单位犯罪决策未形成会议记录仍可认定为单位意志

作者：李兆杰 牛 艳 文章来源：《人民司法》2016年第17期

公诉机关：安徽省凤台县人民检察院。
被告人：安徽省淮南市谢家集区教育局、王吉先、袁传苏、鲁如云。
2006年至2011年期间，安徽省淮南市谢家集区教育局利用职权帮助淮南市新华书店在区属各学校征订教辅资料，收受淮南市新华书店以宣传推广费名义给付的教辅资料发行回扣款523924元。时任谢家集区教育局局长的王吉先经教育局局务会研究，将所收受的回扣款不直接转入区教育账户，而是作为区教育局的小金库，用于给全局职工分发节日福利、慰问和看望丧病职工、组织局职工、学校校长外出活动或游玩等。每次收受回扣款，王吉先安排袁传苏等人向新华书店提供维修费、印刷费、餐饮费、办公用品等发票，并提供转账账号。转账到指定账户后，王吉先安排袁传苏等人提现交给担任局会计的被告人鲁如云，由鲁如云负责保管和发放。王吉先就回扣款来源、性质和使用在区教育局局务会上作过通报和说明，但未做会议记录。2006年至2013年中秋节，被告人王吉先在担任淮南市谢家集区教育局局长期间，利用职务上的便利，先后多次非法收受他人价值80.92万元的财物，并为他人谋取利益。2007年至2013年，被告人袁传苏在担任淮南市谢家集区教育局副局长期间，利用分管学校基建等职务便利，先后多次非法收受他人31.13万元财物，并为他人谋取利益。
被告单位淮南市谢家集区教育局的辩护人辩称：被告单位淮南市谢家集区教育局收取宣传推广费符合文件规定，不构成单位受贿罪。

【审判】
安徽省凤台县人民法院经审理认为：被告单位淮南市谢家集区教育局系国家机关，账外暗中收受淮南市新华书店回扣款523924元，为本单位谋取利益，情节严重；被告人王吉先、袁传苏、鲁如云分别担任被告单位的局长、副局长、会计，系该行为的主管人员和直接责任人员，被告单位及三名被告人的行为均已构成单位受贿罪。根据安徽省教育委员会、新闻出版局皖新出字（1993）41号文件规定：各级教育行政部门应积极协助出版社、新华书店做好宣传、推荐和征订审核工作；各地新华书店可向做了宣传、推荐和征订工作的教育部门支付适当的宣传、推荐费。谢家集区教育局将收取的宣传推广费，不存入该局账户，而是放在局里小金库，亦未按照规定使用，而是用于发放全局人员福利等事务，该行为应认定为单位受贿罪。
被告人王吉先、袁传苏身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物并为他人谋取利益，构成受贿罪。被告人王吉先、袁传苏因单位受贿被带到侦查机关后，主动供述侦查机关未掌握的受贿犯罪事实，系自首，对被告人王吉先、袁传苏依法予以减轻处罚。被告人王吉先、袁传苏案发前均退还部分赃款，在案发后退出全部赃款，依法予以酌情从轻处罚。被告人鲁如云作为单位会计，参与单位受贿犯罪，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。
法院经审理后依法判决：被告单位淮南市谢家集区教育局犯单位受贿罪，判处罚金20万元；被告人王吉先犯受贿罪、单位受贿罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑9年，并处没收个人财产8万元；被告人袁传苏犯受贿罪、单位受贿罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑7年4个月，并处没收个人财产4万元；被告人鲁如云犯单位受贿罪，免予刑事处罚。
一审宣判后，被告单位和被告人没有提出上诉，判决现已生效。

