著者： 戴长林、罗国良、刘静坤（最高法院法官），内容节选自《中国非法证据排除制度》一书，2016年7月上架，法律出版社出版。

对以威胁、引诱、欺骗方法取得供述设立排除规则的必要性和具体方式

尽管对采用威胁、引诱、欺骗方法取得的证据是否应当排除这一问题，理论界和实务界都存在较大的争议，但司法实践中，采用威胁、引诱、欺骗方法取证的情形屡见不鲜，这是不争的事实。为了落实刑事诉讼法禁止威胁、引诱、欺骗的规定，有必要对以威胁、引诱、欺骗方法取得的供述设立相应的排除规则。

同时，尽管威胁、引诱、欺骗与合法侦查策略之间存在一定的交叉，但毫无疑问，侦查策略应当在法治框架内进行，为防止办案机关以所谓侦查策略为名违法侦查、侵犯人权，也有必要为侦查策略设定法律的边界，以确保侦查策略依法和妥善运用，保证司法的公正性。通过设定威胁、引诱、欺骗方法取证的排除规则，有助于明确侦查策略的法律边界。

从比较法看，许多国家都对采用威胁、引诱、欺骗取证设定了相应的排除规则。例如，德国刑事诉讼法在界定禁止的讯问方法时，列举了“欺诈、在刑事诉讼法准许的范围外实施强制、以刑事诉讼法不准许的措施威胁，以法律没有规定的利益许诺”等非法方法。日本刑事诉讼法列举了“强制、拷问、胁迫”等非法方法。英国《警察与刑事证据法》列举了“以暴力相威胁（无论是否达到刑讯程度）”等非法方法。中国台湾地区刑事诉讼法列举了“胁迫、利诱、诈欺”等非法方法。美国也有一些判例对威胁、引诱、欺骗取得的证据予以排除。

鉴于威胁方法和引诱、欺骗方法之间存在一定的差异，我们考虑有必要分别作出相应的规定。具体的争议问题及处理意见分述如下：

(1）威胁的认定标准和相关证据的排除方式

在侦查实践中，为了通过讯问取得犯罪嫌疑人的供述，侦查人员在选择讯问方法时，往往会试图给犯罪嫌疑人施加一定的心理压力。一些侦查人员认为，既然法律严禁刑讯逼供，如果讯问时连威胁都不能使用的话，就很难让犯罪嫌疑人供述。这种认识是不妥当的。

为了合理确定威胁与合法侦查策略的边界，有必要区分一般意义上的“威胁”和非法证据排除规则中的“威胁”。在日常生活中，只要以不利的后果作为要挟，都属于威胁。但非法证据排除规则中的威胁，与供述的自愿性紧密相关，主要是指对犯罪嫌疑人采用威逼胁迫的手段迫使其违背意愿作出供述。有学者认为，对于采用威胁方法获取口供，应作具体分析，只有那种严重的威胁，导致犯罪嫌疑人精神上剧烈痛苦，被迫作出的供述，才属于排除范围。龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《政法论坛》2013年第5期。

《反酷刑公约》规定了“酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇”，威胁方法并未对犯罪嫌疑人的身体直接实施暴力或者体罚虐待，不属于酷刑，但可被归入“不人道或者有辱人格的待遇”这一范畴。欧洲人权法院的判例认为，以施加肉刑的暴力相威胁，构成不人道或者有辱人格的待遇，并排除据此取得的供述。被告人贾夫根是德国法兰克福大学法学院的学生，绑架了一个小男孩，并将其杀害，随后其给小男孩的父母写了一封信索要赎金。警察通过秘密监控，发现贾夫根前往现场提取赎金，随即将其抓获。警察认为被害人仍然活着，就按照法律规定告知贾夫根，其涉嫌犯绑架罪，有权保持沉默，有权咨询律师。警察希望通过讯问得知被害人的下落，但是贾夫根对此始终保持沉默。第二天，警察接到上级指示后，威胁贾夫根说，如果再不说出被害人下落，就找一个经过特殊训练的人让贾夫根遭受难以忍受的痛苦，贾夫根这时才如实供述，并带领警察找到被害人的尸体。地方法院排除了贾夫根的供述，但采纳了被告人在法庭上的供述，同时均衡考虑了非法取证的严重程度和犯罪的严重程度，并未排除根据被告人供述获取的其他证据（毒树之果）。贾夫根向联邦法院提出上诉，未获批准。贾夫根又上诉到宪法法院，宪法法院维持了地方法院的判决。贾夫根上诉到欧洲人权法院。欧洲人权法院认为，警察的威胁构成不人道或者有辱人格的待遇，尽管不属于酷刑，相关供述也应当排除。也有意见认为，威胁可被视为精神层面的酷刑。

