主体身份看，快播公司属于网络信息服务提供者，应当依法承担网络安全管理义务。从客观行为看，快播公司在明知快播网络服务系统被众多“站长”（用户）用于传播淫秽视频的情况下，有能力但拒不履行网络安全管理义务，放任自己的缓存服务器被他人利用介入到淫秽视频的传播之中，导致淫秽视频大量传播的严重危害后果。从犯罪目的来看，由于大量淫秽视频得以通过快播网络服务系统传播，快播播放器用户数量和市场占有率得以提高，快播资讯和捆绑软件的盈利能力得以提升，快播公司具有非法牟利目的。快播公司明知快播网络服务系统被用于传播淫秽视频，但出于扩大经营、非法牟利目的，拒不履行监管和阻止义务，放任其网络平台大量传播淫秽视频，具有明显的社会危害性和刑事违法性，应当依法追究刑事责任。王欣、张克东、吴铭、牛文举均应作为快播公司直接负责的主管人员承担相应的刑事责任。

 

本案公诉机关在起诉书中指控被告单位及各被告人犯传播淫秽物品牟利罪情节特别严重。对此，海淀法院认为，应当根据法律规定并结合本案情节就刑罚适用问题进行分析：

 

（一）快播公司的行为不属于传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形。首先，快播公司虽然明知自己的网络平台上存在淫秽视频，但就本案缓存服务器内检验出的淫秽视频而言，没有证据表明快播公司事先明确知道其中不特定的任一视频是否为淫秽视频。其次，现有证据并不能证明快播公司“希望”淫秽视频通过快播网络平台大量传播。缓存服务器内大量淫秽视频的存在，是淫秽网站、用户的直接故意和快播公司的间接故意交织在一起共同作用的结果。第三，快播公司的放任传播与技术介入的非直观性是本案的重要特征。在运用缓存服务器提供加速服务的传播模式下，快播公司放任其缓存服务器参与淫秽视频的传播过程，却没有开展有效的事前审查或后台审查，刑法应当责难此种不履行法定义务的行为。第四，快播公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定。快播公司获利方式的间接性决定了这种合法经营和非法经营的混同存在，所反映出的主观恶性和行为的社会危害性，比纯粹以淫秽物品传播为专营业务的淫秽网站要小。第五，本案“犯罪情节”的认定应该充分考量网络信息平台传播特点，将新类型网络传播淫秽物品犯罪的量刑方法区别于传统传播行为，体现谦抑性，实现罪责刑相统一。

 

（二）快播公司放任淫秽视频大量传播并获取巨额非法利益应当认定为“情节严重”。深圳网监和南山广电局先后两次针对快播公司存在的网络信息安全问题进行行政处罚，快播公司及各被告人明知这些执法活动的具体指向就是其网络上存在的涉嫌传播淫秽、侵权等网络违法犯罪行为，消极对待整改，以作为的形式掩盖不作为的实质，为获取巨额非法利益，继续放任自己控制的缓存服务器被他人利用而介入淫秽视频传播，放任其网络平台大量传播淫秽视频，其主观恶性和社会危害性，显然大于一般的传播淫秽物品牟利行为。淫秽视频污染网络环境，尤其对青少年身心健康带来巨大损害，因此我国法律法规明确规定了网络信息服务提供者的网络信息安全管理责任。综合考虑快播公司拒不履行视频信息服务企业的网络安全管理义务，放任其网络系统被用于传播淫秽信息，两次受到行政处罚后仍以作为的形式掩盖不作为的实质，造成淫秽视频大量传播，非法牟利数额巨大，海淀法院认为，应当依据刑法第三百六十三条第一款的规定，认定为“情节严重”。

 

综上所述，被告单位深圳市快播科技有限公司及被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，情节严重，应依法惩处。海淀检察院指控被告单位深圳市快播科技有限公司、被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告单位、各被告人及辩护人在第一次庭审中所提之无罪辩护意见，没有事实及法律依据，海淀法院未予采纳。鉴于被告单位及被告人王欣、张克东、牛文举对于指控犯罪事实均予承认，认罪悔罪，可依法酌情从轻处罚；被告人吴铭在法庭上虽承认快播公司犯罪，但对其个人的刑事责任始终予以回避，应当根据其在犯罪中的实际作用依法判罚。最终，海淀法院对被告单位及各被告人作出了前述判决。

 

来源：北京海淀法院微信公号

 

 

实录：主审法官解读快播案

 

导读：9月13日上午，北京海淀法院对“‘快播’传播淫秽物品牟利”一案进行了公开宣判。上午11时，主审法官杨晓明作客北京法院直播网，就相关审判情况进行访谈并与网友交流。另外两位合议庭成员吴扬传、梁铭全也出席了网络访谈。

 

主持人：

 

现在访谈开始。

 

主持人：

 

本案涉及的传播淫秽物品牟利罪是什么罪名，构成这一犯罪有哪些条件？

 

嘉宾　杨晓明：

 

刑法第六章妨害社会管理秩序罪中第九节的第363条第1款规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，该罪名是一个选择性罪名。本案控方没有指控制作、复制、出版、贩卖的行为，指控的是传播行为，指控罪名是传播淫秽物品牟利罪。构成传播淫秽物品牟利罪，主观上要求行为人对淫秽物品具有明知的故意和非法牟利的目的，客观上要实施了向他人传播淫秽物品的行为，传播淫秽物品的数量和造成的社会危害后果要达到一定的程度。

 

主持人：

 

为何快播公司与其高管均应承担责任？

 

嘉宾　杨晓明：

 

这涉及到刑法对单位犯罪的相关规定。刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”刑法第三百六十六条还规定：“单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。”即是说，刑法第三百六十三条规定的传播淫秽物品牟利罪的犯罪主体包括单位，也包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员。所以，不仅要追究快播公司这一单位主体的刑事责任，同时还要追究王欣、张克东、吴铭、牛文举作为直接负责的主管人员的刑事责任。

 

主持人：

 

据媒体报道，法庭辩论阶段公诉人对王欣提出从宽处理的量刑建议，本案最终判决王欣有期徒刑三年六个月，罚金人民币一百万元。对于被告单位及被告人的量刑是如何考虑的？

 

嘉宾　杨晓明：

 

《中华人民共和国刑法》第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。本院根据被告单位和各被告人的法定情节和酌定情节确定其刑罚。

 

