刑事辩护律师的理念 来源: 温州徐雪芬律师公号

翟 建

各位法律界的同仁、律师、警察、各位朋友：

大家晚上好！ 非常高兴利用晚上这个时间，来给大家做个交流。我是1982年大学毕业以后就一直从事兼职律师，到1995年开始当专职律师。到现在从事刑事辩护也有30多年了。30多年的律师生涯，前10年主要做刑事案件，后20年只做刑事案件。 我自从进入中国理性法律人群以后，有幸和除了律师之外的法律人，就是咱们的警察、咱们的法官、群里的检察官，来换一个角度审视自己的职业。前两天也看到杨金柱律师到了这个群里，跟大家就一些个案和群里的警察展开辩论。我看到杨金柱律师说你们是“警察思维”。我觉得呢，警察就应该是“警察思维”，如果警察是律师思维那才奇怪。 而律师他也有自己的律师思维，也有自己的律师理念。我看了几天以后，自己有一个感觉，咱们相互之间在某一些地方还缺乏了解，或者说缺乏对律师的，尤其是刑事辩护律师的工作性质的了解。由于缺乏这些了解，所以我认为也就少了一些理解。我今天试图跟大家以这种放松的形式来谈谈我自己的想法。 第一、刑辩律师都必须有一个依法从事刑辩的观念 我说的依法辩护角度，不是说根据事实法律来辩护，我讲的是律师的刑辩正当性的问题。这是一个观念问题。我前两天晒了一张二审的判决书，本来一审被判死刑，二审改判死缓。我发现群友在肯定我工作的同时，有一些不同意见，我觉得这是非常可以理解的。有人这么认为：你的工作虽然成功了，但是实际上对社会来讲未必是有利的，我想这是对我们律师的刑辩的正当性不太了解。 我首先想跟大家说的是律师的业务是各种各样的，而且随着社会的进步和发展，分工越来越细。大的分工有做诉讼的；有做非诉讼的。在诉讼里面也有各种各样的部门法人律师，大大小小各种各样，但是律师所有的业务能够体现在宪法上的只有刑辩业务。因为在我们宪法里有一个条文，提出了律师的刑辩。它是这样描述的：被告人有权获得辩护。被告人有权获得辩护显然指的不仅仅是他自己辩护，也还可以找他人辩护，叫获得辩护，这个获得辩护主要是律师的辩护，我们这样理解。 其实律师的刑辩工作是在落实我国宪法所赋予公民的一项基本权利，因为公民不专业，所以让专业律师来辅佐他，这是其一。其二，我特别想说的是在我国最早的刑诉法当中也就是79年公布的刑诉法，就有一条规定，对于那些可能被判处死刑的被告人，如果说他自己没有聘请律师，人民法院应当指定律师为其辩护，这在79年的刑诉法当中就有这样的规定。到了97年的刑诉法这一条继续延用，只是由法院指定律师变成法院指定的法律援助机构，由法律援助中心指派律师。 到了现在修改的2013年刑诉法，这个范围扩大，不仅是可能被判处死刑的犯罪分子，应当给他指定辩护人（如果没有辩护人），对可能判处无期徒刑的被告人，如果没有律师为他辩护，法院也要指定法律援助机构。在共同犯罪中，如果说部分被告有辩护人，还有被告没有辩护人，那么对于没有辩护人的被告，法院也给他指定法律援助机构为他们提供辩护。就此而言，我国的法律援助范围是越来越大。 我讲这个的目的是想说明什么呢？相信大家都知道，如果一名被告人他已经到了可能被判处死刑或者按照刑诉法可能被判无期徒刑，那么这样的犯罪嫌疑人，一般来说一定是犯有重大罪行，甚至于罪大恶极的犯罪嫌疑人或被告人，也就是说按照我国宪法规定，越是罪大的，罪行越严重，可能判处的罪越重，越是要有律师给他辩护。 这样就带来一个问题，对于那些罪大恶极，可能判处死刑或无期徒刑这样的人，法律规定律师要为他辩护，必须要有律师，没有的话法院会指定。同时我国刑诉法第35条，关于辩护人的责任又说得非常清楚，辩护人的责任就是根据事实和法律提出被告人无罪、罪轻或者减轻免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的诉讼权利和其他合法权利。也就是说我律师去辩护，只能往轻的说，要我说出给他从轻减轻的理由。 好比说就像我前些年代理的上海杨佳袭警案。一审判完后，由于在程序上做得有些不到位的地方，比方说没有让家属旁听，没有让媒体旁听等等，然后一审的辩护律师是从侦查阶段就介入的，他自己又缺乏经验，在媒体上告诉大家我是区政府的法律顾问，所以当时人们就质疑你既然是区政府的法律顾问，他又是跑到公安局里杀了人，你出来辩护这个身份是否合适？是否有利益冲突？ 但是当时有关部门就没有听取社会上的这些意见，继续让这位律师给他当辩护人，而且这位律师在媒体采访他时说，我的当事人杨佳杀了6个警察，他是必死无疑的，这些从辩护人嘴里说出来，引起了很大的反感。所以一审判下来，社会上反响很大。北京的一些律师，意见也很大，到了二审，上海市的法律援助中心就通知我，说二审由你给杨佳提供法律援助。 作为一名律师，法律援助是一种义务，是没有权利拒绝的。但是我又不愿意在这样敏感的案子当中以法律援助的形式辩护，我就去找杨佳会见他，杨佳案子当中有二个细节：第一，在一审当中他拒绝自己的父亲给他请律师。他父母离婚，他跟着母亲。第二，他自己也不签委托请律师，说只相信他妈妈给他请的律师。所以在一审当中，后来上海的律师通过有关部门的安排，找到他母亲，让他母亲签了委托书，杨佳像领导一样在他母亲的委托书上签了同意，是这样一种委托。 到二审时我不想出现这样的情况，我去找杨佳。虽然重罪关在里面，我一说是我，他说知道，我说虽然我是法律援助，但是你有权拒绝，你可能也听说过我的名字，拒绝两次的话，那么你就没有律师了。我说，我是不希望以法律援助的身份给你辩护，如果说你信得过我，你就自己签委托，你看怎么样？他二话没说就自己签了委托。所以后来，我就说尽管你们希望我以法律援助的身份做这事，但是现在我是杨佳自己亲自签名聘请的律师，所以后来是一直以这样的口径做的宣传。当然二审当中，我也要求，你应该按照法律规定，比如说亲属该旁听的旁听，媒体应该采访就采访。你这样遮遮掩掩是毫无意义的，也不是高明的做法，所以我就做了二审的辩护律师。 记得当时为了这个案子怎么样辩护，我和其他律师包括北京的那些所谓人权律师发生了极大的冲突。说老实话，我跟这些所谓人权律师这类律师结梁子的话，是以杨佳案子开始的。因为他们希望我按照他们的方式去辩护，比方说，他们希望我说因为杨佳说警察打过他。 从证人证言上来说，这些警察都否认打过他，他们希望说你翟建应该要求被指控打过他的警察出庭。凭你的庭审经验，你完全可以把他搞的很狼狈。这种要求被我拒绝，我说我吃饱了撑的。讲得难听点，警察打没打过他，我不需要他们来出庭，就可以推断出打过他，因为根据视频资料来看，当时杨佳进了派出所后，是有视频的，结果到了最后的镜头，就是几个警察上来把杨佳摁倒地上，抬手的抬手，抬脚的抬脚，抬出了派出所大厅的画面。然后派出所的解释说，我们派出所那个房间没有安装视频设备，接下来就没有摄像，那我说你把人叫到派出所不就是行政行为吗，你行政行为就要证明自己合法，如果你证明不了你合法，那就推断违法了，杨佳说打了就打了，至于说你打过没有，你除非自己能证明，要不然你只能按照他的说法来，这是一个很简单的道理。 但是我也在法庭特意问了杨佳，因为你被打了，因为我在会见杨佳就说是打我了，但是就是打了几个嘴巴子，踹了几脚。我在法庭上问他，你被打以后怎么离开派出所的，他说骑自行车走的，法庭上大家也听明白了，因为当时传出来说的生殖器被警察打坏了，所以他想想不行，隔一年又来报仇，其实这完全是造谣，后来造谣的人抓起来了，也是请的我们所里的人辩护，后来这个造谣的人放了出来。 我在庭上也问他这个问题，杨佳说这个是没有的。所以像这样的一个罪恶深重的人，作为辩护人我唯一能想到的就是看看能不能保下这条命。但是如果要保命，唯一的可能就是看除非杨佳有精神病。为了杨佳这个案子，我是仔细研究了我国的相关司法精神病鉴定标准，根据这个标准，精神病有两种：一种是分裂精神病，一种偏执型精神病，所谓分裂型精神病就是没有行为能力的，对自己的行为不能辨认、不能控制的那种精神病人，就是个疯子。 还有一种就是偏执，偏执指的就是尽管他对自己的行为能够辨认，能够控制，但是因为那种偏执呢，我也讲不好。就是一般人不会这样的，但是偏执会这么做。两种标准里面，都列了8项标准，只要符合3项就可基本断定他是属于这种人。后来我在杨佳的二审辩护词里我这样讲述，根据偏执的8项标准，杨佳符合了7项，那么尽管偏执不属于刑法当中所规定的无行为责任能力，但是他有没有病，这是一个基本事实，应该加以确定。 所以我讲这些，就是想告诉大家，无论罪行如何深重，律师都要为他辩护，而且刑事诉讼法规定律师辩护只能为他说好话，所以我想告诉警察朋友，其实律师有时也是在勉为其难，你说那么罪恶深重的人，还要律师给他辩护，还要提出罪轻、减轻、免除其刑事责任的材料和意见，这都是法律规定的律师的职责，我得履行自己的职责。 所以讲白了，你让律师不胡扯，他怎么办？有时候律师只能胡扯，这我也是实话实说，所以大家不要说你们律师胡扯，有时是没办法，问题时常在于律师他什么时候讲的是他发自内心的，什么时候讲的其实只是在履行职务，只是完成工作，这一点往往难判断。实际上这种状况和公诉人一样，有时办案子，我和公诉人辩论半天，下来公诉人说：“翟律师，其实我是同意你的观点，但是，我们科里、处里研究的是这个观点，所以我只能按照集体讨论的观点来讲。”那你说，还有什么好说的。 说明有时候不同职业的法律人对一些问题的看法是可以一致的。因此从这个角度上来说，律师是被法律安排的一种角色。他就是来挑毛病的，来横挑鼻子竖挑眼，就是来是来吹毛求疵的，他就是鸡蛋里挑骨头！这并不是说律师在这样做的时候就认为自己讲得一定是对的。作为一种职业，一种工作，他又不得不这样做，这点我是希望警察朋友能够理解，不是说屁股决定脑袋，一定是怎么样。实际上，绝大部分律师都是明白人。 