犯罪要件的证明是不是犯罪判定研究中的一项内容？有些人可能会有疑虑。规范的刑法学研究的是什么呢？在犯罪论研究中，恐怕主要是研究犯罪构成的要件及要素问题。确实是这样，在刑法学科的犯罪认定研究中，犯罪构成理论起到了核心作用。

我们当时大学毕业的时候，学生会工作非常活跃，临近毕业前，做了好几项问卷调查，其中问卷的一个问题就是：通过四年法学专业本科的学习，请你用一句话来概括一下自己对法的理解。我们当时都写了“法是统治阶级意志的体现”。因为那个时候，老师特别强调法的阶级性，后来才开始讲法也有社会性等等的问题。

还有一个涉及刑法学的问题，就是用一句话来概括在刑法学习中主要学到了什么？我们的回答大多是“犯罪构成四要件”。大家可能也都知道，那个时候，重定罪轻量刑，重犯罪论轻刑罚论，这似乎成了刑法学科的“传统”，直到现在也还是存在这样的一种倾向，犯罪的定性问题我们很重视，量刑问题却研究得很不够。

可能以后的全国刑法学年会，也会有专题专门研究刑罚的适用原则、机制和方法等问题。但是，大家要注意到，大学法学院里所学习、研究的犯罪构成要件，到了实践中，又都是必须获得诉讼证据的证明的事实。所以，在这里我可以说，无论你的学历高低，学位等级如何，如果走进了司法部门，部门法律都将成为“一体化”的东西了。

如果从事刑事实务工作的话，就是要走“刑事一体化”的道路了。但我这里所讲的，并不是北京大学储槐植教授所倡导的那个影响深远的“刑事一体化”理论，而是从司法的角度出发，去努力实现构成要件吻合、构成事实证明和诉讼程序正当，也就是实体、证据和程序的一体化。

所以，在座的如果今后出去说“我是搞刑法”的，那么，你就当专业教师吧，别当法官了，因为法官所遇到的更多问题，是犯罪的证明问题，也就是根据手头已经依照法律程序所查证的事实，看它是不是吻合法律上构成要件的规定。

从司法实践角度来讲，证据和程序的问题远远要比构成要件吻合性的判断要复杂得多。我以前和现在在基层和中级法院工作的最大专业体会，也就是在这一点上。理论学科的分类可以非常细致，但司法判断的过程本身却更具有专业知识的综合性特点。

通常情况下，刑法学教授如果不兼做实务（这样的教授现在已经很难找到了），他们就常常会只注重犯罪构成要件的学理研究，而很少去考虑这些要件的实践证明问题。所以，我们会发现，在刑法学家主导下形成的刑事法律规范，会有一个明显的问题，那就是，法律上所确定的某些构成要件或者要素，在司法上有时根本没有被完全证明的可能性，或者，即使能够被证明，其成本也将是十分昂贵的。比如关于行为人主观构成要件要素的证明，就有这一方面的问题，就像诸如 “明知”、“目的”之类的要素的证明，就是如此。

我稍做一些展开。“明知”有时其实是很难被确证的。比如现在有的外籍毒贩，很多在毒品被我们查获后就声称自己是帮朋友带的东西，并不知道行李里面藏有毒品。而贩卖毒品罪是一种故意犯罪，而故意在刑法上被要求必须以“明知”为要件。但在司法实践中，主观方面的“明知”其实是很难证明的，通常对这一犯罪构成要件要素的证明是采用直接推定之外的“推定认定”的方法，除非犯罪嫌疑人、被告人能够提出有力的反证去加以推翻。有时，司法上还运用概括性认识的原理，从货物包装、携带费用、运输方式等方面去进行查证，主要证明行为人对携带、运输物品内容的违法可能性有足够的认识，就按照实际查到的物品的性质予以认定。

还有，就是刑法上某些犯罪构成所要求的“目的”要件，有时也需要在实践上加以证明。我曾经多次举到过一个事例，比如我国现行刑法上规定的走私淫秽物品罪，在1979年的刑法上这种行为的最高刑罚是可以判处死刑的，因为当时走私罪是一个概括性罪名，并不是根据走私的对象分别确定不同的犯罪罪名和法定刑的。