（1）被告单位快播公司通过网络系统中的大量缓存服务器介入淫秽视频传播而拒不履行安全管理义务，间接获取巨额非法利益，社会危害性大，鉴于快播公司在第二次庭审中能自愿认罪，本院对其酌予从轻处罚。

 

（2）被告人王欣系快播公司法定代表人，明知快播软件的技术特点和存在的法律风险，拒不履行网络安全管理义务，授意他人以作为的形式掩盖不作为的实质，在本案中起主要作用。考虑到王欣在第二次庭审过程中，能如实供述犯罪事实，自愿认罪，本院对其酌予从轻处罚。王欣系被通缉后由公安机关从境外押解归案，并非自动投案，本院对其辩护人关于其有自首情节的辩护意见不予采纳。

 

（3）被告人张克东系快播公司股东，主要负责快播公司的技术平台工作，系P2PTracher技术的研发人和服务器维护部门的主要负责人，其主观上明知快播网络服务系统被用于传播淫秽视频，仍然提供缓存加速功能、碎片化存储等方面的技术支持，应当认定为直接负责的主管人员。考虑到张克东在第二次庭审过程中，能如实供述犯罪事实，自愿认罪，在犯罪过程中主要从事技术工作，听命于公司法定代表人王欣，作用较王欣相对较轻，本院对其酌予从轻处罚。张克东并非从犯，不符合缓刑适用条件，本院对其辩护人所提张克东系从犯并适用缓刑的意见不予采纳。

 

（4）被告人吴铭系事业部总经理，负责快播播放器等核心产品的营销工作，在快播事业部拥有管理权，应当认定为直接负责的主管人员。吴铭进入事业部工作的时间内是快播公司传播淫秽视频牟利的时间段，起获涉案四台缓存服务器传播淫秽视频的时间也是在吴铭担任事业部总经理期间，故本院对其辩护人关于吴铭没有犯罪时间，没有决策权，不应认定为直接负责的主管人员的辩护意见不予采纳。考虑到被告人吴铭参与时间较短，不是公司股东，听命于公司法定代表人王欣，作用相对被告人王欣、张克东较轻，本院对其酌予从轻处罚。吴铭作为直接负责的主管人员，回避自己在犯罪中的作用，不宜对其适用缓刑，本院对其辩护人所提适用缓刑的意见不予采纳。

 

（5）被告人牛文举系事业部副总经理，主要负责市场部和网络信息安全小组的工作，对快播网络被用于传播淫秽视频负有监管责任，应当认定为直接负责的主管人员。牛文举及其辩护人所提牛文举履行了监管责任且属从犯的辩护意见，没有事实依据。考虑到牛文举不是公司股东，听命于公司法定代表人王欣，作用相对王欣、张克东、吴铭较轻，且能如实供述犯罪事实，自愿认罪，本院对其酌予从轻处罚。各辩护人在第二次庭审中所提有关罪轻辩护意见，可以作为量刑时的参考，本院酌予采纳。

 

主持人：

 

通过庭审来看，快播公司究竟提供了何种网络服务？

 

嘉宾　吴扬传：

 

快播公司通过免费提供QSI（QvodServer Install，即视频资源拥有者使用的媒体资源发布及管理软件，或称Qvod资源服务器程序）和快播播放器软件（Qvod Player，即播放器软件或客户端软件）的方式，为网络用户提供网络视频服务。任何人（被快播公司称为“站长”）均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源。具体方法是，“站长”选择要发布的视频文件，使用QSI生成该视频文件的特征码，导出包含特征码等信息的链接。“站长”把链接放到网站上，即可通过快播公司中心调度服务器（快播公司内部又称取源服务器，运行P2P Tracker调度服务器程序）与点播用户分享该视频。这样，快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。

 

当视频因用户的点击、下载次数较高而成为热点视频时，快播公司为了提高下载速度，搭建了以缓存调度服务器为核心的平台。在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器便指令缓存服务器自动抓取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时，快播公司的缓存调度服务器就会提供最佳路径，供用户建立链接，从缓存服务器调取该视频，提高下载速度。大量淫秽视频因用户的点击、下载次数较高而被自动存储，缓存服务器加速、方便了淫秽视频的下载、传播。

 

主持人：

 

有观点认为，本案中被告人只是技术提供者，他们提供的是播放器，而非淫秽物品，根据技术中立性观点不应认定其有罪，判决对此如何考虑？

 

嘉宾　吴扬传：

 

司法实践中，在一定条件下对于技术中立的肯定，意在鼓励技术创新和发展,但技术是人类利用自然规律的成果，一定程度上受到技术提供者和使用者意志的控制和影响，并体现技术提供者和使用者的目的和利益。技术本身的中立性与技术使用者的社会责任、法律责任的关系，实质上反映了技术使用方式对社会发展起到了推动进步还是阻碍进步的作用。以技术中立原则给予法律责任豁免的情形，通常限于技术提供者，对于实际使用技术的主体，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。

 

恶意使用技术危害社会或他人的行为，应受法律制裁。快播公司绝不单纯是技术的提供者，“站长”或用户发布或点播视频时，快播公司的调度服务器、缓存服务器参与其中，快播公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者，成为网络视频信息服务的提供者。快播公司在提供P2P视频技术服务和缓存技术服务时，虽然客观上没有对视频内容进行选择，但当其明知自己的P2P视频技术服务被他人利用传播淫秽视频，自己的缓存技术服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具，自己有义务、有能力阻止而不阻止时，快播公司就不可能再获得技术中立的责任豁免。快播公司出于牟利目的，不履行安全管理义务，继续放任他人利用快播网络大量传播淫秽视频，且自己的缓存服务器也介入传播，在技术使用过程中明显存在恶意，应当承担相应的法律责任。

 

主持人：

 

本罪的构成需要以牟利为目的，而快播软件是免费提供给用户使用的，这两者之间是否存在矛盾？

 

嘉宾　梁铭全：

 

传播淫秽物品牟利罪要求“以牟利为目的”，即行为人主观上具有牟取非法利益的目的。这里的利益，既包括直接利益，也包括间接利益。司法实践中认定“以牟利为目的”，既包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品直接获取对价的目的，也包括通过广告、流量、用户数量等获得间接收入的目的。淫秽视频被搜索、点播、下载的数量越多，淫秽视频的网络传播者所获取的间接利益可能就越大。所以，以获取广告费等间接利益为目的，为吸引网民、增加网站网页访问量、提高用户数量而在互联网上发布、陈列、播放淫秽视频的行为，应当认定为“以牟利为目的”传播淫秽物品的行为。