由此可见，有必要对传统上有关威胁方法侵犯人权程度的认识进行反思，此前习惯于将威胁、引诱、欺骗并列，这种规定方式有必要作出适当的调整。威胁方法侵犯了犯罪嫌疑人的自由意志权，而引诱、欺骗方法则并未如此。因此，尽管与刑讯逼供相比，威胁没有直接对犯罪嫌疑人的身体实施暴力或者体罚虐待，但因涉及对自由意志权这一基本人权的侵犯，故在侵犯人权的程度上接近刑讯逼供，两者均属强迫方法。如果威胁达到了造成犯罪嫌疑人精神痛苦并且违背意愿作出供述的程度，就应当参照刑讯逼供取得供述的排除方式，对采用此类威胁方法取得供述实行强制排除。参考欧洲人权法院的判例，对采用威胁这种不人道或者有辱人格的待遇取得的供述，也实行强制排除。

对于讯问过程中一般性的威吓、呵斥，由于程度轻微，不足以迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述，并不构成威胁。需要指出的是，一些程度轻微的威吓、呵斥，虽然不构成威胁，但有些仍属不规范的讯问，必要时可对相关讯问人员给予警告等处分，以便加强讯问用语规范。随着讯问过程同步录音录像制度的推广，如何进一步规范讯问用语值得侦查机关认真研究。

为了更加准确地界定非法证据排除规则所针对的威胁方法，以便与一般意义上的威胁相区分，有必要对威胁作出适当的限定。对此，国外的立法例和判例可以适当借鉴。德国刑事诉讼法禁止以刑事诉讼法不允许的措施相威胁。例如，警察告知犯罪嫌疑人，如不合作将会面临长期监禁，如果法律确实如此规定，则不构成威胁，而是法院实际量刑的预示；但如果这种声明是不真实的，则构成带有欺骗性质的威胁。英国也有许多判例对威胁方法作出界定。例如，1990年埃莫森案件中，警察在讯问时提高嗓音并说一些脏话，表现出不耐烦、很生气的态度，法院认为，这种做法并不构成威胁，但如不当讯问行为达到影响供述自愿性的程度，就将构成威胁。又如，1993年帕里斯案件中，被告人米勒遭到警察威吓，警察在讯问时出言辱骂和大声训斥，上诉法院指出，尽管警察未使用暴力，但很难想象警察还能采用其他更为敌意并且具有胁迫性的讯问方式，故这种讯问行为应当构成威胁。法官在判断是否构成威胁时会考虑被告人的脆弱程度和经验。在1992年斯利格案件中，法官考虑到被告人斯利格作为经验丰富的银行家，其智商和情商较高，警察在该欺诈案件中对斯利格的严厉讯问并非其不能承受，据此认定讯问行为不构成威胁。不过，采用类似方式讯问未成年人或者老年人则可能被认定构成威胁。

在司法实践中，常见的威胁方式有对犯罪嫌疑人进行恐吓将对其使用暴力，揭露其个人隐私或痛苦往事，对其近亲属采取强制措施，对其配偶、子女追究相应责任或者影响子女前途，对有病的犯罪嫌疑人进行恐吓将对其不予治疗，等等。陈光中主编：《非法证据排除规则实施问题研究》，北京大学出版社2014年版，第11页。立足司法实际，借鉴国外做法，我们考虑可以对威胁方法作出以下限定：一是威胁的范围，可以考虑限定为以暴力或者非法损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法；二是威胁的程度，可以考虑限定为使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述的程度。对于采用此类威胁方法取得的供述，应当予以排除。例如，实务部门认为，威胁犯罪嫌疑人要将其怀孕的妻子抓起来，因这种威胁违反了怀孕的妇女不适用逮捕强制措施的法律规定，且有悖于体恤孕妇的社会道德，不亚于刑讯逼供。龙宗智等主编：《中国刑事证据规则研究》，中国检察出版社2011年版，第449页。

关于对威胁方法所作的上述限定，有意见指出，可将其中“等进行威胁的方法”改为“等非法方法进行威胁”，以区分“非法的威胁”与“合法的威胁”（即讯问策略）。鉴于刑事诉讼法严禁采用威胁方法取证，故威胁本身即属非法方法，从规范意义上并不存在“合法的威胁”，基于上述限定，刑事诉讼法所禁止的威胁方法，就是指以暴力或者非法损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁。还有意见指出，在“本人及其近亲属”后增加“利害关系人”或者“亲友”。鉴于“利害关系人”或者“亲友”的范围过宽，与犯罪嫌疑人、被告人的关系并不紧密，故不宜作出此类宽泛的限定。