第二、律师的第二个理念就是无罪推定的理念 律师他一定是无罪推定的理念，而且无罪推定实际上在我国的刑事立法上一步一步在进步。我不知道警察朋友有没有注意到这些进步，比方说，我们最早的1979年的刑事诉讼法的那个规定，现在看来完全是要吐槽的。就说全案移送到法院以后，法院经过阅卷，认为事实清楚，证据确实的就可以开庭。那不完了吗，一开庭就表明事实清楚，证据确实充分，这种规定到现在来说肯定放不上台面。但是翻翻79年刑诉法，就说这样规定的。到了97年的刑诉法，包括到了现在，进步是非常大的。比方说，我们规定，任何人未经人民法院判决，不得被认为有罪。有规定了，任何人不得被强迫自证其罪。在新的刑诉法上，这次增加了一个新的条文：公诉案件证明被告人有罪的举证责任在公诉机关，在检察机关。自诉案件在证明被告人有罪的举证责任在自诉人。在文件草案时后面拖了一句话，就说法律另有规定的除外。 当时，为了这个尾巴，我们的律师界和全国人大进行了非常认真的交换意见。我们说没有例外。有人就举出来说，有例外。比如说巨额财产来源不明就是一个例外，就是要有被告人自己来举证你的财产的合法性。这就是例外，这个举证责任不在公诉机关。后来我说，这是一个完全错误的理解，这是不正确的。很简单，我举一个我办过的刑事案子，就是巨额财产来源不明。我说，上海一个军转干部，正师职，转业到上海房地局，当上副局长，相当于副厅级，指控他巨额财产来源不明。结果我发现，因为你公诉机关要举证他巨额财产来源不明，首先你要举证他家财产总共有多少；第二你要举证他的合法收入有多少；第三你还要举证他的非法收入有多少（这个可能要另控罪），那么总财产减去合法收入、减去非法收入，如果说还有一块数额巨大的，那么你才能认定他这一块是属于巨额财产来源不明。 在这个案子当中，我发现这个指控他有1000万的财产来路不明，但是计算他合法收入时，是从他转业到地方以后，才算他有合法收入。夫妻俩一起转业，当兵多年，他都已经官至正师职，怎么可能没有财产呢？当庭我问公诉人：“你是怎么举证的？为什么这样举证？”公诉人说：“因为我们去部队上查时，要求部队提供他合法收入的材料，他们部队不提供。”我说：“他不提供不等于没有呀，很简单的事情。”所以我说你证据不足。在本案当中，最后这个巨额财产来源不明的罪名就拉掉了。 你想我作为律师，我没有提供任何证据，只是对公诉机关的证据提出不同看法，不是照样可以取得我辩护所要追求的目标？所以，不能说巨额财产来源不明是属于举证中倒置，而恰恰是在这样的案子中，是先由你公诉人举证，举证完了以后，我被告人才有进一步说明，或者提出证据来证明自己。所以还是你举证在先。最后这条意见是被全国人大采纳，表决的时候，没有这个尾巴了。 从这个角度来说，我们是彻底的无罪推定。同时，还有一个条文，就是我刚才讲到的刑诉法第35条。在79年的刑诉法是28条，在97年是刑诉法的35条，现在还是35条，叫做辩护人的责任。这个条文从公布以后，从79年到2003年，这个条文没有修改过，只是97年时在两个地方增加了，叫做犯罪嫌疑人。之前的79年刑诉法，都只有被告人这个提法。因为在79年刑诉法，案子到了法院以后，才可以请律师，所以当然都是被告人。 这个条文本来是这样规定的：辩护人的责任是根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人的合法权益。这个条文自从79年公布以后，一直在司法实践中使用，没人对此提出疑义。但是，在2004年，也就是在新的刑诉法（2013年）修改的前九年，我可以说，是我在全国率先对这个条文提出质疑。我说不对的，怎么辩护人的责任是根据事实和法律提出被告人无罪、罪轻或者减轻免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人的合法权益？ 那么就是说，你把辩护人的责任变成了一种证明的责任，而且要证明无罪的。我说这绝对是没有道理的。你要是这样说，那你前提就是有罪推定嘛。因为你有罪推定，才让我们律师去证明无罪。如果说无罪推定的话，根本就不需要律师去证明无罪。大家有兴趣的话，可以去百度我2004年发表的一篇论文，题目就是《证明还是反驳》。我的意思是辩护人的责任不是证明，而是反驳。所以，我就不多说了，这个观点大家可以看我的文章。后来，这个观点最终被立法机构采纳。 现在经过修改以后的刑诉法第35条当中，就拉掉了这两个字。现在的表述是：辩护人责任是提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人的合法权益。就是拉掉了“证明”这两个字，大家不要小看拉掉的这两个字。拉掉这两个字，意味着律师的职责从原来的证明的职责变成了无需证明，他只要提出材料和意见，提出自己的观点。也就是说，大家可能知道306条，律师不是去证明，去反驳，你只要指出对方的证明是不全面的，对方的证据是有问题的。 那么你的辩护其实已经是一个合格的辩护了。当然，能不能被采纳，一方面是你说服力的问题；另一方面呢，怎么说呢，那个因素就比较多了。所以，律师是坚定的从无罪推定的角度去看每个案子。正因为这一点，我们就是坐在那儿来挑刺的，来指出由侦查部门提供的，检察部门拿到法庭上的这些证据，然后看这些证据是不是足以证明所指控的犯罪。 而且我还有一个观点，我认为其实无罪是无法证明的。如果偶尔被你证明了，那只是个例外。讲个简单的例子，某地发生了一起凶杀案，结果，可能过了半年多，案子告破了，找到了犯罪嫌疑人，就抓住了，关起来。犯罪嫌疑人关起来之后，左想右想说，你说的杀人那天我正在哪吃喜酒，吃完喜酒我还打麻将，上家谁，下家谁，记得很清楚，还赢了钱。告诉律师，律师一调查，果然如此。 由此取得了犯罪嫌疑人不在犯罪现场的证据，没有做案时间的证据，提供给侦查机关。最后发现案子搞错了，就把人放了。这当然说是律师的成功，从某种角度上讲，无罪被他证明了。我要说的是，如果这个人当天晚上就直接回家去睡觉了，没打麻将呢？没有人给他证明他在哪里呢？难道他就应该被认定为这个事情是他做的吗？ 更何况这些案子，情况不是那么简单。今晚会讲一个我在东北吉林办的案子。我说的远一点，是因为我想让大家知道，我在吉林，人生地不熟，谁也不认识，所以不存在比如说我在上海，大家会心想，你在上海，你的老同学啊，什么的都在这些部门，都会给你面子，特别能听进你的意见。我讲远一点，吉林省吉林市，原来有一家造纸厂，有一被告人一审以诈骗罪被判无期徒刑。他的辩护人是我的一个大学的同班同学，一审判完后，我这个同学回到上海。 在一次会议上碰到我，是我一个女同学，她特别恼火。她说：“翟建，我在东北办了一个案子，特别郁闷，一个诈骗案子，我按无罪辩护，结果被判无期，你愿不愿意跟我去东北吉林做二审？”我一口就答应：“行啊，没问题。”结果她反而很诧异。她说：“为什么？你连价钱都不问就答应。”我说：“我没去过东北，想去看看。”所以，我就接了这个案子。案情是：东北有一家国营造纸厂，后来倒闭了，在分析这家公司倒闭的原因时，有一个原因就是被一些不法的供应商给骗了。 造纸厂的原料是木材，有很多的商人都是向造纸厂提供原木。然后木材商从大兴安岭收购这些树。这些树被收购以后，装好车皮给造纸厂送，都是一个一个车皮的拉到造纸厂。造纸厂自己有火车站。公诉机关指控我的被告构成诈骗罪，拿出来的证据既简单，也非常能够说明问题。第一，公诉机关拿出的是当初被告人所在公司采购木材时自己做的一个装车记录。这个装车记录他们俗称野帐。这个装车记录就记录了，这个车上，他是按照一个车皮一张野帐。每个车皮都有编号，装车单上也有记录几号车皮。 为了表述简单些，比方说一号车皮，根据你自己的装车记录，你在一号车皮一共装了木材50立方米，我拿出了你自己的装车记录作为证据，你当时自己装自己记录，50立方米。第二个证据，你开给我工厂的发票。同样，他也是一个车皮开一张发票。到了开发票时，一号车皮的木材已经不是50立方米，是54立方米。也就是说，你开票的数量比你实际装车的数量多了4个立方米，这是第二组证据。第三，厂里给他的付款凭证证明，厂里就是按照发票上的金额付的款。那么就很简单了，在一号车皮你就多算了我4个立方的钱，被告这个公司跟工厂总共做了80多个车皮，加起来的数量达到人民币100多万元。 就根据这些，起诉指控他诈骗100多万。在这样的证据面前，我的同学为什么是按照无罪辩护呢？后来到了吉林省高院（一审是吉林市中院判的），我看了材料，发现我的同学完全是按照被告人的辩解辩护的。被告人是怎么辩解的？被告人说：“这个装车单确实是我自己填写的。但是，这个上面并不真实，为什么不真实？因为这是我买东西时，人家给我往上装车，我根据木材的直径量一下，做个记录，我是要按照这个记录给他付钱。所以，我当然要压秤、减尺。你想想看，因为这个木材的长度是4米一根，是固定的，量一个直径，就算出体积，最后按照体积算的。 你想想看，这树是地上长出的，不可能两头一样粗，我们量直径时，量的是细的一头，这是原因之一；原因之二，即便是细的一头，他也不可能是同心圆，它一般都带点椭圆，所以我就是量直径短的这一头。第三，你看一看，我们量直径时，直接画正，五笔一个正字，就画在它相应的格子里。你看我们上面的尺寸，直径都是按照厘米、公分算。但是，因为木材不是很精密的产品，所以都是两公分一跳，只有双数，没有单数。比如20CM、22CM、24CM等，都是双数，偶数，但是树不可能都长成偶数呀，当它是奇数时，比方33CM，只算32CM，不会算34CM。所以这三个原因叠加起来，虽然这张装车单上是50立方米，而实际上货就是54立方米，所以我就按照实际的数量给工厂开票。 好了，问题就来了。对于一审的法官来说，一方面是检察机关，也是由我们公安机关侦查所得到的原始的书证；另一方面是被告人自己对这些证据的辩解。