 

证据显示，快播公司的主要盈利渠道：来自快播事业部的广告费和会员费收入等，即来自快播播放器的安装和使用。2008年至2013年，快播公司营业收入逐年快速增长，仅快播事业部2013年达到人民币1.4亿元，其中资讯快播营业收入人民币7046万元占49.25%、第三方软件捆绑营业收入为人民币3948万元占27.59%。虽然快播公司自己并未上传淫秽视频，但任何网络用户均可以使用QSI软件发布淫秽视频。客观上，快播公司非但不加监管，反而通过有条件的存储、调取方式提供网络支持，为用户上传、搜索、点播淫秽视频提供便利，致使淫秽视频大量传播。快播播放器软件借此得到推广，快播公司也因此大量获利。因此，认定快播公司具有以非法手段牟取利益的目的。

 

主持人：

 

庭审中，快播公司是否采取了有效措施屏蔽淫秽信息是双方争议的焦点之一，快播公司主张其曾经开发110系统，这对构成本罪有何影响？

 

嘉宾　梁铭全：

 

2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局（以下简称深圳网监）对快播公司进行检查，针对该公司未建立安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施等问题，给予行政警告处罚，并责令整改。随后，深圳网监将违法关键词和违法视频网站链接发给快播公司，要求采取措施过滤屏蔽。快播公司于是成立了网络安全监控小组开展了不到一周的突击工作；于8月8日使用“110”不良信息管理平台，到9月26日共报送“色情过滤”类别的不良信息过滤数15 836个。但在深圳网监验收合格后，信息安全组原有4名成员或离职或调到其他部门，“110”平台工作基本搁置，检查屏蔽工作未再有效进行。

 

2013年8月5日，南山广电局执法人员对快播公司开展调查，在牛文举在场的情况下，执法人员登录www.kuaibo.com，进入快播“超级雷达”（一种发现周边快播用户观看网络视频记录的应用），很快便找到了可播放的淫秽视频。但快播公司随后仅提交了一份整改报告。10月11日，南山广电局认定快播公司擅自从事互联网视听节目服务，提供的视听节目含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的内容，对快播公司予以行政处罚。快播公司的“110”平台工作依然搁置，检查屏蔽工作依然没有有效落实。

 

深圳网警和南山区广播电视局先后多次针对快播公司存在的网络信息安全问题采取设立警务室、行政处罚等行政执法措施，快播公司明知这些执法活动的具体指向就是其网络上存在的涉嫌传播淫秽视频的违法犯罪行为，但消极对待整改。快播公司并未采取有效监管措施，放任淫秽视频大量传播，且利用淫秽视频传播带动用户增加从而牟取广告费等收入，其行为完全符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件，应予惩处。

 

主持人：

 

辩护人在庭审中主张关键证据之一的服务器不能排除受到污染，不能作为认定有罪的证据，合议庭对此是如何考虑的？

 

嘉宾　杨晓明：

 

本案四台服务器的扣押、移交、鉴定过程中，执法机关只登记了服务器接入互联网的IP地址，没有记载服务器的其他特征，而公安机关的淫秽物品审验鉴定人员错误地记载了硬盘的数量和容量，合议庭认为对现有存储淫秽视频的服务器是否为原始扣押的服务器、是否由快播公司实际控制使用无法排除合理怀疑。所以，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十七条之规定，决定委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心对四台服务器及存储内容进行检验核实。

 

经过鉴定，分析了四台服务器的系统日志，检索到服务器的管理者频繁远程登录使用的IP地址为快播公司专享使用的IP地址。对四台服务器内现存qdata文件属性等各类信息的检验分析，没有发现在被扣押之日后从外部拷入或修改qdata文件的痕迹。再综合在案其他证据，可知办案机关扣押、移转、保存服务器的程序环节，没有破坏服务器及其所存储的视频文件的真实性，检材合法有效。

 

主持人：

 

构成本罪主观上需要明知，本案中面对海量的视频资源，被告方对于具体视频是否属于淫秽视频似乎并不可能有明确认识，对这一点合议庭是如何考虑的？

 

嘉宾　杨晓明：

 

刑法上的“明知”，司法实践中一般可以从两个角度证明：一是直接证明行为人知道或者因他人告知而知道；二是基于行为人的特定身份、职业、经验等特点推定其知道。对于单位犯罪而言，则要求直接责任人员对于单位传播淫秽物品行为具有明知，并不要求对于单位传播淫秽物品的具体方法、技术等完全知晓。具体到本案，并不要求各被告人对于快播公司缓存服务器在调度服务器的支配下传播淫秽视频的具体方法、技术具有认知，只要求各被告人对于快播公司传播淫秽视频这一基本事实具有明知即可。

 

作为一个自称“非常重视用户体验”的视频服务提供商，快播公司应当知道其网络用户搜索和点击的视频内容的统计特征。在案扣押的缓存服务器内存储的内容多达70%为淫秽视频，便是这一特征的直接表现。更直接的证据是，执法部门在2012年、2013年以各种方式开展了监管活动并对快播公司未建立信息安全保护管理制度和过滤淫秽视频等给予行政处罚警告。快播公司先后两次整改的内容都是针对传播淫秽视频这一事实，此时快播公司的经营者、管理者仍然坚称不知情，显然难以令人相信。在案证据和事实，已经证明各被告人在主观上完全符合单位犯罪所要求的传播淫秽物品牟利罪的“明知”内容，应予认定。

 

主持人：

 

判决书中认定的快播公司放任其网络平台大量传播淫秽视频，是否属于客观上实施了传播淫秽物品的行为？这种不作为和作为之间是否存在矛盾？

 

嘉宾　杨晓明：

 

传播淫秽物品牟利罪的传播，是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定人感知，以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。缓存服务器介入视频传播中，快播公司在主观上并没有对视频内容进行选择，而只是根据视频热度提供加速服务。也就是说，缓存服务器介入传播何种内容的视频，不是快播公司主观意志选择的结果，而是对他人传播行为的放任，对他人利用自己技术服务传播淫秽视频的放任，对自己的缓存服务器介入到淫秽视频传播行为之中的放任，对自己的行为造成淫秽视频在网络上大量传播的放任。

 