(2）引诱、欺骗的认定标准和相关证据的排除方式

刑事诉讼法严禁刑讯逼供和威胁等强迫性的讯问方法，为了加强对讯问的程序规制，关键在于确保犯罪嫌疑人自愿作出供述。但基于趋利避害的心理，犯罪嫌疑人通常缺乏供述的主动性。美国的讯问专家曾指出：“绝大多数犯罪嫌疑人都不愿意承认罪行，必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免地要使用包括欺骗因素在内的讯问方法。" ［美］弗雷德英博著：《审讯与供述》，何家弘等译，群众出版社1992年版，第275页。中国也有学者指出，“适度欺骗是刑事审讯的基本方法之一。" 龙宗智：《威胁、引诱、欺骗的审讯是否违法》，载《法学》2000年第3期。从讯问方法的角度讲，为了取得犯罪嫌疑人供述，办案人员需要利用信息不对称的优势，运用必要的讯问策略制造“囚徒困境”等氛围，通过心理博弈促使犯罪嫌疑人认罪，这其中不可避免地包含引诱、欺骗的因素。

与刑讯逼供和威胁相比，引诱、欺骗并不属于侵犯人身权和意志自由权的强迫方法，而且在侦查实践中，引诱、欺骗与合法侦查策略的边界也较为模糊，因此，理论界和实务界对引诱、欺骗方法的认可度（或称容忍度）较高。但是，一些引诱、欺骗方法可能突破法律的底线，甚至导致犯罪嫌疑人作出虚假供述，进而引发冤假错案，因此有必要明确引诱、欺骗的法律边界，确定相关证据的排除规则。

关于引诱、欺骗的法律边界，国外的立法和判例可供借鉴。在判断欺骗方法的合法性时，在美国、加拿大等国普遍采用的标准是“不能使社会和法庭受到良心上的冲击”、“不能使社会不能接受”，例如，警察不能为了取得犯罪嫌疑人的供述而假扮成羁押场所的牧师，警察不能非法作为犯罪嫌疑人的辩护律师，等等。德国刑事诉讼法明确禁止采用欺骗的讯问方法。德国法院认为，欺骗是指故意的虚假表示，警察不必告诉犯罪嫌疑人案件信息，但不能对犯罪嫌疑人说谎。例如，警察发现了一具被分尸的尸体，他们怀疑是被害人的室友作案，就对其进行询问，并称他们正在调查一个失踪案件，这种情况下犯罪嫌疑人作出的供述是不可采纳的，因为警察故意误导了犯罪嫌疑人对案件内容的认识。又如，警察不能通过伪造证据的方式对犯罪嫌疑人进行欺骗，如果警察告诉犯罪嫌疑人已经掌握了证明其有罪的“有力证据”，但实际上，警察只有没有根据的怀疑，犯罪嫌疑人随后作出的供述也是不可以采纳的。警察通过伪造证据对犯罪嫌疑人进行欺骗的方法，实际上有损刑事司法制度的社会公信力。例如，在美国的一个案件中，犯罪嫌疑人涉嫌性侵并杀害一名小孩，警察没有收集到其他有力的证据，就伪造了一份鉴定报告，并告知犯罪嫌疑人在死者的内裤上检出犯罪嫌疑人的精液，犯罪嫌疑人信以为真，就供认了犯罪事实。佛罗里达州上诉法院认为，鉴定意见有真实性和持久性的性质，如果允许以伪造的鉴定意见骗取犯罪嫌疑人的口供，将使鉴定意见真伪难辨，这将危及整个刑事司法制度，据此否定了犯罪嫌疑人供述的证据能力。转引自龙宗智等主编：《中国刑事证据规则研究》，中国检察出版社2011年版，第43页。日本的判例认为，告诉犯罪嫌疑人同案犯已经招供这种提供虚假内容取得的供述，是“骗供讯问”取得的供述，设圈套给犯罪嫌疑人施加心理压力，这种行为的结果是诱发虚假供述，据此骗取的供述（或称“圈套自白”）没有任意性，应当否定证据能力。［日］田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第250页。