那么，我相信，大家听了以后，你们觉得这个被告的辩解有没有道理，因为被告人的辩解和供述也是证据。那么他的辩解有没有道理？ 我们现在对证据的审查就是两个原则。一个是经验的法则；一个是逻辑的法则。按照社会经验，做买卖是不是这样的？按照逻辑，他这样做是不是符合商业的逻辑？ 我相信大家都会得出自己应有的结论。但对法官来说，一方面就是你的辩解，没有任何证据加以佐证，另一方面是检察机关提供的原始书证，你说怎么判安全？当然是按照控方的指控来判安全。所以一审判了无期徒刑。 我去做二审，说老实话，我就有那么大本事把案子翻过来吗？我就能证明什么吗？我证明不了什么。我只是运气好了点。看了整个案卷材料，我发现他们在给工厂签订的供货合同上有个约定，就是每次工厂发货前，必须要拍电报。每一个车皮拍一张电报，告诉厂里面木材是什么种类，有多少根，多少立方，车皮号码是多少，每一个车皮拍一张电报，便于验收和结算。我就问被告：“你有没有拍电报？”他说：“当然拍了，每一次都拍，不拍的话，他工厂那么多供应商，我发过去，人家不知道是谁的，我到时候找谁要钱去？” 根据这样的线索，我就找到厂里面，就问有没有这些电报，厂里的工人说有。我就问电报在哪里？他说：“你看，我们厂都倒闭了，电报放锅炉烧了。”我就又仔细问谁烧的。他说：“那些搞卫生的清洁工人烧了。”我又找到这些工人，他们说是烧了。这时边上有一个人就插话说：“好像那边车间门口楼梯下面，储物室里有几麻袋东西，不知道是不是没有烧掉的电报。”我赶紧去看，发现正是还没烧掉的电报。结果我在这些电报里找到了与本案有关的40几份电报。就是说一半没有找到。 有了这些电报以后，我如获至宝。这些电报能证明什么呢？比方说，一号车皮，我前面介绍了，根据他自己的装车记录是50立方米，开的票和收的钱是54立方米。但是在一号车皮的电报里，他报给厂里的是57立方米。那意味着什么呢？意味着你并不是按照我说的多少就给多少钱，我说多少立方就算多少立方。我告诉你57立方米，你为什么不给我57立方米的钱。说明了一个问题，根据合同结合来看，你是验收过的，你验收完以后，上面销了一道，认定为54立方米，你当然应付我54立方米的钱。所以当我把这些证据提交给二审以后，二审几乎没有什么悬念，撤销原判，发回重审。 案子发回重审以后，知道被告关了3年3个月，重审才开庭。但是依然和原来的一审判决一样，认定所有所谓诈骗的事实，也认定了所有所谓的诈骗金额。但是判决却莫名其妙的从原来的无期徒刑改为有期徒刑三年半。过了三个月，被告获释了。那么这种我们律师就叫消化，把案子消化掉了。 我无意说这样的案子我有多大的本事。我只是想让大家知道：本案从后面证据来看，这个被告可以说还是一个规矩的商人。但是，假如那几个打扫卫生的工人勤快一点，我找不出这样的电报，我估计他的命运一定是被驳回上诉，维持原判。大家想一想，一个规规矩矩做生意的人，无端的就因为这样一件事情，被判无期徒刑，这将是多么恐怖的事情。 而你要让他证明，他又如何来证明？他除了能够解释和辩解，真的拿不出任何证据。所以无罪推定，必须在我们法律人的脑子当中牢牢扎根，这样才能避免发生错误。 这个我们在很多地方缺乏一些理念。比方说，我在全国律协担任刑事专业委员会负责人很多年。在外事活动中，我们和包括美国、英国、加拿大等国家的法官、律师互动比较多。有一次加拿大的一个检察官代表团来我国交流，他们来演讲，每个人演讲的题纲都翻译成中文，发到我们手里，我很有感触。 人家检察官他的提纲的第一句开明宗义的说：我们所追求的不是每一个送上法庭的被告都被确定有罪，而是追求的是让老百姓看到我们把这样的人送到法庭上，让法庭对他审判是公平正义的。所以我觉得，在我们的司法实践当中，我听说，不知实际情况怎么样，比方说检察院，说你指控他贪污了十笔，最后，法院只认定了八笔，有两笔证据不足，这个对公诉人来说都是一个所谓的错误。我觉得这个非常不好理解。我们国家刑事诉讼法规定了回避的制度。包括侦查人员、检察人员、审判人员，都有回避的制度。所谓回避，就是避免那些与案件判决结果形成利害关系的，有利害关系的都要回避。但是我们事实上的做法是，每一个办案的警官也好、检察官也好、法官也好，都会和案子的结果发生利害关系。如果按照回避的理论，那么变成每一个人都应该回避了，因为其实有的案子发生错误并不是某一个人的责任。 前段时间有个网络来采访我，我不知道他发上去没有，我不看这些。叫做中国法制网，说谈错案追责的问题，呼格宣布平反之后，这个网站来采访我。说你对错案追究制怎么看?我说：“你让我讲话有个题目的话，我认为错案追究制应该缓行。你先别来这个，现在更重要的是把一些已经发生的错案处理掉，消化掉。如果说错案要追究，那更增加了解决这些冤假错案的难度，反而不利于纠正冤假错案。所以，我个人认为，造成错案的原因非常复杂，不是追究某一个办案人员就能解决。而且那样对他们来说也是不公平的。” 第三、刑事辩护律师的辩护理念就是疑罪从无的理念 我还是讲一个我自己的，同样的也是在吉林省吉林市中院办的一个刑事案子。说老实话，这个案子连我这样的职业律师思维的人都发生过一个动摇。我认为这事是他干的。 案情是这样的，就是我前面说的那个一审判无期徒刑，二审判三年半的那个当事人。这个当事人出来以后，就给我说：“大哥，我在里面是重刑犯，在看守所里是几个重犯关一起。其中一个人看到我无期徒刑就出去了，就给我说，你能不能把你上海的律师找来帮我辩护。因为我在里面，抹不开面子，我就答应他了。出来以后，我怕你忙，就没找你。前两天，他的几个道上的兄弟来找我，说你不是答应我们兄弟找你的辩护律师吗？你能不能联系你的律师，看看愿不愿意来。”我的当事人就给我打电话：“翟哥，你愿不愿意来。你要是愿意来，我就告他。你要是不愿意来，我就告他联系不上你。”我说：“什么叫愿不愿意来，关键是价格谈得拢不。”我的当事人就说：“这个倒没问题，他们的支付能力是不错的。” 第二天，这几个人就飞到上海。他们就请我吃饭。然后我就问：“案子到了什么程度了？”他们说：“已经到了法院。”我说：“好吧，既然已经到了法院，起诉书拿上没有？”他说拿上了。我说带着没。他说带着。我就说：“我看看起诉书。”结果他们的老大，我特别佩服他，老大就给我说：“翟律师，这样，你先不要看起诉书，我先给你说两句。这人吧，是我们从小一起长大的，其实他也是挺苦的一个人，很小父母就去世了，是他姐姐把他抚养大的。现在出了事，在里面带信给我们，说无论如何请你给他辩护。所以，我们听说你愿意做的时候，就非常高兴，今天马上就飞过来了。那么，我想给你讲什么呢？就是说你只要到我们吉林市中院，当被告人开庭时，你只要坐到庭上，给他辩护，帮他说几句，就可以了，你就完成任务了。至于案子结果，我们没有任何要求，什么要求也没有，所有的要求就是出个庭，辩护就可以。像这样的案子，翟律你看看需要多少费用，劳驾您跑一趟。” 说心里话，我说话也很直白，就咬咬牙，跺跺脚，开了一个连我也认为一个够高的价格。人家毫不犹豫的对边上的人说：“去楼上房间给翟律师把钱拿下来。”然后把钱放桌子上，说：“翟律师，您先收好。”然后才给我看起诉书。一看起诉书，我一下子就得很懊恼。我懊恼的不是钱收多了或者收少了，都不是。我如果先看到这张起诉书，他就是给我再多的钱，我也不会去，为什么呢？因为作为一个辩护律师，你千里迢迢的跑去外地办案子，结果只是一个死刑犯，你给他送了一程，那是没有任何意义的，也不是我愿意干的，为什么呢? 因为这个起诉书表明：这个被告从未成年开始就劳教、少教，从成年开始，有期徒刑的判了几次，最后一次是在上海判的无期徒刑。判完之后，送到新疆劳改农场服刑。结果在农场服刑期间脱逃。脱逃3年以后被抓。起诉书指控他，逃出了问题不大，脱逃罪再加五年还是无期，问题大在逃出的三年当中，拿枪打死一个人，拿刀捅死一个人。大家都是内行，这样的人还有什么悬念吗？ 我这才明白，找我的人为什么对结果没有任何要求。因为你要求也是白要求的，对不对？不可能有什么结果。但是，怎么说？这时候，费用也收了人家的，人家千里迢迢的飞到上海，所以不能够再反悔，不合适。我等于是硬着头皮第二次去了吉林省吉林市。 结果我在阅卷时看到这两起杀人的证据。我首先看拿枪打死人的那个证据，一看这个证据，我觉得这个证据怎么是这个样子呢？简直就是说实在不像话，就凭这样的证据怎么能定罪呢？所以，我心里一阵窃喜。但是当我看到拿刀捅死人的这个证据时，我都认为，这个证据实在没话说了。证据确实充分，大家也知道，一个无期徒刑的逃犯，杀一个人和杀两个人恐怕没什么区别。不要说杀人了，就是故意伤害致死，只要是挂上死刑的，我看他都难逃一死。那么拿刀捅死人的这个事，是发生在吉林省长春市的一个宾馆里。那天案发也非常突然，可以说案发后，警察就立即到了现场，调查取证非常及时。 案情是那天出事的晚上，长春市一个普通的宾馆里面。到了晚上八九点钟时，来了两个客人，在总台办理了住宿登记，就上了楼，房间在8楼。因为比较晚，他们两人进去以后，服务员就给他们送了一壶开水，完了就回房休息，这个房离两人住的房间很近，可能就是对门吧。大约过了一个小时左右的时间，服务员听到对面有一阵很大的声响，显然是玻璃什么的碎了。服务员就敲门说：“什么事，怎么啦？”结果里面一个人就说：“我朋友喝醉了，不小心把你们衣柜的镜子撞碎了。你别管了，我自己来收拾。”那服务员说：“那不行啊，你得赶紧开门让我看看什么情况，如果是你打碎了什么东西，我要你填个单子，签字确认一下。”结果里面就不在理她了，没声音了。 这时服务员也挺纳闷，怎么敲门也不开。服务员也不敢敲了，半夜里一个女孩子。服务员就立即告诉保安。保安来了几个小伙子，敲门也没有动静。结果这几个保安又报告了值班经理。值班经理来了以后，还是这个情况。