司法现实就是庭审后的无罪判决几乎不可能，而在审判前获得实质无罪结果的可能性不小，作为以当事人利益最大化为原则的辩护人，应当据此确定其无罪辩护策略，将无罪辩护的主战场定位于审判前，对于认为无罪的案件，尽可能在审判前阶段将当事人从刑事程序中解脱出来。

文 | 邓楚开

来源 | 邓楚开的法律博客

律师的主战场在法庭，这是一句每个律师都耳熟能详的话。在呼吁推进以审判为中心的诉讼制度改革的我国，律师的主战场在法庭这一说法是否经得起推敲？我们不妨从最引人关注的无罪辩护出发，来分析这一问题。

审判前的无罪几率是无罪判决的两百多倍

说起在法庭上的无罪辩护，刑辩律师们有着道不尽的辛酸与委屈。据最高法院的工作报告，2015年各级法院审结一审刑事案件109.9万件，判处罪犯123.2万人，各级法院对667名公诉案件被告人和372名自诉案件被告人依法宣告无罪，折算成百分比，2015年全国刑事案件的无罪判决率仅为0.08%。笔者所在的浙江省，无罪判决率更低，2015年仅为0.004%。这冰冷的数字显示，律师要想在法庭上无罪辩护成功，几乎就是个奇迹。

若将目光转向审判前程序，律师们会稍微好受些。根据最高检察院的工作报告，2015年对侦查机关不应当立案而立案的，督促撤案10384件，对不构成犯罪或证据不足的决定不批捕131675人、不起诉25778人，对犯罪情节轻微、依法不需要判处刑罚的决定不起诉50787人。也就是说，检察机关督促撤案的案件是法院无罪判决的10倍，法律上无罪与证据不足无罪而不捕者分别是无罪判决的127倍与25倍，检察机关作出的相对不起诉决定是法院无罪判决的49倍。

我们知道，对不应当立案而立案的，检察机关督促侦查机关撤案，而撤销案件，就意味着犯罪嫌疑人在立案侦查阶段就摆脱了讼累，获得了无罪的结果，这种结果比无罪判决更有利于当事人。

检察机关对不构成犯罪或者证据不足的案件决定不逮捕，是在批捕阶段对犯罪嫌疑人作出无罪判断，对这类案件侦查机关一般会主动作撤案处理；对不构成犯罪或者证据不足的案件决定不起诉，其实质就是在审查起诉阶段对犯罪嫌疑人作出无罪的终局处理，这两种诉讼结果同样比庭审后的无罪判决更有利于当事人，能让当事人更早地恢复自由身。

相对不起诉，虽然在不起诉决定书中存在这样的表述：“犯罪情节轻微，依照法律规定不需要判处刑罚”，在学理上也被俗称为“定罪不诉”，但由于相对不起诉的案件不会起诉到法院，而刑事诉讼法同时还规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，因而相对不起诉对于犯罪嫌疑人而言，也相当于获得了一个法律上无罪的结果。

由此可见，进入审判阶段以后，试图通过辩护获得无罪判决的可能性仅为0.08%，而在审判前阶段，以撤案、不起诉等方式让犯罪嫌疑人获得实质无罪结果的几率是审判阶段无罪判决的211倍。这些实实在在的数据无可辩驳地说明，无罪辩护的主战场不在法庭，而在审判前程序中。

无罪案件主要消化在审判前的制度原因

为什么无罪案件会主要消化在审判前程序中，而不是体现为庭审后的无罪判决？

（一）我国检察机关的司法属性

在西方国家，无论是英美法系还是大陆法系，检察机关一般都隶属于司法部，属于行政机关序列。与此不同，我们实行与西方三权分立制度不同的人民代表大会制度，人民代表大会是国家的权力机关，在人民代表大会之下，人民政府（行政机关）、人民法院（审判机关）、人民检察院（法律监督机关）属于平行的国家机关，互不隶属，三机关的权力也是相互平行、独立的权力。检察权作为一种独立的权力已经从行政权中分离出来，与行政、审判权一样都是一种独立的国家权力，而没有明确规定哪种权力属于司法权。这与西方国家立法权、行政权（含检察权）与司法权（等同于我国的审判权）并列的宪政体制存在着显著差异。从这个角度讲，在我国现行宪政体制下，检察权就是检察权，是与审判权和行政权平等、独立的权力，无法也不宜按照西方国家的三权分立标准对检察权作属于行政权还是司法权这样的性质分析。

对于司法机关与的司法权界定，我国官方话语有着与西方不同的标准。2006年的《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》中明确指出：“人民法院和人民检察院是国家司法机关”。与改革开放后历届工作报告一样，2012年的《在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》中提出，要“进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法制度，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。”可见，在我国官方话语中，检察机关与审判机关同属于司法机关，检察权与审判权一样都属于司法权。