【评析】

一、单位犯罪决策过程未形成会议记录，不影响单位意志的认定
本罪是单位犯罪，体现的是国有单位受贿犯罪的整体意志，在主观方面表现为直接故意，反映的是单位的整体罪过，且违法所得由单位支配。单位整体意志的认定应符合下列条件：一是在决策主体方面，单位犯罪的决策主体应是本单位的决策机构、法定代表人、主管人员或其授权的代理人；二是在决策方式方面，需要经过单位决策机构讨论形成决议，或单位负责人依职权作出决定；三是在决策程序方面，应符合会议研究或依职权决定所应具备的程序，如研究事项的提交、研究讨论、做出决策等程序。符合以上条件的，可以依法认定单位整体意志。
本案中，时任淮南市谢家集区教育局局长的王吉先组织召开教育局局务会研究，决定将收受的回扣款不直接转人区教育账户，而是作为区教育局里的小金库，并就回扣款的来源、性质和使用，在局务会上向局领导班子成员作了通报和说明。收受回扣款作为小金库使用的行为，经过淮南市谢家集区教育局局务会这一决策机构研究，具备了研究事项的提交、讨论、决策等程序，可以认定是该单位的整体意志。研究讨论内容未形成会议记录，主要是考虑将回扣这一不合法收入发放给员工是违规，未做会议记录不影响单位整体意志的认定，相反恰恰证明了单位对行为违法性的明知。

二、刑法中经济往来包括为促成交易进行宣传推介的第三方
现行刑法中包含“经济往来”文字表述的条款，涉及非国家工作人员受贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪等，理论上把经济往来中发生的贿赂犯罪称为经济贿赂犯罪。刑法虽然在经济贿赂犯罪中使用了“经济往来”这一表述，但未对其内涵做出说明和解释。司法实践中对经济往来的理解存在纵横说和横向说的分歧，这种分歧直接影响到单位受贿罪的适用范围。
纵横说认为，经济往来就是经济活动，既包括国家经济管理活动，也包括国家工作人员参与的直接的经济交往活动。[1]还有观点指出：经济往来既包括纵向经济往来，也包括横向经济往来。国家财政、金融、税收、保险物价、工商等经济管理部门的经济管理活动属于纵向的经济关系；直接参与生产、经营、购销的活动属于横向的经济关系，都属于经济往来的范畴。[2]横向说认为，经济往来仅限于行为人代表本单位与外单位或个人从事经济交往活动，应是平等民事主体间的经济往来，不包括行为人代表国家或单位所进行的经济管理，行为人在履行经济管理职能过程中收受或者索取贿赂的，不是经济往来中的受贿行为。[3]
笔者赞同横向说，认为经济往来是指发生在平等主体之间的经济交往活动，包括物资采购、业务招标、广告宣传、产权交易等。经济贿赂犯罪不包括在经济管理过程中收受或者索取贿赂的行为。一是从刑法体系上看，第一百六十三条是非国家工作人员受贿罪，本条中经济往来仅指发生在平等主体间的经济交往活动；二是前述的经济贿赂犯罪刑法条文中均有“回扣、手续费”的表述，而不论是反不正当竞争法第八条第一款、还是国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第五条第二款，均将回扣界定为在“销售或者购买商品中”。在经济贿赂犯罪的刑法条文中，经济往来总是与回扣和手续费相伴出现，是构成经济贿赂犯罪的必备要件。既然回扣是经营者在销售购买商品中给予的现金、实物或一定比例的价款，那相对应的经济贿赂犯罪刑法条文中的“经济往来”亦应是平等主体之间的经济交往活动。
刑法规定经济往来时，并未将犯罪主体定位于交易双方，因此不能简单地将交易行为中的第三人排除在经济往来范畴之外。本案中，淮南市谢家集区教育局在2006年至2011年，作为辖区学校的主管部门，利用职权帮助淮南市新华书店在区属各学校征订教辅资料进行宣传推介，促成了交易，直接参与到经济交往中，属于刑法规定的经济往来。

