作者：刘为波（最高人民法院刑二庭），载于《中国审判》 2011年2期

非法吸收公众存款行为方式的理解与认定

非法吸收公众存款在行为方式上大体表现为债权、股权、商品交易、生产经营四大类别。其中，采用商品交易、生产经营活动等形式规避法律监管，掩盖非法目的的变相吸收公众存款，手段多样，手法隐蔽，且涉及相关专业知识，司法认定当中存在诸多困难。鉴此，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）在第一条对非法吸收公众存款的基本概念和特征要件作出规定的基础上，还于第二条对各种多发易发的非法吸收公众存款行为进行了甄别分类，根据其发生领域和行为特点具体列举了十种非法吸收公众存款行为，即：“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（8）以投资入股的方式非法吸收资金的；（9）以委托理财的方式非法吸收资金的；（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（11）其他非法吸收资金的行为。”《解释》第二条规定涉及方方面面的非法吸收公众存款行为，内容较为庞杂。为便于实践理解和把握，现对《解释》该条规定的相关内容解读如下：

一、非法吸收公众存款行为的一般理解

准确理解和适用本条规定，首先需要注意以下几个一般性问题：

第一，本条规定的诸种情形重在揭示非法吸收公众存款的行为特征，在表述上未必全面完整。为此，《解释》特别强调，“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的”，才属于非法吸收公众存款行为。该规定的初衷和意义在于：把本条规定与《解释》第一条规定相联系，藉此说明两个条款之间属于一般法与特别法的关系，本条规定的行为是否构成非法吸收公众存款需结合第一条规定的4个特征要件进行具体认定。

第二，非法吸收公众存款行为属于非法融资行为。商品交易、生产经营活动通过向社会公开出售商品或者提供服务获取资金，但购买者支付价款即可获得商品或者服务作为对价，此类行为主要通过合同法、产品质量法以及消费者权益保护法来规范和调整。融投资行为则不同，资金提供者以获取未来收益为目的，并无实质意义的商品或者服务作为对价，加之信息不对称等因素，蕴藏着巨大的市场风险，故需要从信息披露、准入条件、审批程序等方面进行额外监管。正常商品交易、生产经营活动与变相吸收公众存款之间的区分界定，必须由此入手，关键在于把握两个方面：一是有无真实的商品或者服务内容；二是出资人是否以获取回报为目的。基于此，《解释》第（4）项规定的“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的”，对于其他形式的非法吸收公众存款行为同样具有重要的判断意义。

第三，非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，非法吸收公众存款罪的认定依据必须是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反，在一定情况下对于判断是否违反融资管理规定具有一定的参考性意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代融资管理规定的违法性判断。以《解释》第（1）项规定为例，《商品房销售管理办法》规定，商品房预售实行预售许可制度；房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房；商品住宅按套销售，不得分割拆零销售。但是，违反这些规定的房产销售行为并不直接意味着就是非法吸收公众存款，只有实质上实施了向社会公众融资的行为，而又未依法履行相关融资法律程序的，才具有非法吸收公众存款所要求的非法性。

第四，为了防止挂一漏万，《解释》规定了一个兜底条款，即第（11）项关于“其他非法吸收资金的行为”的规定。对此，需要注意克服两种错误倾向。一是不当限缩的倾向。实践中不能因为《解释》没有明确规定，就认为不是非法吸收公众存款。《解释》起草过程中即有一种意见提出，非法吸收公众存款的行为表现复杂多变，全面、准确地对之作出规定存在技术上的难度，规定以后会不会限制非法吸收公众存款的认定范围以及能不能适应不断变化的实践打击需要均不无疑问，故建议不作规定。《解释》未采纳该意见，但该意见的担忧应予重视。二是不当扩大的倾向。并非所有的融资行为均受融资管理法律规定调控，只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。民间借贷、私募基金等属于典型的融资行为，但不属于公开地向社会公众吸收资金，因而并不违法。即便约定高额利息，也只是超出规定部分的利息不受法律保护而已，不能据此将之认定为非法吸收公众存款。