在我国语境下，基于以下几点理由，将审判机关与检察机关并称为司法机关，将审判权与检察权并称为司法权，具有充分的合法性与正当性：（1）审判机关与检察机关都独立于行政机关，分别具有独立的组织体系；（2）宪法将“人民法院和人民检察院”作为一节规定在一起，说明宪法是将审判权与检察权当作同一种类的国家权力来看待；（3）除领导体制的差异外，宪法与法律对对审判机关与检察机关的地位，对法官与检察官的身份与职务保障都作了类似的规定；（4）审判权与检察权都按照诉讼法进行运作，同属诉讼权力，不受行政司法审查，不属于行政权，不具有行政管理性质；（5）检察机关的批准逮捕权与不起诉权，与法院的审判权性质非常相似，属于一种书面形式的裁决权，且具有独立性、法律判断性、中立性与终局性等特征；（6）我国刑法明确将有检察、审判职责的工作人员称为司法工作人员；（7）在党中央的政策文件中，将审判机关与检察机关统称为司法机关，将审判权与检察权并称司法权；（8）在将检察机关纳入行政系统的国家与地区，尤其是大陆法系国家与地区，将检察机关看作准司法机关，将检察权看作准司法权，在将检察机关与检察权从行政机关与行政权中独立出来的我国，更有充分的理由将检察权纳入司法权的范畴。

因此，与西方国家将检察机关定位为行政机关不同，我国检察机关是作为与审判机关并列的司法机关。作为司法机关，检察机关在刑事诉讼程序中就不能完全以追诉犯罪为目的，而应当秉持客观中立的立场处理案件。检察机关的司法性质决定了其在审判前程序中居于裁判者的角色，要以客观中立的态度处理公安机关移送的刑事案件，将其认为不构成犯罪的案件终结在审判前，而不会任其进入审判程序。

（二）检察机关的内部考核制度

多年来，无罪判决率一直是检察机关内部的一项重要考核指标。虽然2015年1月20日的中央政法委会议提出，中央政法各单位和各地政法机关今年对各类执法司法考核指标进行全面清理，坚决取消刑事拘留数、批捕率、起诉率、有罪判决率、结案率等不合理的考核项目。但据了解，不少地方的检察机关因为思维惯性，采用一种名义上不考核实际上考核的方法对待无罪判决。

在考核制度之下，一个无罪判决对于起诉的检察院与检察官而言都意味着严重的挫败，不但无缘评优评先，往后的职务晋升也将受到直接影响。面对这样的现实制约，在没有外在干预的情况下，检察机关会毫不犹豫地将可能被法院判无罪的案件拦截下来，以不起诉或者退回公安机关撤案等方式将案件终结。甚至可以这样说，在没有法外因素的前提下，检察官将认为不构罪的案件不提起公诉的内在动力与压力，丝毫不弱于辩护律师与当事人。从正面角度分析，这种内部考核制度，在很大程度上确保了检察机关提起公诉时恪守“证据确实充分”的证明标准，使当事人免受滥诉之苦。

无罪率考核的另外一个后果，则是检察机关一旦提起公诉，就不会轻易接受无罪判决结果，如果法院流露出案件可能无罪的意思，检察院会想办法对法院施加影响，要求作出有罪判决，有的法院则会基于“兄弟情谊”主动迎合检察院作出有罪判决，庭审后的无罪判决空间受到严重压缩。

（三）案卷中心主义的庭审制度

从法律文本来看，我国刑事诉讼法典所确定的刑事诉讼制度，是标准的“以审判为中心”。

1979年7月1日通过的《刑事诉讼法》就审判程序设立了“法庭调查”与“法庭辩论”两个阶段。法庭调查，意味着案件事实应当在法庭中调查清楚。为保证法庭调查能够查明案件事实，要求证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。审判人员可以审问被告人，公诉人经审判长许可可以讯问被告人，被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人经审判长许可可以向被告人发问。在法庭辩论结束，被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，作出被告人有罪或者无罪、犯的什么罪、适用什么刑罚或者免除刑罚的判决。根据这些规定，在刑事诉讼中，证据的审查、事实的认定、判决的作出，完全根据庭审而定，是典型的“以审判为中心”。经过1996年与2012年两次修正，刑事诉讼法赋予了刑事庭审程序更多抗辩性质，确立了非法证据排除规则的操作程序，人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证制度，鉴定人应当出庭作证制度以及强制证人到庭制度，审判中心主义，在法律层面体现得更为充分，更为完整。