三、与交易相对方有利益关系或对交易相对方有实质影响的其他关系人是收受回扣的适格主体
司法实践中关于收受回扣的主体有不同认识。就本案而言，有两种观点：一是收受回扣的仅指交易相对方，本案中谢家集区教育局作为推介方，不是交易相对方，其收取的不是回扣而是佣金；另一种观点是，收受回扣的主体不限于交易的相对方，也包括与交易相对方有利害关系，能够施加影响促成交易的人，本案中谢家集区教育局是收受回扣的主体，其所收受的宣传推广费是回扣。
就第一种观点而言，第一，佣金的收受主体必须是具有独立地位和经营资格的中间人。佣金是商业活动中的一种劳动报酬，是具有独立地位的中间商、掮客、经纪人、代理商等在商业活动中为他人提供服务，介绍撮合交易或代买代卖商品所得到的报酬。反不正当竞争法第八条第二款规定接收佣金的经营者必须入账，明确佣金收受主体应是依法设立的经营者。本案中，淮南市谢家集区教育局作为国家机关行使公权力，不是具有合法经营资格的经营者，不是收受佣金的适格主体。第二，佣金是公开合法的收人，要纳入单位账户。反不正当竞争法第八条第二款规定经营者给中间人佣金的必须如实入账，接受佣金的经营者必须如实入账。本案中，淮南市谢家集区教育局在经济往来中，以发票报销为名，要求对方将支付的宣传推广费转账至第三方账户，取出后不纳入单位账户，而是私设小金库，不符合佣金入账这一规定。
笔者赞同第二种观点。第一，佣金是以公开的方式给付，要纳入单位账户；回扣是商业贿赂，以私密方式给付，不会纳入单位账户。本案中，淮南市谢家集区教育局收取的宣传推广费是以私密方式进行且没有纳入谢家集区教育局单位账，而是进了小金库，具备回扣的外在形式。第二，从商业贿赂的实质上看，商业贿赂的实质是以不正当的手段获取交易机会，排斥正当竞争。本案中，淮南市新华书店向淮南市谢家集区教育局支付宣传推广费，致使谢家集区教育局利用对辖区学校进行管理的职权便利，帮助其在与其他教材经销商竞争中胜出，拿到了订单，宣传推广费在实质上排斥了正当竞争，应当认定为回扣。第三，经济往来中，接受贿赂一方并不仅仅局限于交易相对方，能够使贿赂行为人通过不正当手段获取交易机会的也不仅仅限于交易相对方，与交易相对方有利益关系或者对交易相对方有实质影响的其他关系人，也往往能够促成交易，如交易相对方的上级单位、亲属或者其他关系人等。本案中，淮南市谢家集区教育局作为辖区学校的上级单位，就是利用对贿赂行为方的交易相对方即辖区学校的行政管理权，排除了竞争，使贿赂行为方淮南市新华书店获取了交易机会。在经济往来中，经营者不论是将回扣给予交易相对方，还是给予与交易相对方有利害关系的其他方，只要贿赂行为以争取交易机会为目的，且影响了其他竞争者在质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成反不正当竞争法规定的商业贿赂，所给付的贿赂款依法应认定为回扣。国家工商行政管理局在1999年6月20日给福建省工商管理局《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》明确，经营者以争取交易为目的将利诱给予交易对方单位、个人或与交易行为密切相关的其他人，影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面公平竞争的，构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂。2014年国家工商行政管理总局对规范性文件进行了清理，明确包括上述答复在内的406项规范性文件继续有效。第四，反不正当竞争法、《暂行规定》规定，回扣是给予“对方单位或者个人”，笔者认为“对方单位或者个人”包括交易的相对方，但未将其他与交易相对方有利害关系的人排除在外。本案中淮南市谢家集区教育局对辖区学校有行政管理权，相较于淮南市新华书店而言，其自身就是“对方单位”。
综上，淮南市新华书店以宣传推广费的名义给谢家集区教育局回扣，目的是在与其他经销商的竞争中胜出，获取区教育局辖区内的学校征订教辅资料的订单。谢家集区教育局利用职务便利，帮助淮南市新华书店向辖区学校推介图书，接受淮南市新华书店根据辖区学校征订书籍数量支付的宣传推广费是回扣。安徽省教育委员会、新闻出版局1993年10月20日下发的皖新出字（1993）41号文件规定适当收受新华书店的宣传费是允许的，文件出台时正是计划经济向市场经济转型时期，反不正当竞争法尚未实施，教辅资料均通过新华书店征订，文件在此背景下出台并无不当。但随着市场经济深人发展，教辅资料发行亦不再由新华书店统一发售，文件已不适应市场经济发展，限制了公平竞争。

【注释】
[1]王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2001年版，第1761页。
[2]胡驰：《国家工作人员利用职权犯罪与定罪量刑研究》，中国方正出版社2001年2月版，第216页。
[3]杨兴国主编：《贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》，中国监察出版社2002年版，第216页。