二、销售房产形式的非法吸收公众存款

1.非法性认定。起草过程中有意见提出，当前没有房产销售管理方面的法律规定，更无对以融资为目的的销售房产行为的禁止性法律规定，对返本销售、售后包租等销售方式的禁止仅见于建设部制定的《商品房销售管理办法》等部门规章规定；刑法第九十六条规定刑事非法性的认定依据必须是国务院制定的行政法规以上层级的法律法规，依照《商品房销售管理办法》等规定认定此类行为非法，法律依据不充分。我们认为，该意见混淆了两个不同意义上的“非法性”，即房产销售当中的非法性和非法吸收公众存款中的“非法性”。认定本项行为属于非法吸收公众存款行为，关键在于是否违反了国家融资管理法律规定，而非房产销售管理规定。不管以何种形式，只要实质上实施了向社会公众融资的行为，而又未依法履行相关融资法律程序的，即具有非法吸收公众存款所要求的非法性。

2.销售内容与销售目的的关系。对于违规销售房产的行为，即便具有真实的房产销售内容，但如果销售房产仅仅是一种手段，真实的或者主要的目的在于向社会公众非法筹集资金，同样属于非法吸收公众存款行为。故此，《解释》明确，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，均可能构成非法吸收公众存款行为，而不要求同时具备该两个条件。

3.具体表现形式。销售房产形式的非法吸收公众存款主要表现为返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额（拆零销售）等，举例说明如下：

第一，返本销售。返本销售是指定期向购房人返还购房款的销售方式。比如，某房地产开发公司在未取得商品房预售许可证的情况下将90%的商品房予以销售，在回收资金仍无法满足经营需要时又以公司名义按每月3分至1角的（3-10%）的高息为诱饵，低价与他人签订虚假商品房买卖合同，并约定到期还本。本案空有销售之名，并无销售之真实内容，故应认定为非法吸收公众存款行。

第二，售后包租、约定回购。售后包租是指向购房人承诺对所购商品房由开发商承租或者代为出租并支付回报的销售方式；约定回购是指向购房人承诺在一定期限后回购房产的销售形式。其中，约定回购的性质较易认定，但售后包租情形较为复杂，一般具有买卖产权、委托出租、承诺保底回报、定期限或者不定期限支付租金、合同形式完备等特点，实践中可以结合是否具有真实销售内容、是否符合房地产销售管理规定、回报比例是否符合市场规律、主观动机和目的、资金去向等情况，综合判断是真实合法的房产交易行为还是以合法形式掩盖非法目的的非法吸收公众存款行为，而其中较为直观的一个判断依据是拟售房产是否已经竣工。

第三，销售房产份额（拆零销售）。销售房产份额（拆零销售）是指将成套的商品房产人为分割为数部分出售给购房人的销售方式。以碧溪家居广场有限公司非法吸收公众存款案为例，碧溪公司以无风险投资、委托经营、定期支付固定高额回报及保证回购商铺为诱，向投资人隐瞒碧溪家居广场三层以下房产已被抵押给银行的事实，将约8万平方米的商场进行网格式非物理分割，每标准商铺为13.34平方米，售价约16万元。该案中所谓的商铺不仅因设置抵押在法律上不具备销售条件，而且没有真实的物理存在，只是一个概念符号，故可以认定为没有真实销售内容的非法吸收公众存款行为。

三、合作（托管）造林等形式的非法吸收公众存款

1.基本特征的把握。国家林业局《关于贯彻落实〈国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知〉的通知》中明确了林业行业涉嫌非法集资的三个主要特征，即：一是未经监管部门依法批准，违规向社会筹集资金；二是打着“生态建设，78惠及子孙后代”的旗号，发布虚假信息，承诺在一定期限内给予投资高额回报等；三是伪装以造林、林权转让等合法生产经营活动，实现骗取资金目的。我们认为，该三个特征反映了当前以转让林权并代为管护等方式实施的非法吸收公众存款活动的典型形态，对于行业主管部门及时甄别和查处此类非法吸收公众存款行为具有重要意义。但是，该三个特征表述侧重于此类非法吸收公众存款行为的客观表象，没有揭示非法吸收公众存款行为的实质，对于“未经批准”、“虚假宣传”、“无真实生产经营活动”的强调，在一定程度上不当限缩了非法吸收公众存款行为的认定范围，因而具有一定的局限性。对于合作（托管）造林行为是否属于非法吸收公众存款的具体司法认定，仍应根据《解释》第一条确定的非法集资的四个特征进行分析判断。简要说明如下：（1）是否获经有关部门依法批准，对于非法吸收公众存款的认定意义不大。此类行为的非法性取决于其行为本身，实际上也没有任何部门会批准此类违法行为。（2）宣传内容真实与否，不影响非法吸收公众存款罪的认定。尽管当前查处的此类非法吸收公众存款行为均存在虚假宣传现象，但是非法吸收公众存款并不以虚假宣传为条件。非法吸收公众存款的实质是向社会公众非法吸收资金，只要向社会公开宣传即可。（3）伪装生产经营活动及骗取资金亦非此类非法吸收公众存款的必备要件。非法吸收公众存款的认定关键不在于是否真实从事生产经营活动，而是在于有无真实的商业交易，行为人的最终目的是出让林权还是以出让林权为名行融资之实。这也是《解释》对“代为管护”予以特别强调的原因所在。