值班经理就说，这样吧，把门踹开，看看到底发生了什么事。结果一脚踹开发现，屋里一个人躺在地上，脖子已经割破了血管，血流满地，衣柜的镜子碎了一地，然后床上的床单已经被撕成了布条。东北的窗户底下都是暖气片，七楼正好有有一个阳台是挑出来的，人呢就把布条一头扎在暖气片上，一头放下去，从七楼的阳台上跑掉了。立马报案，警察马上过来，对现场进行勘验。在现场房间的床头柜上发现一盒芙蓉王牌香烟。被告人到案以后，经过比对，香烟上的指纹就是被告的。 同样，被告也对案发的过程进行了交待。他说：“死者是我一起从牢里逃出来的朋友。这一天他和老婆闹别扭，我们一起去长春散散心。于是就到了长春，谁知道他晚上喝多了。喝多了以后我们找宾馆，就开了房。进房以后，他就跟我闹腾，又不让我看电视，就跟我吵得不得了。后来把我搞火了，为了防身，我身上带的一把匕首，我就拿出匕首想吓唬吓唬他，说你别闹腾，再闹我捅死你。谁知道他一看我拿的匕首，他就夺匕首。我害怕他已经喝多了，不知道夺去以后会发生什么，所以在无奈之下，我就在他脖子上拉了两下。谁知一拉下去，脖子就出血了，他就倒下去了。我一下就慌了，我想拉着他的胳膊把他拽起来，结果人太重了，我拽不动，往后一仰，把衣柜的镜子给碰碎了。这时候服务员就敲门，我就说，对话和服务员说的一样。然后他说我怎么敢开门，我是个逃犯，这下又出了这么大事，这下完了。我就推开窗看看，发现天无绝人之路，七楼有个平台挑出来，我赶紧把床单割成布条子，然后从八楼下到七楼跑掉了。”这就是他的供述。 我不知道诸位这样的介绍以后，是不是和我当时想的一模一样。就是说，不管你怎么去辩解，你的意思不过说你不是故意杀人，不过就是说你想吓唬吓唬他，失手了呗，拉重了呗。但是人的死亡是由你造成的，应该没有疑义吧。看完材料之后，我就去会见他。 上来他就跟我说：“翟律师，你要救我，我是冤枉的。”我一听心里就想，你让我救你这很正常。人嘛，都有求生的本能。你说你是冤枉的！后来我就问他你冤枉啥。他说：“我没有杀人。”我说：“你没有杀人？那么我先不说拿枪打死人这个事，拿刀捅死人是不是你干的？”他说：“这不是我干的。”我一听心里就想，你忽悠我吧。为什么呢？根据我的办案经验，比方说在事发现场，找到一盒香烟，上面有被告人的指纹，尤其原来是他招供的，这样的证据是不会向他出示，也不会告诉他。我心里想，这样的证据在那，你还有什么好说的！我说：“不是你干的，那你知不知道这个事？”他说：“我知道，我到过现场。”哦，我倒是听不懂了，我说你告诉我怎么回事？他说：“是这样的，他和他媳妇不开心，找我去长春，这是事实。 到了长春以后，我交待说他喝多酒了，这全是假话。我们吃完饭后，他并没喝多酒，只是吃完晚饭之后，他跟我讲，长春有两个人找他谈点事。他说想找个地方谈事，饭店里人多嘴杂，已经吃完了，我就建议旁边有个咖啡馆，咱们去咖啡馆吧，死者就同意了。结果到了咖啡馆之后，我们道上的规矩，他的事如果是我不知道的，我是不会在边上听的。所以在咖啡馆里，他坐一张桌子，我自己坐一张桌子。一会就来了两个人，他们谈什么，我一概不知。但是谈了一半，我看他们吵起来，翻脸了，我赶紧过去，因为公共场所，我们又是逃犯，怕招来警察，我赶紧劝说，不要吵了好不好，我就跟长春的人说，反正我们今天也不走，咱们找个酒店开个房间，有什么事去房间谈。结果对方就答应了。于是我们四个人就出了咖啡馆。 出来以后，其中一个长春来的人接了一个电话，就告辞说有事先走了，你们去谈吧。于是我们三个人就找到这家酒店。到了酒店之后，因为我没有身份证，也不会写字，也不认识字，我就说你们两个人去办手续吧，我在这等你们。我就在电梯口抽烟等他们。过了一会，他们两人过来，我们三个就上了电梯。在电梯里我问在几楼，他们说在八楼，我说你们谈吧，我不听了。他们两人就到房间去了。我坐电梯到十楼，然后顺楼梯走了两层到八楼，一边抽烟一边等他们。隔着门缝可以看见进出电梯的人。隔了大概有一个小时，我就看见长春的这个人上电梯走了。我就过去进了房间，一推门，打开了，我就随手带上门，灯是关着的，我打开灯，发现我朋友倒在地上，脖子里全是血，我一时慌神，想立马把他拽起来，结果一拽，把镜子撞碎了。然后服务员就来敲门，后面的事我不讲了，就是一样的。后来我就跑掉了。但事情不是我做的。” 同志们，我听了这个故事以后也蒙了。因为他这个故事就解释了为什么会在现场有他指纹留在一盒香烟上面的事情。而且他这个说法我从逻辑上也找不出什么毛病来证明他说的是假话。所以我就问被告：“你给我讲的这个事情有没有给警方讲过？”他说没讲过。我说你为什么不讲？他说：“他们这次就想弄死我，他们想弄死我，如果我告诉警方，他们就会把所有的漏洞弥补起来，我就必死无疑。所以我准备好，一定等我的律师来告诉他，这样才有可能救我一命。你看到那个拿枪打死人的事，根本不是我干的，我都不知道这事情，他们就跟我说，你一条命也是命，两条命也是命，这个案子我们一直没破，你就帮我们带走吧。我就答应他们带走的，所以就胡说了。” 那么这个时候，就变成了他给警方讲了一个故事，给我讲了一个故事。这两个故事都可以和所有的证据相吻合。那么这种案子拿到法庭上，大家想想会发生什么样的后果？更何况，他的底牌那么臭，他从小官司吃到大！这个时候，谁救了他？是总台的那个服务员。我一下子想起总台服务员当时做了一个很简单的笔录。他们报警了，警察很快就来了，找相关人员做了笔录。总台服务员说，晚上有两个人来我这里办住宿登记手续，完了我给他们开了房间，他们就上去了。 这段话讲的很一般，好像也没太大的价值，在这段证言的最后讲了一句话，原来我看的时候不觉得是个事，但是现在我觉得这句话太有价值了。总台服务员说：“在我这里，填写住宿登记单的那个人，不是死掉的这个人。”这句话道出了两个事实：一个事实就说在她这里，两个人当中的一个还填写了住宿登记单。但是我整个案卷里没有看到这张住宿登记单。而且如果说只有两个人，而我的当事人是凶手的话，那么这张住宿登记单上的字体应该是我的当事人填写的。不是死者填的，就是我的当事人填的。所以我马上问我的当事人说：“你填写过住宿登记单没有？”他说：“根本没有，我就在电梯口等他们，我连字也不会写，从来没填写过。” 好！这个案子开庭时，因为中院的法官对我也熟悉了，我就跟审判长请求：你是不是把这起案子先审。因为起诉书上被列在最后，它是按照时间顺序，第一个脱逃，第二个拿枪打死人，第三个拿刀捅死人。我请求把后面的事实放在前面来调查，法庭接受了我的建议。 结果举证举到总台服务员的时候，连公诉人也不觉得她最后那句话有什么重要，就把前面的一念。我说，我要求把最后一句也念一下。在我这里填写登记单的人不是死掉的这个人。我为什么没有看到过这张住宿登记单？这个住宿登记单如果是我的当事人填写的，那就是说，那是凶手留下的笔迹，不可能不收集到案。公诉人不错，说，原件在我卷宗里，我没有移送。当庭把这张登记单交给法官。那么我说，今天我的当事人在庭上对这件事又做了他这样的陈述，我请求对这张住宿登记单做笔迹鉴定，看看是不是我的当事人写的，我的当事人说有第三个人在场，是不是属实。当然，这样的要求提上去，法官不可能不休庭。 休庭之后，这样的鉴定进行了九个月。九个月之后，吉林市中院重新开庭。开庭之后，法官一上来就说，我现在宣布一下鉴定结论，鉴定的结论是：做不出来是什么人写的字。然后就对公诉人说：“有没意见？”公诉人说没意见。然后法官又问：“辩护人有没有意见？”我说：“我当然有意见！”你首先得告诉我谁做的鉴定，你得给我看书面的鉴定意见，你书面的也不给我看，就说做不出什么人写的。我说：“到底是谁做的鉴定？是你吉林市公安局做的？如果做不出，还有省公安厅，省公安厅做不出还有公安部，公安部做不出还有司法部的鉴定机构，大把的是啊。咱们小时候，在厕所里写个反动标语，哪怕他再去伪装自己的笔迹，没几天就查出来了。咱们这方面的实力是很雄厚的，对不对？第二，你既然没有查出来是谁写的，那你也就没有能够确定是我的当事人写的。所以，我的当事人提出的还有第三人在场的辩解，你没有办法否定。” 所以这起案件，除了对脱逃罪我做的是有罪辩护，当然只能做有罪辩护，其他的两起我都做的无罪辩护。最后法庭否定了那起持枪杀人的指控，认定了这起持刀杀人的指控。判决书这样写道：被告人脱逃期间，故意杀人，情节恶劣，依法应予严惩。但是，考虑到本案的具体情况，可酌情从轻处罚，判处死刑，缓期两年执行。 这个案子上诉到高院，我跟高院说：“一个无期徒刑的逃犯，杀了人之后，一不自首，二没立功，三还不认罪，本案有什么情况可以酌情从轻？不就是个证据不足，对不对？既然是证据不足，就应该疑罪从无，怎么能这样！”省高院的法官就跟我说：“翟律师，你这个当事人，无期徒刑脱逃出来，即便这两起杀人都否定了，不也得回去坐牢吗。”我说：“是呀，但一码归一码。”他说：“算了，翟律师，我明确告诉你，，我们肯定维持原判。但是我们肯定也是不会让你吃亏的。行了，我们已经很尊重你了，你就交了辩护词，二审我们也是书面审，不开庭了。”最后就这样子，二审就维持原判。 我一直搞不清楚讲的不让我吃亏，我吃什么亏，又不是我坐牢。两年之后，吉林省高院发了一个裁定书给我，我觉得非常的感动。因为根据我国刑法规定，被判处死刑缓期两年执行的人，两年以后如果没有再犯新的罪行，可以改为无期徒刑，除非有什么特别重大的立功表现，才能改为15年以上，20年以下的有期徒刑。在这个案子当中，两年之后，吉林省高院直接将刑期改为20年有期徒刑。这时候我才明白什么叫做不让我吃亏。 那么我想说的不是我怎么过五关斩六将，我也只是运气好了点。我想说的是，现在看来，所谓笔迹鉴定做不出来，那是假的。在这样的一个案子当中，一开始连我都认为是他杀的，但最终结果是如此的出乎意料。那么我觉得，我们除了坚持疑罪从无的理念，还有什么方法能够避免可能发生的错误？