传统的传播行为，一般由淫秽网站站长或用户以直观陈列的方式实施，传播者直接将淫秽视频链接放到网上提供给他人点播，或直接展示播放，或直接提供下载服务。比较而言，在单纯的P2P传播模式下，快播公司提供的是在用户之间建立链接渠道的程序，难以认定快播公司是淫秽视频的内容提供者；但在运用缓存服务器提供加速服务的传播模式下，快播公司放任其缓存服务器参与淫秽视频的传播过程，却没有开展有效的事前审查或后台审查，刑法应当责难此种不履行法定义务的行为。即便是缓存服务器介入到视频传播过程中，其实现方式更多地体现出网络技术的后台传输特点，技术介入性特点明显。

 

主持人：

 

为何要在时隔数月后再次开庭？第一次庭审后为何法院不作出判决？

 

嘉宾　杨晓明：

 

刑事诉讼法的第191条：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”本案第一次开庭后，鉴于辩方在第一次庭审中提出“涉案四台服务器原始数据有可能受到破坏等意见”，合议庭认为涉案服务器是否为原始扣押的服务器、是否由快播公司实际控制使用无法排除合理怀疑，且认为该证据对于案件事实查明和定罪量刑至关重要，所以依法委托鉴定中心对四台服务器及存储内容进行检验核实，并形成了司法鉴定协议书、电子数据司法鉴定意见书等证据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百二十条规定：“对法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。”所以，在鉴定完毕之后，再次开庭对调取的新证据质证。

 

第一次庭审后，对于涉案服务器是否被污染等问题在案证据尚不能查明事实，证据尚存疑问，所以在事实未查清之前，合议庭无法宣判。

 

主持人：

 

被告在前后两次庭审中的认罪态度发生了极大变化，您认为其中的原因是什么？

 

嘉宾　杨晓明：

 

第一次庭审后，针对辩方对关键证据提出的“涉案四台服务器查封、保管程序存在重大瑕疵，以及原始数据有可能受到破坏”等意见，鉴定检材真实性存疑，合议庭认为该证据对于案件事实查明和定罪量刑至关重要，后依法委托信息鉴定中心，经鉴定，分析了四台服务器的系统日志以及现存qdata文件属性等各类信息，发现没有破坏服务器及其所存储的视频文件的真实性，检材合法有效。加之第二次庭审公诉方补充出示的相关证据，进一步证明被告单位、被告人通过广告、软件捆绑、会员等形式牟利，放任淫秽视频大量传播的行为。在犯罪事实清楚、证据确实充分的情况下，被告单位及被告人充分认识到所犯罪行，最终做出了如实供述犯罪事实，自愿认罪的选择。法官在第二次庭审的询问环节，也确认了被告单位及被告人认罪的自愿性和真实性。被告人吴铭虽然对单位犯罪不持异议，但对其个人的作用及刑事责任始终予以回避，合议庭对此亦在量刑时酌情进行了考虑。

 

主持人：

 

本案结果对互联网企业有哪些警示？

 

嘉宾　杨晓明：

 

互联网企业在当今快速发展的同时，应遵守法律法规等互联网安全保护规定，不得利用互联网传播宣扬淫秽、色情内容的信息，视听节目不得含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情活动的内容，且应当履行建立健全安全保护管理制度、落实安全保护技术措施。企业监管淫秽视频以避免淫秽视频通过网络传播，不仅是互联网企业作为网络视频信息服务提供者的法律义务，更是其应当积极承担的社会责任，主观放任大量淫秽视频在网络系统传播，且未采取有效措施进行安全保护，依法将受到行政处罚，情节严重的将被追究刑事责任。

 

　　　　　　

回答网友提问

主持人：

由于时间关系，访谈先到这里。下面回答网友问题。

 

主持人：

 

网友 ［大风起兮］ 问：判决认定快播公司负有网络安全管理义务，这是一种什么义务，承担这样的义务是否意味着快播公司面对淫秽信息就应当转型？面对海量数据，要求快播公司进行管理是否强人所难？

 

嘉宾　杨晓明：

 

判决认定快播公司负有网络安全管理义务，这是一种什么义务，承担这样的义务是否意味着快播公司面对淫秽信息就应当转型？面对海量数据，要求快播公司进行管理是否强人所难？

 

依据《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等法规，网络视频服务企业不得利用互联网传播宣扬淫秽、色情内容的信息，且应当履行建立健全安全保护管理制度、落实安全保护技术措施等义务。

 

一般来说，网络视频服务企业难以做到屏蔽所有非法视频，但证据表明，快播公司连行业内普遍能够实施的关键词屏蔽、截图审查等最基本的措施都没有认真落实。快播公司在2012年被深圳网监处罚后，确实设置了信息安全组，开展整改工作。但一年后，南山广电局执法人员在快播公司当场取证，从快播官网可以非常“便利”地看到淫秽视频正在快播网络上传播。正如被告人供述以及快播公司负责信息安全工作的员工证言所称，“110”不良信息管理平台，在深圳网监验收合格之后，就基本被搁置，原为应对检查设立的网络安全监控小组名存实亡。

 

面对海量数据，快播公司明知存在淫秽视频，没有做后台审查工作，放任占存储量70%以上的淫秽视频在自己的缓存服务器中以供加速传播之用，消极应对，未依法履行网络安全管理义务，且意图规避法律风险，牟取巨额广告费、会员费等利益。快播公司及王欣等人在第一次庭审过程中反复强调自己对淫秽视频通过快播技术传播没有网络安全管理义务，既体现出其对法律法规规定义务的漠视，也体现出其逃避社会责任的主观态度。快播公司对于信息网络安全管理义务不是没有履行的现实能力，而是没有切实履行的意愿，其在本案中所表现出的行为属于拒不履行网络安全管理义务的行为。

 

主持人：

 

网友 ［仰望星空2016］ 问：分布式存储是挺正常的技术，快播用这技术怎么就成了犯罪了？

 

嘉宾　吴扬传：

 

快播公司的张克东、伍某某、江某某等技术开发者均证实，2013年底以前的视频文件采用加密的完整存储方式。2013年底，为了规避版权和淫秽视频等法律风险，在王欣的授意下，张克东领导的技术部门开始对快播缓存服务器的存储方式进行调整，将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储，将一部视频改由多台服务器共同下载，每台服务器保存的均是32M大小的视频片断，用户点播时需通过多台服务器调取链接，集合为完整视频播放。