对于引诱方法，主要是向犯罪嫌疑人许诺减轻、免除处罚或者作出不起诉的处理。德国刑事诉讼法禁止许诺法律未规定的利益，由于警察没有权力决定本应由法院作出的判决，因此不可以许诺给犯罪嫌疑人较轻的判决。日本刑事诉讼法禁止采纳自愿性值得怀疑的供述（或称任意性值得怀疑的自白）。判例认为，如果检察官向犯罪嫌疑人许诺，一旦供述就酌定不起诉，犯罪嫌疑人相信这种承诺而作出的供述就不具有自愿性，这种许诺不起诉又起诉的行为，不仅是背信弃义的违法行为，而且极易导致虚假供述。［日］田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第250页。英国《警察与刑事证据法》第六十七条第(2)款(b)项规定，根据被告人供述当时的环境，相关人员的言行可能导致该供述不可靠的，对该供述应当排除。该规定所针对的对象就包括引诱情形。例如，2011年罗伯茨案中，被告人雇主向被告人声称，只要其承认盗窃就不报警，被告人向雇主承认盗窃后，雇主随即报案，警方介入后，被告人并不认罪，法院认为，由于被告人最初的供述存在明显诱供，可能导致供述不可靠，该供述应当排除。

从国外法律对引诱、欺骗方法的禁止性规定看，主要是防止滥用此类方法导致宗教伦理、社会公德、司法制度的公信等受到负面影响，一旦出现此种负面影响，司法公正也就无从谈起。立足司法实际，借鉴国外经验，我们认为有必要对引诱、欺骗方法作出具体规定：一是引诱、欺骗的范围，可以考虑将引诱限定为“采用以非法利益进行引诱的方法”，将欺骗限定为“以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法”；二是相关证据的排除方式，可以考虑实行裁量排除，采用前述引诱、欺骗方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能严重影响司法公正的，对有关供述应当予以排除。例如，实务部门认为，许诺给犯罪嫌疑人毒品，引诱其供述自己的罪行，这种做法的违法程度不亚于刑讯逼供。龙宗智等主编：《中国刑事证据规则研究》，中国检察出版社2011年版，第449页。

与刑讯逼供、威胁等强迫方法相比，通过上述引诱、欺骗方法取得供述，虽未直接侵犯基本人权，但严重损害了诉讼程序的公正性，侵犯了被告人获得公正审判的权利。尽管刑事诉讼法并未明确规定供述的自愿性规则，但基于程序公正的内在要求，对采用此类严重影响司法公正的引诱、欺骗方法取得的供述，应当予以排除。在决定是否排除此类供述时，要综合考虑是否对司法公正产生严重影响，因此，宜实行裁量排除。

有意见认为，不应当将采用上述引诱、欺骗方法取得的供述视为非法证据予以排除。主要理由是：第一，法律并未将采用引诱、欺骗方法取得的供述纳入应当排除的非法证据范围。第二，引诱、欺骗与讯问技巧难以截然区分。第三，对引诱、欺骗取得的供述是否应当排除，关键看是否系虚假供述。

我们考虑，第一，在法律对引诱、欺骗有禁止性规定的前提下，排除此类供述并不突破法律规定。这是理论界的基本共识。既然刑事诉讼法严禁引诱、欺骗，采用此类方法收集的供述就应当排除，否则，这种缺乏制裁后果的规定在实践中难以落实，有损法律的权威。同时，采用此类方法收集供述，极易导致冤假错案发生。第二，通过总结实践经验，对引诱、欺骗方法的范围作出合理限定，能够与合法讯问策略区分开来。办案人员在办案过程中采用以非法利益进行引诱的方法（如对吸毒的犯罪嫌疑人称，只要认罪就可以为其提供毒品）或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法（如对犯罪嫌疑人谎称其老母遭遇车祸，只有认罪才能见面），显然不符合公正司法的要求，不仅无法对社会公正起到引领作用，反而可能会产生破坏作用。只有排除采用上述引诱、欺骗方法取得的供述，才能落实法律规定，切实防范冤假错案发生。第三，对采用引诱、欺骗方法取得的供述实行裁量排除，即只有“可能严重影响司法公正的”，才予以排除，这种规定符合司法实践需要。

有意见指出，可以将“可能严重影响司法公正”表述为“严重影响司法公正”。鉴于该处的“可能”表示的是对是否严重影响司法公正的一种判断，并非确定的状态，故无须删除“可能”一词。此外，还有意见认为，可对“可能严重影响司法公正的”的表述作细化规定。考虑到该问题属个案裁量的范畴，不宜直接规定，但可通过典型案例作出解读。