因为这个案子如果说一旦认定，就是杀头，还有什么可讨论的，对不对？如何避免错杀？这个被告尽管是无期徒刑，他原来的罪名都是盗窃，他从小就偷东西，他没杀过人，尽管他的罪行是严重的，脱逃也是严重的，但毕竟他没杀过人，你把他头杀下来，对他来说，当然是不公平的。我想说的是，作为我们辩护律师，确确实实是坚持疑罪从无！ 我最后归纳一下。有人问我说：翟建，有没有那些明明是犯了罪的，因为你的辩护水平高，通过你的辩护最后逃脱了法律的制裁？你说，有没有这种情况？我说有。那么，你有没有在良心上不安？或者受到了某种内心的谴责？我说没有。为什么这么说？因为大家知道，刑事诉讼最理想的境界是什么？最理想的境界就是：既不冤枉一个好人，也不放走一个坏人。这是最理想的境界。 也就是说，好人都得以昭雪，坏人都得到惩罚。但是，我们不得不看到，事实上，因为犯罪活动非常隐秘，犯罪分子也很狡猾，所以，在这样的情况下，有很多时候，我们确实没有办法用证据来还原事实的真相，我们只能依靠证据来进行裁判，那么司法实践当中，在法院里，在法庭上，那些被告，如果我们知道他是好人，或者说我们知道他是坏人，那问题都非常简单，好人就放了，坏人就判了。问题是：我们经常遇到的状况是，这个人判了他吧可能冤枉了好人，放了吧又可能放走了坏人，那么怎么办？所以这里我们就要谈到最终的价值取向的问题。 刑事诉讼法规定刑事诉讼的任务是：打击犯罪，保护人民。这里面一个是目的；一个是手段。也就是说，我们的价值取向到底不冤枉好人是第一位的？还是不放走坏人是第一位的？这个要搞清楚。我认为：不冤枉好人是第一位的。因为我们打击坏人的目的也就是为了保护好人。所以，在我们判了可能冤枉好人，放了又可能放走坏人的前提下，我们要知道的一点是：为了确保绝不冤枉一个好人，我们有时候就不得不付出放走坏人的代价。这是一种代价！ 所以，尽管有的坏人是因为我的辩护而逃脱了法律的制裁，但是我的出发点不是为了让坏人逃脱制裁，我的出发点是让好人不受冤枉。为了绝不冤枉一个好人，我们就要能够接受不得不放走坏人这样一种代价和状况。但是这一点也不意味着我们警察的工作是错误的。我们警察的工作不是没有价值的。恰恰相反，正是因为有了我们广大人民警察的存在，你们保护了社会的安全，我们才有可能坐在法庭上，冷静来判断一个人到底是好人还是坏人。最后我要说的是，我要向群里所有的警察表示我崇高的敬意，谢谢大家！ 上次的刑事辩护律师的理念，我讲到了疑罪从无的理念。后来我在群里面看到，有的群友提出疑罪从无是不是法律所规定的？我只能说，无罪推定、疑罪从无，包括我今天接下来要讲的罪行法定，或者我上次讲的第一个原则，就是这个刑事辩护的律师刑事辩护的正当性等等。这些都是刑诉法，从理论上说它们都属于刑诉法基本理论。 刑法或者刑诉法本身没有这么表述，比方说无罪推定，比方说疑罪从无，比方说罪刑法定。但是这些原则是通过法律的具体条文来落实的。上一次我讲的时候已经讲了无罪推定原则体现在哪些条文当中。同样，疑罪从无也是体现在刑诉法的很多条文当中，这些理论的问题我不想多加涉及。因为我比较喜欢讲实务，我可以给大家介绍一个途径，去年最高人民法院的常务副院长沈德勇，发表了一篇很长的学术论文，题目就叫《论疑罪从无》。我相信在百度输入这几个字就能查到这篇论文，专门谈了疑罪从无的问题。 如果说一般人写这样一篇论文，或者学者写一篇这样的论文，可能它的权威性或者说在审判实践当中的适用性，不能跟最高人民法院常务副院长写的论文相比。因为我们在司法实践当中，有些问题只有理论依据，找不到实例时，有时最高院某某副院长主编的刑法解释，你告诉审判人员，他主编的书里有这样的观点，他们基本上是当做司法解释去用的。因此我建议大家如果搞不清疑罪从无，可以读读这方面的书。 疑罪从无，其实是一个非常重要的理念。说实在话，如果不坚持疑罪从无，有很多东西我们搞不清楚。我上次讲到了东北宾馆里的杀人案，那个案件连我自己看到证据时，都认为事实应该没有问题，但最终发现案件事实，还是有问题的。还有另外一种可能性，也就是说排除不了合理怀疑的。说到这里我想说一个与警察有关的案件：案件也发生在东北，一个受贿的案子。被告人李某是当地的一个公安局长，他被指控受贿5.5万元。当时我接手时案子已经到了法院，起诉书已经拿到，准备开庭。这个局长呢，按照现在的说法，他就是零口供，案情也不复杂。本案的他是一个转业军人，转业后当了公安局长。他的一个战友也一起转业到当地，当了其它局的局长。 某一天，这个战友找到他，说：“老李，我弟弟让隔壁区的公安局给逮去了，也不知什么事，家里很着急，你去打听打听。”作为老战友托的事，他就答应了，说：“好吧，我去帮你打听。”咱们不讨论打听案子的对错，但肯定不犯罪。违法的事情不是刑法讨论的问题。他是公安局长，找的自然就是隔壁局的局长，对方局长一问，就是一个偷漏税款的案子，10万多元。那个局长就把这个情况和李局长介绍说：他就是偷税，10万多元。李局长就说：“放在我身上，今天我就去找他哥，他哥是我战友，我一定让他们尽快的，最好是明天就把这10多万交上。”那个局长就说：“既然你这么说了，答应明天肯定把钱交清，你就办个手续把人领走吧。”这个局长很给面子，当场就把犯罪嫌疑人领出来了。 第二天，应该交的款项也交到了公安局，本来说这个事情已经了了。但是谁知道，他这个偷税漏税的事就是被人举报的，这个举报的人也很有来头，最起码在内部有可靠的消息来源。结果举报人听说事后这弟兄俩为了感谢李局长，先后分两次，一次3万元，一次2.5万元，给李局长作为酬谢。于是就继续举报到省公安厅，省公安厅派专案组下来调查。 结果一听说省公安厅派来调查这个事情，这弟兄俩就闻风而逃了。弟弟跑到珠海，哥哥跑到北京。这样一跑，对办案人员来说就更觉得是问题了，你没事跑什么跑！于是就采取了抓捕，把弟弟从珠海抓回来，哥哥从北京抓回来。抓回来后弟兄俩先后承认了给李局长钱，同时两个都解释说这钱不是给李局长，是让李局长打点另外公安局的人。因为他们自己的店是开在另外那个区，为了以后能得到关照，别再找麻烦。所以请李局长事成之后买点礼品，送送办案人员。这钱不是给李局长。在取得这两兄弟共同口供的情况下，案件被移送到反贪部门。 反贪局根据这个证据，就把李局长刑拘逮捕。但是这个局长自从进去之后就始终没有承认这个事。他说之前我是帮过忙，打听过这个事，那个局长也很给面子，把人也领出来了，然后第二天钱也交了，这都是事实。你说我这个错，我也可以承认。那你说我战友的亲弟弟的事，让我打听，我去了。你要是说让我拒绝，我也开不了这个口。这样帮个忙，人出来了，事情也解决了，我怎么可能收他们的钱呢？怎么可能分两次收5.5万元？这是绝对没有的。因此李局长拒绝承认这事。 那么，这样的证据，在这样的情况下，检察机关的反贪部门很可能也会觉得这样的证据比较薄弱，因此就问这兄弟俩：你给李局长送钱还有没有其他无关的人知道？弟弟说没告诉任何人，只有我和我哥知道。后来问哥哥时，哥哥就说：“我只跟一个人说过，他是我北京的一个战友。当时我跑到北京以后，跟他说我是来旅游的，就在他家呆了两天。可能我的战友觉察出我有心事，他问：你到底什么事？你告诉我。因为当年我们三人都是一个部队的，北京这个战友也认识老李。我就说，老李给我办了点事，后来我给他5.5万元，让他谢谢那些人，结果被人举报了，现在省厅过来调查了。而我们那边呢，如果说找我谈话，我要是不承认呢，肯定少不了对我用刑。我如果说出来老李呢，确实对不起人家。人家帮我办了事，而且不是老李要的，是我主动送的。因此说我来避避风头。” 于是反贪部门立即飞赴北京找到他的战友，然后他战友也做了笔录。说的基本情况和他哥哥说的基本一致。本来呢，证据就这些。说老实话，在这样的情况下，作为一名律师，你自然会对事情的真伪有一个基本的判断。我也很坦率的说，我认为他是收了的，这兄弟俩的言辞也是保护老李的。 但是被告人坚决不承认。在这样的情况下，我们律师是不会做有罪辩护的。我记得当时离过年大概还有十来天的时间，当地通知开庭。然后我就提前一天飞过去，想开庭前会见一下被告。到了以后，第二天就来了一个人。他非常认真地甚至可以严肃地跟我说：翟律，我叫XXX，你不要问我是干什么的，就告诉你一下名字，劳驾你今天去见老李，你告诉老李我的名字，他就知道是怎么回事。明天开庭，咱们整个公安都派出代表参加旁听，接受教育。你告诉他，现在的后果可能是：如果他当庭承认自己拿过5.5万的事实，哪怕只承认一笔，明天将会当庭宣判缓刑。如果一笔都不承认，当庭将判五年以上实刑。因为法律规定，五万以上，五年以上。你务必给老李通报，让他别吃眼前亏。 于是，我去会见被告，问：XXX你知道吗？他说知道，我说他让我带话给你。你觉得他说的情况可能吗？被告说完全可能。但是翟律师你知道吗，我没做的事情，就是把牢底坐穿我也不会承认的。听到这番话后我特别纠结，一般来说，人都会趋利避害。到了这份上，承认了就会判缓刑，不承认就是五年实刑。人说两害相权取其轻，人在屋檐下，不得不低头。在这样的情况下，我的当事人坚定的说自己决没有拿过。说老实话，我也吃不准了。我也不知道他讲的是真话；还是那弟兄俩说的是真话。他说了，我宁可坐牢。没关系，五年我也有出来的时候，但是我不可能承认我没做过的事情。这样子就等于把我顶回来了。我回来后，就向他朋友说了我会见的情况。他朋友说：“好吧，我也就无怨无悔了，我能做的也就这样了。” 第二天要开庭，你们能不能够想象一个律师的心情：就是还没开庭，就已经知道怎么判了，这真不是滋味。晚上我翻来覆去地睡不着，法庭上我怎么为他辩护？首先确定是无罪辩护。因此我在很多的律师群里跟同行们讲课的时候，我就会讲这个案子，我就问他们说你们准备怎么辩？你当然可以说，弟兄俩是一方，是行贿方；李局长是一方，是受贿方。