 

被告单位、被告人采取了碎片化的存储方式，企图规避法律风险，消极对待其监管责任，放任大量淫秽视频经由其网络系统，特别是经由其缓存服务器任意传播，足以表明快播公司及各被告人“放任”的间接故意。

 

主持人：

 

网友 ［ypllt］ 问：判决也说了，色情片都是“站长”上传的，惩罚快播应该先抓他们啊？

 

嘉宾　吴扬传：

 

按照相关司法解释的规定，以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的，就可能构成传播淫秽物品牟利罪，要受到刑事处罚。对于直接上传淫秽物品的网络用户是否牟利及传播数量是定罪处罚的关键点。

 

本案证据没有显示快播公司、被告人与直接上传淫秽物品的网络用户之间具有犯意联络或共同主观故意，且直接上传淫秽物品的网络用户是否也通过传播淫秽视频牟利，在案证据也无法确定，但本案是否起诉直接上传淫秽物品的网络用户，并不影响本案对快播公司及被告人的定罪量刑。

 

主持人：

 

网友 ［别代表我］ 问：社会对这案子这么关注，法官压力不小吧？

 

嘉宾　杨晓明：

 

刑事诉讼法第5条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。本案虽然受到社会各界的关注与争议，但法庭本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，在充分保障快播公司、被告人等依法享有的辩护权和其他诉讼权利前提下，明确案件焦点，查明案件事实，依法定罪量刑，公正、独立行使审判职权。

 

来源：审判研究微信公号

 

 

在技术与法律之间：评快播案一审判决

陈兴良  北京大学法学院教授

 

快播公司传播淫秽物品牟利案在今年1月7日、8日开庭以后，经过长达八个月的纷扰和喧嚣之后，现在最终以有罪判决的方式宣判。其实，在9月9日再次开庭，各位被告人均表示认罪的时候，就已经预示了今天这一有罪判决的结果。

 

快播案的一审判决认定：快播公司及王欣等被告人明知快播网络服务系统被用于传播淫秽视频，但出于扩大经营、非法牟利目的，拒不履行监管和阻止义务，放任快播公司构建的网络服务系统被用于传播大量淫秽视频，具有明显的社会危害性和刑事违法性，对被告单位快播公司及各被告人应当依法追究刑事责任。在此，一审判决认定被告人的传播行为是不作为，主观上对淫秽视频的传播是间接故意，并具有非法牟利的目的。因此，快播公司及王欣等被告人的行为完全符合我国刑法第363 条规定的传播淫秽物品牟利罪的构成要件。在以上定罪根据中，最值得关注的是对不作为的传播行为的认定，由此成为互联网服务提供者因为不履行安全管理义务而承担刑事责任的一个经典案例。

 

值得注意的是，在第一次开庭审理中，被告人及其辩护人提出了技术无罪的辩护理由，认为快播公司只是提供视频播放软件，是软件技术提供商。技术无罪，被告人不应对他人上传的淫秽视频承担刑事责任。这里的技术无罪，也称为技术中立，是1984年美国最高法院在环球电影制片公司诉索尼公司案中确立的一个法律原则。根据该原则，如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途，即能够具有实质性的非侵权用途，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。技术中立原则对于推动技术进步具有重要意义，它不仅在知识产权领域具有排除帮助侵权的民事责任的功能，而且在刑事领域同样具有排除共犯责任的功能。适用技术中立原则的一个前提条件是：制造商或者销售商只是单纯的技术设备提供者，并不能干预设备的实际使用。正如商家出售菜刀，不能排除有人利用菜刀杀人，但商家并不能因为预见到有人可能利用菜刀杀人而承担杀人共犯的刑事责任。关键问题在于，快播公司是否只是单纯提供视频播放器。如果只是提供视频播放器，快播公司不能控制他人利用播放器观看淫秽视频；那么，基于技术中立原则，快播公司确实不应当对这一后果承担责任。根据一审判决认定的本案事实，快播公司的经营模式决定了它并不是如同自己所宣称的那样，只是软件技术提供商。快播公司基于P2P原理开发了QVOD视频播放器（简称QVOD）。QVOD除了具备常规的视频播放功能之外，还可以针对广泛分布于互联网上的视频种子进行在线播放。当终端用户观看在线视频有卡顿现象，或者某些视频因点击量高而成为热门视频时，快播公司的缓存服务器便自动将视频文件下载存储起来，用户可以直接从快播公司的缓存服务器下载观看。因此，缓存服务器就成为视频资源站。为了确保在线片源的不断丰富，快播公司研制开发了便捷易用的建站发布视频工具软件QSI。通过使用QSI建立一个视频站点，可以上传视频资源，这些视频发布者被称为站长。快播公司通过服务器对站长上传视频、用户观看视频、用户分享视频、采集用户观影特征并分析、调度选择和优化网络等进行处理。由此可见，快播公司在提供视频软件技术的同时，还利用该技术建立了一个视频发布、传播和分享的平台。正是通过这个平台聚集的流量，快播公司通过广告等方式得以牟利。在这种情况下，快播公司正如一审判决所认定的那样，已经成为一个网络服务系统的管理者。确切地说，快播公司具有网络视频软件提供者和网络视频内容管理者的双重角色。显然，网络视频内容管理者具有对网络安全的管理义务。在网络法上，根据控制可能性，分为以下三类主体：一是网络提供者，二是网络接入服务提供者，三是宿主服务提供者。其中，网络提供者和网络接入服务提供者不可能控制和封锁在互联网上传输的内容，一般来说，不应对网络内容承担责任。但宿主服务提供者通过服务器，不仅传输数据而且存储数据，因而具有对网络内容的管理义务。

 

对于网络服务提供者的网络安全管理义务在我国法律中都有明文规定，尤其是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第4条明确规定，以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的，依照刑法第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。虽然在此司法解释没有对行为方式进行具体规定，但从刑法理论上分析，这是一种不作为的行为方式。不作为的传播淫秽物品牟利罪的行为特点是网络信息提供者明知存在他人上传的淫秽信息，应当履行安全管理义务并且能够履行而拒不履行，因而构成传播淫秽物品牟利罪。由此可见，一审判决认定快播公司及王欣等人构成传播淫秽物品牟利罪，不仅具有事实根据，而且具有法律根据。

 