但在司法实践中，我国刑事诉讼中案件事实的认定，不是主要根据庭审而定，而是决定于侦查阶段所形成的案卷。绝大多数案件的证人不出庭作证，而是宣读侦查机关制作的证人证言笔录，缺乏对证人的交叉询问。虽然公诉人、辩护人与法官会当庭讯问（询问）被告人，但公诉人仍然会当庭宣读侦查机关制作的被告人笔录，当被告人的当庭供述与侦查阶段的笔录不一致，部分或者全部否定在侦查阶段所作的有罪供述时，法官在判决中基本都采信庭前的供述而不会采纳当庭的供述。作为庭审应当坚持以确保案件事实认定真实性的直接言词原则被抛弃，作为庭审核心的案件事实认定结果取决于侦查阶段形成的案卷，而不是法庭审判。从而形成了刑事诉讼中的“案卷中心主义”，或者从卷宗的形成主体角度称为“侦查中心主义”。

在案卷中心主义的庭审制度之下，已经形成的案卷几乎都是用于指控犯罪的证据，庭审很难发挥调查案件事实真相的作用，很难推翻案卷形成的“事实”，即使辩护人花了九牛二虎之力，通过“排非”程序排除了非法取得的言词证据，法院也会采纳“自愿”的重复供述（陈述），庭审在整体上就是“波澜不惊”，不大可能出现喜剧性的翻转效果，从而形成“公安做饭、检察端饭、法院吃饭”的局面，追求无罪判决几乎成为了不可能完成的任务。

律师应当将无罪辩护的主战场放在审判前

既然司法现实就是庭审后的无罪判决几乎不可能，而在审判前获得实质无罪结果的可能性不小，那么作为以当事人利益最大化为原则的辩护人，应当据此确定其无罪辩护策略，将无罪辩护的主战场定位于审判前，对于认为无罪的案件，尽可能在审判前阶段将当事人从刑事程序中解脱出来。

这就要求辩护人树立一个观念：把检察官当作审判前程序中的法官，在审前程序中说服其接受我们的无罪辩护意见，而不要将一切问题集中到法庭去解决。
在侦查阶段，侦查机关立案之时，往往就是刑事辩护的黄金时间，要充分利用这一时间段，掌握案件相关信息，及时与侦查机关沟通，对于明显无罪的案件，要明确提出无罪、撤案的法律意见。如果侦查机关不采纳撤案意见，要及时与检察院的侦查监督部门联系，要求检察机关督促侦查机关撤案。

在审查批捕环节，辩护人还不能阅卷，掌握的案件信息不全面。但刑事诉讼法明确规定辩护人在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，法律帮助显然不能等同于法律咨询，同时刑事诉讼法还规定辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院，这一规定就隐含着这样一个前提：辩护人在侦查阶段可以调查取证。因此，律师介入案件后，最初几次会见要充分听取犯罪嫌疑人的辩解，做好详细的会见笔录，并根据犯罪嫌疑人及其家属提供的线索调取能证明其无罪的证据，基于对犯罪嫌疑人的无罪辩解及调取的能证明犯罪嫌疑人无罪的证据，及时向检察机关提出不批准逮捕的法律意见。

在审查起诉环节，辩护人已能全面阅卷，要在复制案卷材料后及时阅卷，对认为无罪的案件要尽快完成审查起诉阶段的辩护意见，与公诉人充分沟通、交流，争取让犯罪嫌疑人获得绝对不起诉。对于情节轻微的案件，及时建议检察机关作出相对不起诉。

不少辩护人担心，如果在审查起诉阶段就把辩护意见完整地交给公诉人，公诉人会完全掌握自己的底牌，这样会使自己在庭审中陷入不利境地。

这里涉及到两个问题：

一是辩护人的庭审表现与当事人的利益孰轻孰重。由于辩护人的法定职责就是在法律范围内追求当事人的最大利益，因而毫无疑问，只要庭审前把辩护意见交给公诉人有利于维护当事人利益，就应毫不犹豫地这样操作，而不应考虑自己是否会因此在庭审中陷入被动。

二是要区分法庭辩论与辩论赛。辩论赛的胜负标准，在于谁在赛场上更出彩，法庭辩论的胜负标准，在于谁说理更充分；辩论赛只有辩题公开，辩论是可以天马行空、自由发挥，法庭辩论以双方皆知的既存证据与法律为基础，无法自由挥洒。法庭辩论与辩论赛的这种区别，决定了在庭审前完全不需要也不可能留一手，对于真正无罪的案件，即使将辩护意见全部透露给公诉人，辩护人在法庭上也不可能陷入被动。

因此，辩护人没必要以一种在法庭上争个胜负的心态对待辩护，只要有利于当事人，庭审前完全可以放心地将辩护意见交给公诉人，以争取不起诉或者少起诉的效果，最大限度地为当事人争取法律利益。