1988年1月，全国人大常委会通过一部单行刑法，叫做《关于惩治走私犯罪的补充规定》，取消了走私淫秽物品这一种犯罪的死刑规定，最高刑设定为无期徒刑。但是，法律在犯罪的主观要件上做了扩大性规定，要求以牟利或者传播为目的。但在司法实践中，无论是以牟利为目的还是以传播的目的，都是必须要用证据去加以证明的事实，我们要用证据来说话。因为当海关执法部门查获淫秽物品（当时主要是淫秽录像制品，就是通常所称的“黄色录象带”）并讯问携带者时，很多人都声称携带进来为了“自己观看”的。不能有力地证明刑法上所要求的特定目的，当然就不能定罪，所以，海关部门经常只能做出行政性惩罚。

我曾经请教过一些证据法专家，他们告诉我，只有在一种情况下才能加以认定，就是行为人不仅承认自己准备去贩卖或者翻录，还必须找到“下家”，而“下家”也予以印证，否则的话，只有被告人口供，没有其他证据佐证，同样不能认定。如果这样，那对于维护社会公共利益，实现刑法的立法目的将是非常不利的。

当然，这也使我们对立法上设立这么难以证明的构成要件的价值产生了一些怀疑。立法上设置了目的要件，那我们就必须在司法上去给予证明，不能证明（或者有时是因为证明的成本过高而不去加以证明）的，自然就不能去最终认定。

考虑到立法的现状以及社会利益的平衡，最后，最高法院发布了司法解释，同样采取司法上推定认定的方式，即通过携带一定数量的淫秽录象制品，去推定行为人非法目的的存在。这样，就较好地解决了司法上的这个难题。当然，这又进一步涉及到推定证明本身的价值、条件和限制等问题，因为时间关系，以后有机会再给大家做专题交流。

同样的推定问题，还可能发生在犯罪客观方面的认定方面，有时还需要注意刑法与其他部门法律、行政规章的关系问题。比如在责任大小的判断上，在处理交通事故的案件时，就经常会涉及行政责任和刑事责任的关系问题。交通法规上明确规定，交通肇事之后逃逸，致使事故责任无法查清或者肇事人伪造现场的，要承担事故的全部责任。

最高法院的司法解释则规定，交通肇事造成死亡一人或者重伤三人以上的，负事故全部或者主要责任的人，应当承担刑事责任，如果是次要责任或者没有责任的，行为人不负刑事责任。就此而言，事故责任的有无和大小，对当事人是否需要承担刑事责任关系重大。

但是，我们发现，肇事后逃逸要承担全部责任的规定，在本质上是基于行政管理的目标，为了防止他人逃逸的一种责任推定认定方式，这种行政上的责任推定，不能运用到刑事的事实判断上，因为两者的价值目标是很不相同的。

有时候我们会发现，在法律上规定似乎非常简单，但在实际事实的证据证明上，却并不那么容易。比如被告人及其辩护人在法庭上都主张自己是次要责任，而交通部门制作的事故责任认定书，却依照上述推定规定，确认其中的一方肇事者是全部责任。

我个人认为，在这种情况下，就不能简单地采纳行政上的推定认定，需要加以甄别，应该按照法庭上查证的事实来认定，尤其应当充分关注被告一方的相关举证，不能简单判断。

又比如民事法律上规定的推定失踪人死亡制度，被推定死亡的当事人，其相关的法律关系就要终止或者发生变更，但是，大家也知道，这只是推定死亡，当事人并不一定是真的已经死去。

有人主张这样的制度可以运用到刑事案件的裁判中来，比如两个人在船上打架，一人被打后掉入河水，结果就失踪了。这情况下，是否可以定故意伤害致人死亡或者定过失致人死亡罪呢？有人主张“先民后刑”，就是依照程序，先宣告失踪人死亡，然后直接认定为刑法意义上的死亡事实成立。

我认为不能这样去认定，因为刑事案件中的事实判断，要求达到证据确实充分。但据我所知，在广州、宁波、景德镇等地都出现过这样的刑事认定，只是在对被告人量刑时，稍做从轻处理。这在理论上显然是说不通的。

所以，大家可以思考一下，就“死亡”这样一个所谓犯罪构成的事实特征而言，在司法的证明上都呈现出那么复杂的状况。这足以说明，犯罪的判定问题决不仅仅是在规范层面上解析构成要件和分析要素涵义的问题，更主要的，是它们如何在实践上获得证据的强有力证明。

类似的例子同样非常多，进一步深入，还涉及到哪些证据是有效的、可用的，哪些证据证据是应当予以排除的，等等。由于时间有限，我也不做展开了。

总之，构成要件的吻合、犯罪要件的证明以及诉讼程序的正当，是司法实践中判定犯罪的缺一不可的重要内容。这也就是我所说的“新刑事一体化”的重要内容。

作者：游伟      来源：法律读品