这里应当指出，在刑法修正案（九）设立了拒不履行网络安全管理义务罪以后，发生明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的，属于拒不履行网络安全管理义务罪和传播淫秽物品谋利罪的想象竞合。根据刑法第286条之一第3款的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

在互联网时代，网络技术日新月异，突飞猛进，随之带来对法律的挑战。法律不能成为网络技术发展的绊脚石，阻碍技术发展。但网络技术应当造福于人类，网络技术也不能成为犯罪的挡箭牌。在互联网环境下，一切现实空间中的犯罪都可能在网络空间发生。对此，刑法不能缺位。网络空间并不是法外之地，刑法的触须也应当伸向网络空间，这就是快播案的一审判决给我们带来的启示。

 

 

快播案定罪量刑的简要分析

张明楷  清华大学法学院教授

 

引起广泛关注的快播案，已经由海淀区人民法院做出了一审判决。一审判决以传播淫秽物品牟利罪，对快播公司的相关人员适用刑法第363条关于“情节严重”的法定刑。应当认为，一审判决对快播案的定罪量刑具有合理性。

 

第一，关于客观行为。传播淫秽物品牟利罪的客观行为是传播淫秽物品，即通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品。传播的方式形形色色，但其实质都是让不特定或者多数人可以感知（看到、听到）淫秽物品。快播公司使用的P2P技术不仅在用户下载视频时为其提供上传视频的服务，而且在用户与用户之间介入了自己控制、管理的缓存服务器；快播调试服务器不仅拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，而且也向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件。后一行为就属于以陈列方式传播淫秽物品的行为。例如，一个展览厅的管理者，不仅允许他人将淫秽图片存放在展览厅，而且允许不特定或者多数人进入展览厅观看淫秽图片的行为，当然属于传播淫秽物品。快播公司的行为与此相类似，也属于传播淫秽物品。不少人以快播公司的行为属于中立行为为由，否认其行为构成传播淫秽物品牟利罪。但需要注意的是，在行为人实施的多种行为中，既有中立的帮助也有正犯行为时，两种行为侵害同一法益的，应当直接按正犯论处，而不能以行为属于中立的帮助为由否认犯罪的成立。单纯从提供技术让用户下载和上传淫秽视频来说，上传淫秽视频文件的用户实施了传播淫秽物品的行为，快播公司的行为可谓中立的帮助，其行为是否构成犯罪，可能存在争议。但是，快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，并且向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件的行为，则不是中立的帮助行为，而是传播淫秽物品的正犯行为，对正犯行为不可能适用有关中立的帮助的任何理论。换言之，不能因为上传淫秽视频文件的用户实施了传播淫秽物品的行为，就否认快播公司实施了传播淫秽物品的行为；事实上，二者只是传播的方式与情节不同而已。一审判决还从快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务，并且具备管理的可能性但没有履行网络安全管理义务的角度，论证了快播公司构成传播淫秽物品牟利罪。据此，快播公司同时存在作为与不作为。虽然刑法理论通常会区分作为与不作为，但作为与不作为完全可能同时存在于一个案件中，并且被评价为一个犯罪行为。例如，故意犯罪行为同时也是引起作为义务的先前行为，因此，用刀砍杀他人的作为同时也是使行为人产生救助被害人义务的先前行为；行为人继续砍杀被害人的作为与不救助被害人的不作为，构成一个故意杀人行为。快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器之后，就有义务防止用户观看该视频文件，但快播公司却同时向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件。所以，从作为与不作为相结合的角度，也能说明快播公司的行为属于传播淫秽物品。

 

第二，关于主观内容。首先，传播淫秽物品牟利罪是故意犯罪，行为人必须明知自己传播的是淫秽物品。但是，具体案件中的被告人是否明知，不能仅凭被告人的口供确定。一方面，即使有被告人的口供但没有其他事实印证被告人明知时，也不能认定被告人明知。另一方面，即使被告人不承认明知，也完全可能根据被告人的特定身份、职业、生活与工作经验等推定被告人明知。2013年8月5日，深圳南山广电局执法人员对快播公司现场执法检查时，确认了快播公司网站上的淫秽视频内容，随后作出了行政处罚决定。在此后，倘若快播公司的经营者、管理者仍然声称不知情，恐怕难以令人置信。所以，一审判决认定快播公司的相关责任人员明知自己传播的是淫秽物品，是具有充分根据的。其次，成立传播淫秽物品牟利罪，还要求行为人具有牟利目的。牟利目的不需要现实化，只要存在于行为人的内心即可。例如，刑法第152条规定的走私淫秽物品罪，要求以牟利或者传播为目的。这种牟利或者传播目的，只要存在于行为人的内心即可，不要求行为人为了实现牟利或者传播目的而实施其他行为。至于行为人打算在走私后通过什么方式实现牟利或者传播目的，也在所不问。刑法第363条第1款规定了制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为。其中，贩卖淫秽物品可谓断绝的结果犯，即只要实施贩卖淫秽物品的行为，就可以实现牟利目的；制作、复制、出版淫秽物品则是短缩的二行为犯，即只有在完成上述行为之后再实施其他行为，才可能实现牟利目的，至于这里的“其他行为”则没有任何限定，也不要求行为人再实施其他行为；传播淫秽物品则既可能是断绝的结果犯，也可能是短缩的二行为犯。例如，单纯将淫秽光盘发放给他人的，不收取任何费用，不获取任何财产性利益的，虽然属于传播淫秽物品，但不能认定具有牟利目的。反之，通过在特定场所播放淫秽影片而收取门票费的，或者交费后才能观看网络上的淫秽视频的，则明显具有牟利目的（可谓断绝的结果犯）。同样，倘若行为人以各种方式在淫秽光盘上附加广告，意图在发放淫秽光盘的同时或之后，从广告主或者广告经营者那里获得相关费用的，则无疑具有牟利目的。快播公司虽然并不是从下载或者观看淫秽视频文件的用户那里直接获得利益，而是通过淫秽视频的点击数量获得广告收益，但由于刑法并没有限定牟利目的的实现方式，只要主观上具有牟利目的即可，故认定快播公司具有牟利目的，不存在疑问。

 

第三，关于量刑。刑法第363条第1款对传播淫秽物品牟利罪规定了三个档次的法定刑，按照最高人民法院、最高人民检察院2004年9月3日公布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人犯罪“情节特别严重”的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。一审判决充分论证了被告人的行为不属于“情节特别严重”、而属于“情节严重”的理由，从而作出了合理判决，使得刑罚与犯罪相适应，值得肯定。