双方的说法不一致，无从认定，是孤证。那个北京的战友也是听这个哥哥说的，是传来证据，也不能作为证据来证明什么东西等。我认为这些律师这么说都没错，而且都符合法理。但问题是这样的说法，它的说服力，是不是已经足够让法官来采信我们律师的辩护意见？换句话说，一个公安局长，要给他定罪判刑，恐怕也不是法院一家就可以说了算的。 既然做了这样的决定，那么一定是经过了某些协调，应该是一件很慎重的事情。我想了很晚，到最后，我想出了辩护的角度。第二天开庭，公诉人念起诉书，法庭调查很简单。公诉人就举证弟兄俩及北京战友的证言，证据就这些。开始辩论时，公诉人发表了公诉词：大概是案情做了全面分析，弟兄俩也不会冤枉他，他们战友听到的这个应该是真实的，证据已经形成锁链。我发表辩护词，就对公诉人说，这个案子要说简单是非常简单，就看我们能不能认定：这个被告接受过对方两个人所送的5.5万元。但是这个事实，在场所有的人都没有看到，最清楚的就是他们三个人。 我们要来认定这个事实，只有一条道路，就是用证据来说话。就证据而言，我把话锋一转，没有直接谈直接证据、间接证据、孤证什么的。大家都懂，那样说了也白说，没用。我说就证据而言，今天我想强调一下，咱们现在进行的是一个刑事诉讼，我强调这是刑事不是民事诉讼。一个非常浅显的道理，就是刑事诉讼对证据的要求，对认定事实证据的要求，是高于民事诉讼当中的对于认定事实证据的要求的。因为在刑事诉讼当中，如果认定一个事实，必须要做到证据确实充分，还要排除合理怀疑。而在民事诉讼当中，它讲究的是优势证据原则。就是双方证据谁的占优势，法官就可以根据优势证据原则作出裁判。刑事诉讼和民事诉讼对证据的要求是不一样。如果按照同样的证据，在民事诉讼中都不能认定某一个事实，那么在刑事诉讼当中就更加不能认定某一个事实，因为刑事诉讼对证据的要求更高。这一点你公诉人同意吧，我相信他没办法不同意，一定会同意的，这是一个常识。 因此我说，如果今天这个案件是一个债权债务的纠纷，是一个要钱讨债的纠纷，那么仅仅就凭这兄弟俩说给过被告人钱，而且还说我们曾经把这事告诉过XXX战友，这个战友也说确实听说过。仅仅凭这样的证据，在民事诉讼当中，你可不可以判决让被告人还钱？可不可以认定被告人确实拿到了钱？这显然是不行的。既然在民事诉讼中，你同样的证据，不能认定某一个事实，在刑事诉讼当中就更不能认定了。因此在那次法庭上，我第一次讲了: 在本案当中，根据现有的这些证据，客观的说，要认定被告人受贿，是完全有可能冤枉一个好人的。但是凭现有的证据，就把他放走，也可能是放走了一个坏人。但是，我们做到绝不冤枉一个好人，有的时候就不得不付出放走坏人的代价，这就是我要在法庭上说的。在这样的情况下，法庭当天经过了大概半小时的合议，最后法官宣布暂时休庭。什么时候判决，再择日通知。 结果在当年的春节之前，法院对该案作出一审判决，以事实不清，证据不足为由，宣告被告无罪，被告获得自由回家过年。 其实这样的案件到现在为止，你要问我他到底拿没拿过钱，我真的吃不准。如果不适用疑罪从无的原则，我们真的有可能造成错案。我还要跟大家介绍，最高人民法院副院长沈德勇在前年五月的一篇文章《宁可错放，也不能错判》，他讲错放不要紧，错判可就天塌下来了。包括曹春风律师和大家谈到毒品案子也是一样。我们群里，就是咱们警察这些朋友，我没别的意思，律师也是这样的，都是屁股指挥脑袋，坐在哪里我就有什么样的说法。杨金柱在王文军案子上他是受害人代理人，于是他讲的是一套。在上海那个案子，他是辩护人，我是被害人代理人，他对我讲的又是另外一套。这个我理解他，他是受当事人委托，必须在当事人委托的范围内发表辩护或代理意见，因此这是正常现象，也是一个屁股指挥脑袋的表现。 我们有些警察对程序的正义，还是需要更加深一些理解。要是按照我的观点来看，公安机关办的案件要比反贪部门自侦的案件质量要高、争议要少。因为公安是先有的案件再去找人，反贪案子是先找人才查的案子。角度不一样，可能效果也不一样。比方刑讯逼供的案子，上海公安刑讯逼供的案子有时也是我辩护的。说实话，我很难想象，公安办案人员明知道这个事不是嫌疑人干的，还是要非逼他承认，不承认就苦打成招，我觉得这在刑讯逼供中是个例外。真正大部分的情况是，内心确认就是他干的，只是他不老实，当然不老实也正常，因为每个人都是趋利避害的，一承认就杀头了，你说他怎么能承认呢？警察认为就是你干的，在这样的情况下，我认为才会发生比较常见的刑讯逼供的情形。因此打出来的不一定是假话，这也就是一个基本的道理。 但是为了避免冤假错案的发生，我们是绝对不允许打的。打出来的哪怕是真话，也不能用，因为是违法的取证。程序的正义我们应充分理解它的意义，我不想讲很多的大道理。其实有很多问题，从实体上说有时公平正义是做不到的。实体上做不到怎么办？解决的办法就只能用程序来解决，用程序的公平来解决实体的公平，用程序的公平替代实体的公平。 再讲2个例子：我相信警察中足球迷不少吧，尽管咱们中国队踢得臭，我们很多人喜欢这项运动。那么在任何一场比赛中，都有挑边的仪式。其实在挑边的情况下，顺风逆风客观上讲肯定是不公平的。怎么解决这种不公平？一个程序就解决了：丢一枚硬币，大家猜。程序上公平了，大家认为实体上也就公平了。切蛋糕想切得完全公平，没有任何区别，大家都吃得一样多，是不可能的。这个也拿程序来解决，就是谁拿刀切的最后挑。这也就解决实体正义的问题，而实体上两个人吃得肯定不一样。因此，我们要充分理解程序正义与实体正义的关联，不要说这种规定都是吹毛求疵、妨碍我们手脚。 美国的辛普森案子大家都知道，当时警察发现他的时候，他正驾车在高速公路上逃跑，警察一路追了2个多小时，媒体都出动，直升飞机实况转播。按照我们的思维，没事你跑什么呀？凭你跑就可以认定事情是你干的。但是经过法庭审理，最后宣布无罪。有统计表明，70%的美国人认为判决结果是错误的，但是100%的人认为程序是公平的。 大家可以设想一下，如果案子发生在中国，被害人的家属会怎么样？全国人都知道你辛普森是杀人犯，你法院居然宣告无罪。我要是闹起来，不是怎么闹怎么有理？但是在美国不会发生这样的事情。为什么？因为他通过程序解决了这个问题。你跟谁闹？你跟法院闹，法院说不是我判的，有罪没罪是陪审团判的。你们自己挑的陪审团宣告无罪了，我就没办法否定。如果说陪审团判他有罪，那我就是该怎么判就怎么判。 通过这样一个诉讼程序的设计，一个科学的程序设计，是有助于缓解社会不满情绪的。我曾经开过一次中英刑事诉讼的研讨会，中英各派4个代表：法官、检察官、律师、学者各一名。我代表中国刑辩律师参加，每个人发言20分钟，同步翻译。然后留10分钟，与会者提问、讨论、互动。结果英国的大法官就介绍英国的陪审团制度，其实英美的陪审团制度都差不多，介绍完了提问。 我相信我们中国提问的律师一定想到了辛普森的案子，然后就问英国大法官：“法官先生，我想问一个问题，你介绍说陪审团必须是不懂法律的，学过法律的是不能进陪审团的。你是法律方面的专家，是资深的法官，审过无数案子。我想请教你，如果根据你的经验，你看到法庭上出示的证据，你认为被告人确实就是杀人犯，完全可以定杀人罪。但是，陪审团经过评议，居然做出了无罪的裁决。那么我想问你，在你们英国的法律制度上，法官明知道是错判，那么你有什么补救的措施？我们法律上叫救济的措施，能够让你有办法来纠正陪审团的错误裁决？” 那个英国大法官至今让我记忆犹新，因为是同步翻译，那个法官不假思索地讲了一段让我震惊的话：“你这个问题提得很有趣。在来中国前，我也研究了你们中国的刑事诉讼法，刑事诉讼法有一条规定我怎么也想不明白，就是法院判决完之后，检察院（也就是控方）认为判得不对，可以提出抗诉，二审必须接受抗诉，来审理这个案子，我不理解。”他说你说的不错，我是一名法官，我是个专业人士。 那么作为一名法官，我的责任是什么？我的责任只有一条，就是执行法律。法律是什么？法律就是人民意志的体现。因此我执行法律，也就是在执行人民的意志。那么，陪审团是干什么的？陪审团就是人民意志在每一个具体案件上的具体体现。哪怕是一个杀人犯，我心里认定他是一个杀人犯，但是当陪审团宣布他无罪的时候，我知道人民已经宽恕他了，我有什么权利和必要去改变人民作出的决定？因此，我们没有任何救济的措施。 我在想：明明是一个错案，你放纵杀人犯，宣判无罪，居然还能讲得这么理直气壮，毫无内疚！其实是什么在支撑着他？就是这种理念在支撑他。因此这是比较科学的，我不是说中国就非得这样做。在大陆法系，法国、德国、日本等没有采取这种制度，他们的法制状况也是很正常的。我并不认为这种经验可以移植到到我国，但是这种理念，这种考虑问题的思维方式，确实是每一个法律人所应该具有的。就像上次介绍的，检察官把一个被告送上法庭，并不一定说被告非得有罪，只要说把他送上法庭是公正公平的。 接下来，我讲刑辩律师的另外一个理念：罪行法定的理念。这个我相信大家听多了，而这个原则也可能没有一个法律人不知道，也可能没有一个法律人没说过这句话。但说心里话，这个原则如何运用于司法实践？如何运用于我们的破案、我们的审查起诉、我们的审判、我们的辩护？这确实是一个需要研究的问题。所谓罪刑法定，我相信大家知道那句经典的表述：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 犯什么罪判什么刑，法律应当有明确的规定，这就是罪刑法定的意思。但是这个罪刑法定原则，在司法实践当中，我觉得真正会用的、用得好的也并不是很多。作为一名律师，我还是想用案例来说明这个道理。我曾经接手过一个二审的刑事案件，总共有三个被告，罪名是票据诈骗，一被告判十年，二被告判六年，三被告判五年。这就是该案一审的判决结果。 到了二审，一被告的辩护人换上我。