《毒品犯罪会议纪要》中的一点疑惑 

（张伟  金亚太律师）

最近，实习导师承办了一起毒品犯罪案件，笔者作为导师的助理有幸参与其中，这也是笔者实习阶段第一次接触毒品犯罪案件。本案证据比较充分、确凿，想在其中寻找有力的辩点并不容易：被告人贩卖毒品（冰毒））2005.85克，其中有5.85克是在抓获被告人时在其住处查获的。相较于已经交易完成的2000克（一次250克，一次1750克），在5.85克上面作数量上的辩护意义已经不大。但是，笔者心中的疑惑一时半会还不能打开：对于有吸毒情节的贩毒者，在抓获时查获的毒品，除非却有证据证明购买的毒品并非用于贩卖，否则直接认定为贩卖的毒品。这样的规定是否合理合法？

关于毒品犯罪有三个重要的《会议纪要》，其中《大连会议纪要》（2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》）和《武汉会议纪要》（2015年5月18日最高人民法院《全国部分法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》）对有吸毒情节的贩毒者作了如下规定：

《大连会议纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量；已吸食的部分不计入贩卖毒品的数量

《武汉会议纪要》规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩卖毒品数量。
贩毒人员被抓后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品犯罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。

首先，《武汉会议纪要》并不是一刀切地将被查获的毒品全部认定为贩卖毒品的数量，而是给贩毒人员“开脱”的机会：证明被查获的毒品并非用于贩卖。这样的规定确实更进步。然而这样就合理合法了吗？

《刑法》中，只有巨额财产来源不明罪需要被告人自证无罪，但这个罪名成立的前提是侦查机关查证被告人有巨额财产、支出超过其合法收入，而又无法得到合理说明，证据已经证明被告人符合该罪的构成要件，并不违反罪刑法定原则。成立贩卖毒品罪，需要侦查机关查证被告人有贩卖毒品的事实以及贩卖毒品的数量，被告人没有证明自己无罪的义务。《会议纪要》直接规定，有吸毒情节的贩毒人员，被查获的毒品直接认定为贩卖毒品的数量，这岂不是要被告人“自证无罪”？

其次，证明被查获的毒品不是用于贩卖的证据由谁来收集？如果按照法律规定，应该有侦查机关收集。《刑事诉讼法》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》都明确规定，侦查机关既要收集犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，也要收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据。毫无疑问，在中国目前的司法环境之下，让侦查机关在收集证明犯罪嫌疑人无罪的证据，我们很难有这样的期待。如果中国司法环境能达到立法初衷和法制的理想状态，也许这种规定是非常完美的。目前的情况下只能由贩毒人员自己证明自己的清白了，然而贩毒人员想要证明自己购买的毒品不是用于贩卖，尤其是在身陷囹圄的情况之下，其难度可想而知，几乎是无法完成的任务。

最后，我还有个不好的设想，假设本案中被告人已经完成的交易中冰毒数量是5克，此时理应判处三年有期徒刑以下刑罚。而将查获的5.85克冰毒也算入贩卖的毒品数量中去，则其刑期直接提高到七年有期徒刑以上。自己增加了至少四年有期徒刑的刑罚处罚，就因为自己无法证明自己持有的5.85克冰毒不是用于贩卖。再作更坏的假设：被告人是第一次贩毒，手里的5.85克冰毒是用于自己吸食的，而用于贩卖的毒品还没买到，此时正巧被抓获，那岂不是从无罪变成了有罪？为了给予毒品犯罪更严厉的处罚可以理解，方式也很多，可以降低立案标准、入罪门槛，或者加重刑罚处罚，但是在不能证明被告人有罪的前提下，把证明被告人无罪的责任推卸到被告人身上，笔者发自内心是不能接受的。