 

来源：人民法院报

 

 

质疑快播案判决：兼与陈兴良、张明楷教授商榷

高艳东  浙江大学光华法学院  互联网刑事法律研究中心主任

 

本来，我想写一篇《淫秽的快播案判决：法官的投机主义》。快播案的判决，左右逢源，平衡各方，这是政治家的立场。法官若采取骑墙姿态，等于放弃了法治的底线。政治家的眼里只有利益，没有节操；法官的胸中只有正义，没有妥协。

 

读者们不要误解，这个标题没有色情意味。

 

美国著名哲学家乔尔·范伯格在《刑法的道德界限》中，对“淫秽”的界定是“从一般意义上而言是惹人生厌的，就可以称之为淫秽。”在他看来，“鼻涕虫、蛤蟆、老鼠、蝙蝠都是淫秽的。”

 

如此看来，淫秽＝讨厌、厌恶；淫秽的判决，就是讨厌的判决。

 

有人笑了：你在偷换概念，很无聊。

 

那么，如果法官偷换概念呢？

 

快播案的法官在偷换概念，而且，这种思路得到了陈兴良与张明楷两位教授的支持。

 

我反对。

 

有罪无罪？事关未来

 

1，不履行管理义务≠传播

 

法官判定王欣构成“传播淫秽物品牟利罪”的主要理由包括：

 

立论一：“快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务。”（本文引号中未说明的均来自于判决书）

 

立论二：“快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务。”

 

理论上，传播淫秽物品牟利罪，既可以由作为构成，也可以由不作为构成。但是，网站不履行管理义务，不属于本罪的不作为表现方式。

 

法官充分论证了王欣没有履行管理义务，如果据此认定构成不作为犯罪——“拒不履行信息网络安全管理义务罪”（最高3年），没有问题。但把拒不履行管理义务等于作为犯罪——传播淫秽物品牟利罪（最高无期），是可怕的逻辑。

 

需要说明，“拒不履行信息网络安全管理义务罪”是2015年才确立的罪名，法不溯及既往，不能适用此罪。

 

陈兴良教授赞同判决书立场，陈老师在《在技术与法律之间——评快播案一审判决》中指出：

 

不作为的传播淫秽物品牟利罪的行为特点是网络信息提供者明知存在他人上传的淫秽信息，应当履行安全管理义务并且能够履行而拒不履行，因而构成传播淫秽物品牟利罪。”

 

张明楷教授也持这种观点，张老师在《快播案定罪量刑的简要分析》中认可了法官的逻辑：

 

“一审判决还从快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务，并且具备管理的可能性但没有履行网络安全管理义务的角度，论证了快播公司构成传播淫秽物品牟利罪。据此，快播公司同时存在作为与不作为。”

 

判决书的基调是，移花接木，把不作为论证成作为。

 

2，危险的逻辑

 

如果“不履行管理义务等于传播”成立的话，会得出以下结论：

 

A．警察接到砍人报警后不出警，致使被害人被砍死，警察就构成故意杀人罪；

 

B．警察知道东莞酒店有人组织卖淫，不履行管理义务（这种事情经常发生），警察就构成组织卖淫罪（最高无期）；

 

C.中国移动接到用户要求屏蔽含有“转至安全账户”字段的短信，不履行管理义务，导致用户的妈妈被骗，中国移动的经理就成立诈骗罪（最高无期）；

 

D.广电局官员知道百度上有淫秽照片，未有效履行监管义务，不主动关闭网站，官员就构成传播淫秽物品罪。

 

事实上，警察至多构成玩忽职守罪（最高7年），移动公司的经理也不会成立诈骗罪。

 

有人说，在快播案中，广电局履行了监管义务，下达了整改通知，情况不同。但是，法官的逻辑是，没有效果的监管，等于没有监管。

 

按照判决书的表述，王欣也履行了一些管理义务，但管理工作不到位，缺乏效果：“快播公司于是成立了信息安全组，开展了不到一周的突击工作，于8月8日投入使用‘110’不良信息管理平台，截止9月26日共报送‘色情过滤’类别的不良信息15836个。但在深圳网监验收合格后，信息安全组原有4名成员或离职或调到其他部门，‘110’平台工作基本搁置，检查屏蔽工作未再有效进行。”

 

法官的逻辑是：王欣有能力采取更有效的管理措施而不采取，属于不作为的传播淫秽物品。

 

如果这一逻辑成立的话，那么，广电局官员也履行了一些管理义务（下达处罚通知书），但不到位（此后仍然有大量淫秽视频），且有能力采取有效措施（关闭网站），因而也属于不作为的传播淫秽物品。

 

细思恐极，公务员如果不认真履行有效管理义务，都不再构成不作为的玩忽职守罪，而是作为型犯罪。

 

例如，地沟油到处可见，到餐馆查处也容易，卫生局局长都要定“生产、销售有毒、有害食品罪”（最高可判死刑），而不是“食品监管渎职罪”（最高3年）。

 

环境局长悲剧了，

 

药监局局长悲剧了，

 

……

 

这个名单长的可怕。

 

按照法官“不履行管理义务等于作为型犯罪”的逻辑，会导致两个后果：一是玩忽职守罪（轻罪、不作为犯罪）名存实亡，没有适用的空间；二是领导干部要哭了，因为每个领导干部随时面临重罪乃至死刑的风险。

 

“不履行管理义务等于传播”的逻辑可以惩治王欣，但同样会把不履行管理义务的官员，按照作为型实行犯重处。简单地讲，会把（消极怠工的）警察等同于（积极制毒的）毒贩。

 

王欣不履行管理义务，与广电局领导不履行管理义务，本质是一样的。法官视野太小，只见树木，不见森林。

 

逻辑错误，论述再多也枉然

 

3，站长“上传”≠快播“拖拽”

 

快播案中，上传视频的是站长，不是快播。这是前提，不能混淆。

 

张明楷教授进行混淆，认为：“快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器之后，就有义务防止用户观看该视频文件，但快播公司却同时向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件。所以，从作为与不作为相结合的角度，也能说明快播公司的行为属于传播淫秽物品。”

 

张老师偷换了一个词，把站长“上传”＝快播“拉拽”。

 

判决书写得很清楚：“‘站长’使用快播资源服务器程序发布视频”，当然，站长“发布”视频后需要快播接收、配合，但不是快播主动“拉拽”。

 