二、三被告还是原来的律师。在阅卷的过程当中，我发现，所有一审的三个辩护律师在一审的时候全部都做了有罪辩护，认为确已构成了票据诈骗。他们三个人从一个角度希望被告获得从轻处理，认为这是一个单位犯罪，不是个人犯罪。而二三被告还辩得不仅是单位犯罪，而且是从犯，要求从轻处罚。第一个观点（单位犯罪）法院没采纳，第二个观点（关于从犯的观点）是被法院采纳了，判了六年和五年。因为这个按照上海的规定，票据诈骗十万以上，十年以上。 案子涉及到的金额是13万多，因此就是这么判的：10年、6年、5年。案情也不复杂，这三个人是同一个单位。第一被告是老板，二三被告等于是他的伙计。第一被告在上海的郊区承包了一间专门生产羊毛衫的厂家。这天服装厂来了一个客户，买了他价值13万元的羊毛衫，一车拉走，然后给他留下一张支票。老板认为也就是一单普通的买卖。但是当他把支票送到银行，第二天一早银行通知老板，这张支票是空票。对方账上没钱。 这个老板一下子急了，13万元呀！他立即去找客户。现在看来这个客户是个骗子。老板找到骗子之后，这个骗子巧舌如簧。还没等老板开口，骗子就说：“是不是账上没钱？”老板说：“知道没钱还开支票？”骗子就说：“我还正想找你。人家给我汇了一笔钱过来，我认为这钱已经到账，因此就开了支票。谁知道他在给我汇款时把单位名称写漏了一个字，结果我们银行就不能收，又退回去了，就变得我账上没钱，其实是虚惊一场。” 他还说：你看，你没来找我，我就给你准备好了。这样吧，你把原来的支票还给我，我给你准备一张支票。你拿着这张支票去银行，保证有钱，我的钱应该到了。这个支票我自己也填不好，平时都是财务填。为了防止我填错了你又收不到钱，干脆空白的给你，上面的财务章、法人印鉴都盖好了，你就直接让你的财务填了交银行，肯定有钱。厂长虽然觉得不放心，也只能这样处理。所以就把这张空白的支票收下来，把原来的那张给了对方。 到了第二天，老板把支票送银行之前，为了稳妥起见，打电话给骗子，结果电话里说已经停机。老板马上觉得凶多吉少，因此赶快把二三被告叫来，二被告是一个科长，三被告是一个司机。老板说，你们两个人想办法到其他单位把这张支票用了，买些东西。你们不要多买，买13万就可以了。这样就没背书，背书会留下痕迹。为了让人相信，他还让科长按照支票上单位和姓名印了一张名片，结果科长和司机就去买原料。因为是生产羊毛衫，就找到上海一家生产毛线的厂家，买了13万的毛线。然后就把毛线拉回来，把支票付了。结果人家发现是空票，就报案。公安开始查，就把三个人抓了。 现在的问题来了，这三人到底构不构成票据诈骗？有罪还是无罪？这个案子我在很多的讲课中讲到，我会留时间让大家争论一下。好像一大半人的人认为是构成犯罪。你明明知道这张支票，人家开给你的，你已经打了电话，也已经预见这张支票没钱。或者说你应当预见没钱，你还去用这张支票买东西，导致别人的财产损失，你这还不是票据诈骗？ 但是我想给大家说一下，这个观念恰恰不是罪刑法定的观念。在刑法上，我们的79年刑法，其实是很粗糙的，很粗糙的刑法，条文也不多，而且罪名也不多。当时社会的经济都不甚发达，因此里面的罪名有些是模糊不清的。比如第一章，反革命罪，这是一种政治概念的犯罪。还有一些是自然犯的犯罪。我请大家注意这个名词，叫做自然犯，很自然，叫自然犯。 这个在刑法理论当中，自然犯是针对于法定犯，或者叫做行政犯而讲的。自然犯和行政犯是两个不同的概念。什么叫自然犯？通俗的说，那些古今中外都毫不例外的把这样的行为规定为犯罪，由刑法规定为犯罪；或者说这些犯罪只要直接运用刑法，找法律依据就可以处理的。那就是一个自然犯，我们公安以前主要办的都是这些自然犯：杀人、伤害、盗窃、抢劫、强奸、诈骗等。以前诈骗就一个罪名---诈骗罪，没那么多分类。那些都叫做自然犯，古今中外都是作为犯罪的。随着立法不断的进步，社会经济不断的发展，现在我们大部分的犯罪已经都是法定犯，而不是自然犯，自然犯只是很小的一部分。 所谓法定犯是什么意思？我们都知道，刑法是其它一切法律的后盾，也就是说你违反了其它法律最严重的法律后果，就是适用刑法被追究刑事责任。同样有很多犯罪的刑事责任，他不是因为直接地违反了刑法，不是杀人、放火、抢劫、强奸、伤害等，直接违反刑法。他是由于先触犯了其它的法律法规，而导致因为情节严重或者后果严重或者说数额巨大等法律所规定的原因，才到刑事法律上来追究刑事责任。 罪刑法定指的就是说每一个行为，我们办案人首先判断该行为到底是属于自然犯还是法定犯？如果说属于法定犯，那么我们首先要研究他的行为本身应该遵循的法律，究竟是他违反了法律的哪一点？这点分析是很重要的。刚才讲的该案票据诈骗的行为，因为是票据行为，他首先不是按照刑法做的，他是按照票据法做的。你要定他票据诈骗，你首先要来看他的行为，在票据法的层面上到底违反了什么规定。比如说，我们讲逃税罪，一个企业也；个人也好，他的纳税行为，刑法并没规定，恰恰是税法规定的，增值税法、所得税法等。 因此我们首先看他的纳税行为在税法上到底违反了什么？违反了哪一条？同样，这样的犯罪多得是。比如违反公司法的犯罪，走私必须是违反海关法；假冒商标首先违反的是商标法，这一类的犯罪比比皆是。就像我有一次开庭时，公诉人起诉说我的被告人构成了非法经营罪。我的第一个问题就是你先告诉我他非了什么法？非了第几条？如果你说不出他非了什么法；不能说出他非了第几条，那什么叫非法经营？这就叫法无明文规定不为罪。 回到刚才我讲的这个票据诈骗的案子。如果从票据法的层面上分析，他的行为，其实我找不到任何违法之处。首先、他用13万元的羊毛衫换取了这张支票，他是合法地持有这张支票; 其次、票据法从没规定，票据持有人在使用时还需要了解这个支票的账上到底有没有钱，不存在这个问题。因为大家知道，支票可以背书无数次。随便背书多少次，尽管后面有三个空格，但是空格签完了， 可以自己再贴背书签，没问题。如果说一张支票背书一百次，那这张票据是非常有信誉、非常值钱的。 根据票据法规定，最后一个合法持有这张支票的人，可以向前面99个人要求他们还钱，谁有钱谁还。既可以将他们放在一起作为被告来起诉，也可以选择其中一两个有钱人来起诉，这叫前手后手。同时票据法规定，不得出具没有资金保证的支票。那就是说，出具支票人，有义务保证必须要有钱。而合法持有支票的人并没有义务了解支票账上是否有钱，这不是持票人法定的义务。当你给别人一张空白支票时，在民事法律关系上就认为是一种全权委托。我的委托人当然可以直接以委托人的名义去进行这个民事法律行为。也就是说，不背书直接用这张支票，也不违反票据法的规定。因此当这样的一个行为完全不违反票据法时，你说他构成了票据诈骗罪，构成了涉嫌票据的犯罪，那是绝对说不过去的。 因此，在二审开庭时，我发表了这样的观点，当然还有补充的。比方说你这个行为，属于票据诈骗当中刑法所列举的行为中的哪一种？哪一种都不是。再比方说，我虽然拿去买东西，但是我的债权是合法的，等于是我买东西后债权就交给毛线厂，我就丧失了对我上家追索债权的权利。 后来这也是一个很奇葩的判决，判决书我珍藏在那。法院认定一审事实清楚，证据确实充分，而且定性准确。结论下到这一步，还有什么可说的？就是应该不会上诉，维持原判。但法院话锋一转，说量刑过重。这真的是乱说，因为十万以上，十年以上。上海是有明确规定的。结果本院依法改判，判处第一被告有期徒刑三年，缓期执行三年。二三被告免于刑事处分。三个人都放出来了，欢天喜地过年。我律师的责任尽到了。 因此我想说的是，学刑法的都知道，刑法的三个特征：第一、社会危害性，本质特征。第二、形式违法性。第三、当罚性。这些观点都是教科书上告诉我们的，但是我想说的是，犯罪的三性，在实践中还是有差异的。比如说社会危害性，社会危害性是属于犯罪的本质特征，这个我不否认。但是这个社会危害性恰恰应该是在立法层面考虑的问题。也就是说，在立法时，什么样的行为应当规定为犯罪，什么样的行为不应当规定为犯罪，其中社会危害性是主要的考虑因素。 但是在司法层面，应该说，你只有考虑形式违法性，只有考虑罪刑法定。如果说你发现有什么样的行为社会危害性很严重，但是刑法还没有把它规定为犯罪，那么这时是应该改变立法的问题，是应该把这样的行为让立法把它吸收进去，作为犯罪加以规定。而不是说我们觉得这种行为社会危害性这么严重，不打击处理怎么办？然后就用我们已经废掉的那种类推的思维，去找一条刑法上规定的和它非常类似的罪名给他判刑。其实我们知道，类推从97年就废除了，但是这种思维方式还是存在的。 我再讲一个案子，来加深大家对罪刑法定的印象。我声明，我不敢说我讲得都对，只是给大家提供一个思路。或者说你们要知道刑事辩护律师是怎么看待问题的；怎么提出他的辩护意见的。前段时间，前年年底，我看中央焦点访谈，说一个老先生在节目上作为被害人诉说，自己被骗了几乎所有积蓄的悲惨故事。他说他在家，有人打电话，说有非常好的文物，可以用作收藏的东西，很值钱，他是幸运的被抽中奖的人，因此公司主动打电话联系他，说他中奖了，问他说这个东西是否需要？ 老头就被对方天花乱坠的说法打动了，就说需要，人家就把东西给他寄过来。他看了以后，买了一次，觉得这个东西非常好、精致，相信了骗子的话，觉得有收藏价值，于是就又一次打电话购买。结果一生20万元左右的积蓄全部买了这些收藏品。于是，他整天开始想着哪天发财。不仅如此，他还开始显摆。有个亲戚懂这行，亲戚说这个东西就是垃圾，没什么收藏价值，根本不值钱。于是他找了有关部门看，人家说这些东西就是现代工艺品，没什么收藏价值。于是他就报案，案子就发了。中央电视台找到他以身说法，其中起诉书认定的被告就有十来个。 我是为第一被告辩护。第一被告在上海郊区注册了一个礼品公司，然后招聘了十几个女孩子，做他的话务员，安排了十几部电话，十几个女孩子就开始打电话。