这个过程类似于，冠希在百度上发了艳照，而百度根据点击率自动进行了排名，艳照上了头条。艳照是冠希“发布”和“上传”的，而不是百度“拉拽”上去的。

 

“拉拽”是一种作为，而百度和快播只是不作为——没有删除、没有防范，实施作为的是冠希和站长。除非百度和冠希之间有意思联系，否则，不能追究百度的作为责任，只能追究百度的不作为责任——不删图、不防范。

 

差之毫厘谬以千里，张老师偷换了一个词，把视频上传者的行为人混淆了，使人误认为快播有主动上传和传播行为，进而构成传播淫秽物品牟利罪。

 

4，被告知≠允许

 

张老师一直在偷换概念，又把快播比作展览厅管理者：

 

“向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件属于以陈列方式传播淫秽物品的行为。

 

一个展览厅的管理者，不仅允许他人将淫秽图片存放在展览厅，而且允许不特定或者多数人进入展览厅观看淫秽图片的行为，当然属于传播淫秽物品。”

 

快播只是“被告知”有淫秽视频、最多是“发现”了淫秽视频。但用了“允许”一词后，意思马上变了，因为“允许”有“商量后同意”的含义，有双方的协商与合意，在刑法上就是共谋。

 

请看小明的造句：经过我的不断请求，妈妈终于允许我去游泳啦!

 

这里的“允许”，有母子互相商量、交流的意思，有共同意思联络，但快播的情况完全不同。

 

在快播案中，站长上传淫秽视频前，没有经过快播“允许”、没有和快播商量过，快只是“被告知”后没有防范。

 

如果不用“允许”这样的歧义词，快播案类似于：

 

一个农贸市场的管理员，被顾客告知市场内有人贩卖黄色小说，但没有没收或制止，该管理员是否属于传播淫秽物品？

 

把“展览厅案”换成“农贸市场案”后，案情没有变，可是结论马上就不同了，这就是偷换概念的力量。

 

即使不调整张老师“展览厅案”的表述，也必须指出两点：

 

第一，此案中首先要处罚的是把淫秽图片放在展览厅的人，而不是管理者。对应快播案，快播公司本身没有任何片源，不是上传者，最应该受到处罚的是上传视频的站长们，而不是王欣。要先审判作为源头和主犯的站长们，再审判王欣。

 

第二，即使认定快播服务器中有淫秽视频属于“陈列”，系传播行为，也只能得出这是传播淫秽物品的预备或未遂。

 

判决书采纳了张老师的观点，认为“虽然没有证据直接显示涉案4台服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次，但快播公司放任其缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看并随时得到加速服务的方式，属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。”

 

根据证据法规则，没有证据证明就是没有。“没有证据直接显示涉案4台服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次”，只能认定，快播陈列了视频，但没有人观看，属于传播淫秽物品牟利罪的预备或未遂。

 

显然，就算展览厅管理员挂了一屋子淫秽图片，但没有一个人看过，只能构成传播淫秽物品罪的预备或未遂，而不是既遂犯。

 

法官想要投机，正义不想妥协

 

5，快播≠间接正犯

 

李世阳博士在《【原创】无可奈何花落去，似曾相识燕归来——评“快播案”一审判决》一文中，试图用间接正犯理论，解决将快播定性为传播淫秽物品牟利罪的困境：“为什么在论证了成立第286条之一的拒不履行网络安全管理义务罪之后，再加上快播公司获得了盈利这一条件，就直接变成刑法第363条的传播淫秽物品牟利罪了呢？

 

根据间接正犯理论，可以将站长视为有故意无目的之工具，而背后的快播公司则据此取得优越的支配地位，据此论证传播淫秽物品牟利罪的成立，万一是一条可能实现的进路呢。”

 

李博士是第一个质疑把拒不履行监管义务等同于传播的学者，但他试图用“快播是利用站长上传行为牟利的间接正犯”的思路，论证快播构成传播淫秽物品牟利罪，虽然比陈、张两位老师的思路更为合理，但也难以成功。

 

李博士没有展开这一观点，等他亮明思路后，吾再与之交锋。

 

6，在投机主义中寻找正义的光芒

 

快播案是个万花筒，淫者见淫，道者见道。

 

判决书洋洋洒洒，在我看来，恰是无力与虚心的表现。判决书的逻辑混乱，偷换概念，漏洞百出，左支右绌。可谓正义消失，投机盛行。

 

让我冷冷的文字，温暖你没有快播的夜晚。

 

 

为关于快播案的不同解说被快删而叫屈

邱兴隆  湖南师范大学潇湘学者 特聘教授

 

高艳东博士系陈忠林教授在西南政法大学所指导的硕士与博士。本人曾给其讲授过硕士课程《刑罚论》与《西方刑法思想史》，并曾担任其博士论文答辩委员会成员，因此，对其有所了解，并认为其灵性、悟性均有出众之处，曾断言其是一块做学问的料。

 

但去年本人在欧洲旅游期间，看到其所出本科生刑法结业考试“神题”，有所失望，认为他不应该将刑法学这门严谨而务实的学科引入浪漫与虚幻的歧途，故半是调侃半是认真的通过《法学学术前沿》公号推送了一个委婉批评他的帖子。

 

令我欣喜的是，艳东博士在今日就快播案发了一个帖子，尽管其行文风格有失规范，但基本态度是严肃的，而且，所发表的观点，我认为是值得深思的。但大出意料的是，我刚在微信朋友圈内转发该文，其就被屏蔽。我不知道艳东博士的该文触犯了哪根底线？如果作为一位高校教师，连就一个学界广为关注的普通刑事案件发表自己独立看法的权利都要被剥夺，我不知道，所谓学术自由何在？而没有学者的独立思考权，又谈何学术？

 

有鉴于此，我不得不违反我不就未决案件(快播案只是一审判决)发声的自我戒律，表达我的观点：快播案判由与部分学者的解说，不但颠覆了传播淫秽物品牟利罪的基本构成，而且还颠覆了作为与不作为、直接故意与间接故意，想象竞合等基本概念与原理，而这一切，都通过认罪认罚从宽而和谐了！

 

当然，也要顺便说一句：学术问题，尽量规范用语，少用网络话语，尤其是少调侃。换言之，能讲人话，就不要讲鸟语，不然适得其反！

来源：法界言谈微信公号