每一个女孩面前有一份话术单，就是对方怎么应答，你怎么说。话术单作为证据也在卷宗里，确实是一派胡言。他们就一礼品公司，从外面进货，进的就是一些工艺品，是玉石雕刻而成的。图章四枚一套，用很精致的类似红木的小盒子包装，很精美，图章做得也不错，看上去是玉石。他们把这称作是毛泽东私房印，书房里用的。然后就打电话，拨通电话后就说“XXX，我们是XX收藏家协会。恭喜您，您中奖了。通过我们内部抽奖，您是幸运顾客。为了纪念毛泽东诞辰120周年，我们精制了毛泽东私房印限量版120套，在故宫博物院有备案。” “在全国消费者协会也有销售监督，这个东西是用新疆玉石大师精心雕刻而成，而且是仿制，和毛泽东私房印一模一样，在市场上卖9800元一套，非常具有收藏价值，光制作的玉石就重多少份量。因为你是幸运顾客，今天我们决定以特优的价格2800元给你，你看有没有需要？”可以说绝大部分人听了这些话，还没听完就挂了。但是有一些人，尤其是老年人，就听下去了，也有一些不理的。但是有些听了后面这些话，心动了。后面说：“如果你需要，想看看，想了解，你只需要留下姓名地址，我会让国家正规快递公司免费送上门，你打开自己看，如果说你喜欢，就请将2800元交快递员，他会给我们。要发票的话我们随后寄给你。如果不需要，一分钱不用出，请你将东西交快递员就可以了。” 在这样的情况下，有些人说好吧，拿过来看吧。而且又不要钱，又是送给我让我看。内心认为肯定不是骗子，骗子肯定先要钱。他们就给全国各地发过去，发过去后，根据电脑统计，60%的人选择不要，40%的人收货付款购买。不仅收货付钱，还有的，就像前面那个老先生一样，打电话再三购买其他的收藏品。现在起诉认定他，通过这个方式一共诈骗了将近300万。而且还给这个比方说毛泽东私房印做了鉴定，鉴定下来这个东西就价值500元，但确实是玉的。案情就是这样。我去法院阅卷，在区里这算是小案子。法官和我无私交，但知道我是上海著名刑辩律师。我一去法官就说：“翟律师你怎么来了?”我就说：“当事人请我，我就来了。”“这个案子还有什么问题吗？”我说：“我还没看案卷材料怎么知道会有问题？”法官就说：“这个案子不会有问题，不仅上海，其他区也有，相类似的案子都判了，在我们区多一些，也不是第一起，都是被顶罪判刑的。” 我没有和法官多交流，只是把证据材料看了。看完以后，在庭上我就提出了不同观点。我不知道在座的警察兄弟听了以后是否认为是诈骗，我猜想很多人认为是诈骗。是不是诈骗不是跟着感觉来的，是要根据罪行法定来看。他到底是不是诈骗？在庭上我设想了两种状况，第一、既然你认定这东西价值500元，他卖2800元，你就认为是诈骗。如果同样手法同样的忽悠，把500元卖了800元。 如果是这样，请问构不构成诈骗？如果卖800、卖600、700不构成诈骗，卖2800就要构成诈骗，请问这个标准从哪来？为什么？ 其实我们知道，现在这个东西，尤其是工艺品，你喜欢就值钱，不喜欢就一文不值。而且当事人给你看了，看完之后你表示要。我承认这里面有忽悠的因素。但是一般来说，这种忽悠，他只是为了增加交易机会。比如我们看到的那些小店，还有3天合约期满，亏本大甩卖，结果过了一个月，他还在大甩卖3天，我在上海看到一些如在菜市场、摆地摊、卖皮包皮夹的，我们是深圳某某厂，老板跑了，我们卖了就是兑现工资，我怀疑怎么哪儿都是老板跑的？我认为这些很可能就是虚构的。但是这样的情况能不能定诈骗？ 其实这个案子抽象来说，它实际上就是一个销售价格有问题。他通过欺骗的形式让人相信这个虚假的价格，抬高了价格。这样的行为是直接由刑法来规范？还是其它的法律来规范？我当庭拿出物价法，当中规定什么叫物价违法行为，他是列举性的，其中一条：经营者以欺骗的手段使消费者对产品的销售价格产生误解，并且与之交易，那么这就是一个价格欺诈行为，属于价格的违法行为。同样，在这个价格法的法律责任当中，我们的法律基本上都有法律责任，违反了法律怎么处理。对于这个条文，就是以欺骗手段使消费者对产品的销售价格产生误解，并与之交易，对消费者造成损失，这样的行为按照物价法的规定，最多就是没收经营者的非法所得，最严重的处罚就是予以取缔。但是没有哪一条，可以追究刑事责任。因为价格问题是一个很复杂的问题，既然行政法规没有规定可以追究刑事责任，那么当然就不应该追究刑事责任。 从这个角度来说，这个行为就是一个价格的违法行为，你怎么样去按照价格法处罚都是可以的。但是对他追究刑事责任，是没有法律依据的。因此有些所谓的疑难杂症、冤假错案的发生主要是因为我们没有强调罪行法定到底怎么样来操作。我经常在庭上辩一些，就是说人家觉得这还有什么辩解的？这不是铁板订钉的事实？但是我会提出我的疑问，因为我的理念和他们不一样。 我有坚定的罪行法定的理念，尽管我的辩护意见有的时候不被采纳。如果按照现在的要求即判决书应该公开，判决书要说理，我那些不被采纳的辩护意见甚至上不了判决书。判决书不说你在辩护当中说了什么，他不说这个，因为他发现他说了以后，他没有办法来驳斥我，有时只好笼统的说，辩护人的辩护意见与事实和法律不符，本案不予采纳。 实际上，尽管我的辩护意见在这个案子当中不被采纳，但是起码当事人避免了原来可能所要受到的严重刑罚。也就是说我们就把他消化成从轻处理。这个案子，无期变成三年半，200多万的诈骗案子，量刑多少？这个案子第一被告判5年，其他人关多少判多少，基本上属于全放了。但是如果按刑法判，200万的诈骗，起刑就是10年。通过这样的方式，我还辩了两个相似的案子。我相信上海的公安部门，今后处理这样的案子，会充分考虑的。我讲的这个情况，也许以后这样的情况可能不会发生，或者在证据上，就不会这样粗糙的要求了。 还有一个案子。当事人是一名退休刑侦队长的儿子，他因为可能违反野生动物保护法而被海关查获。媒体当时说有可能被判无期徒刑，然后他非常感慨地说，我这一辈子是抓别人，现在当自己家人被抓，我才知道家里人被抓进去之后，家里人的难过。这样的案子我拿到手之后，我首先问该案事实谁最清楚？他说是儿媳妇清楚。她儿媳妇说：“我和老公一起去香港购买球蟒。球蟒是一种宠物，最大长一米。我们这个球蟒都是人工繁殖的，通过人工繁殖，它有了非常漂亮的五颜六色的花纹和色彩，全世界有很多求蟒宠物爱好者。” “我们在香港宠物店里面买回来以后，我们也不知道需要报关。这种球蟒原产于非洲，但是现在最大繁殖地在美国。香港这些货都从美国进来的，从香港买回来，自己饲养，以后在网上当宠物卖，就这个目的。”“我们也不知道球蟒是珍贵野生动物，在案发当时，海关就找了动物研究所，过来一看就说，这是球蟒，相当于国家的二类保护动物。因此根据二类野生动物保护的相关法条，4个个体以上就要判到10年以上，他这一箱子就拉了120多条。 作为一名律师，我当时的反应就是认为这个案子有问题。尽管媒体已经报道。为什么？因为我们国家固然有野生动物保护法，这个没错。但是，我们国家的野生动物保护法所列举的保护种类，一定是中国的野生动物。它不可能是中国人自己立法，列个清单，把我国没有的，不存在的动物保护进去，不可能，这是其一。其二，既然现在抓了他，认为是犯罪，一定也是有相关的法律依据。我相信，中国一定是参加了某一个保护野生动物的国际公约。那么，我们作为履行国际公约的义务，也参照执行。 其三，既然中国参加了野生动物保护的国际公约，那么我相信，因为是保护野生动物，是自然环境的保护，没有政治色彩。中国参加了，我想美国也参加了。在这样的前提下，如果真的是一个需要重点保护的野生动物，在美国，应该不会被公开的饲养，公开的放在宠物店卖。如果这东西不属于珍贵野生动物的话，那被告人的行为充其量也就是走私一个普通的动物。如果是个普通动物的话，就像我偷偷的带一个宠物犬、猫什么的，不是什么野生动物。这样的东西，又没有税额，不可能说加多少税；没有价格，没有限制的话，他最多是一个违反海关管理的行为，不能看做是走私珍贵野生动物的犯罪行为。在这样罪刑法定的思路下，沿着这个思路，果然也看到了中国参加保护野生动物的华盛顿公约，也看到了华盛顿公约中把球蟒当作二类野生动物保护。但是我们看到了里面一条非常重要的规定。 这条规定就是说，这个国际公约就把野生动物分为一类和二类。一类叫做禁止贸易的野生动物；二类叫做限制交易的野生动物。禁止交易是根本不允许买卖的，所谓的没有消费需求就没有杀戮。二类规定要经过政府的批准，是可以买卖的。也就是说在各国政府的控制下限制交易。根据这个案子，我们把意见交给海关部门，被告被取保候审。大家知道，如果说可能判处无期徒刑的案子，绝对不可能给你取保候审。我们一路上在做工作，而且最主要的是，在这个法律条文中有这样一条规定，在保护野生动物的华盛顿国际公约里有这样一个规定：如果有确切证据证明是人工繁殖的野生动物，一类的视为二类。但是不知什么原因，没有继续往下说，二类的属于三类。如果说三类就不属于珍贵野生动物，但是根据法理，这个案子判决以后，我们所做的工作是，通过给华盛顿公约的秘书机构（设在瑞士），给他发了邮件，他们是权威部门，法律有个解释的问题，我们请他解释，人工繁殖的野生保护动物，一类可以视为二类，那么二类是不是可以视为三类？现在国际组织相关的答复还没回来，但是已经问了，会给一个答复。因为是国际公约，可能要召集几个国家的理事会，可能还没有到会期。我对这个案子的前景充满希望，按照罪刑法定的原则，任何事情都按法律规定来办，我们才能找到正确破解的道路。 我的一个半小时到了，今天我谈了一些个人的体会。我重申我的观点不一定对，但是，我是一名律师，仅仅是说一下我考虑问题的方式以及我自己的体会，起码你们可以知道律师是怎么考虑这些问题。在我们的工作当中，这些东西作为一些参考借鉴，希望有利于你们平时的工作。 今天的交流就讲这些。谢谢大家！非常感谢！