2.具体表现形式。以合作（托管）造林形式实施的非法吸收公众存款大多具有签订完备林权转让和委托管护合同、经营权和林木回购合同，承诺林木成活率、蓄积量，对公众进行虚假广告宣传等特点，但在林地林木、返本付息形式和时间、具体资金用途等方面表现各异，需要认真甄别，区别对待。第一，有真实生产经营内容，有大致相当的林地和林木，资金主要用于生产经营及相关活动，所承诺的回报比例符合一般商业规律。对于此种情形的性质认定需格外慎重，实践中应当注意结合给付回报的依据和方式、是否约定回购以及林木成活率、蓄积量、成材林砍伐、林业生产投资合理预期风险等技术标准等情况，区分是真实的林权林木转让行为还是融资行为，进而判断是否构成非法吸收公众存款。以某林业公司非法吸收公众存款案为例，该公司与投资者签订《速生丰产林经营权转让及委托管护合同书》及《速生丰产林经营权及林木回购合同书》，每亩收取投资者4200元（包括500元转让费和3700元委托管护费），约定5年后公司回购经营权并对托管林木以每亩7700元回购，承诺在合同签订后第2年以每亩300元支付回购定金；第3年以每亩1400元支付预付款；第4年以每亩2000元支付预付款；第5年以每亩4000元付清余款，年平均回报率16.9%。在该案中，一方面，购林人的回报并不取决于林木经营收益，具体体现为在未取得经营收入的情况下即可定期获取回报；另一方面事先决定经营权回购和回购价款，购林人无需承担任何经营风险，足以判断不存在真实的林权转让行为，甚至投资行为都谈不上，充其量是一种表现为借款的融资行为，故应认定为非法吸收公众存款行为。第二，无林无地，资金主要用于返本付息、支付个人销售提成等。此种情形没有真实的生产经营内容，林业种植或者林权转让只是一个幌子，属于典型的非法吸收公众存款。其中以非法占有为目的的，应以集资诈骗罪定罪处罚。第三，以传销形式销售林地并代为管护。此种情形属于以组织、领导传销活动的方式非法吸收公众存款的行为，同时构成组织、领导传销活动罪和非法吸收公众存款罪，根据吸收犯择一重罪处罚的原则，此类行为一般应以组织、领导传销活动罪定罪处罚。在社会上有着广泛影响的“万里大造林案”、“亿霖木业案”均属此种情形。

四、种植（养殖）形式的非法吸收公众存款

农业领域非法吸收公众存款的具体行为方式较为多样，其中最具代表性的是代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）三种。分别说明如下：

第一，代种植（养殖）。以某养殖公司非法吸收公众存款案为例，该公司以每组獭兔(3母1公)投资1000元为起点，与投资者签订《獭兔委托养殖合同书》，合同期限1年，獭兔由公司代为养殖，自合同签订之日起每36天向投资者返款1次，全期返款10次，回报率为143%至146%不等。代种植（养殖）行为具有明显的非法融资性质，此类行为应以非法吸收公众存款罪定罪处罚，实践中无不同意见。

第二，租种植（养殖）。以某蚂蚁养殖公司非法吸收公众存款案为例，该公司起初通过“租养”和“代养”两种方式开展蚂蚁养殖。其中，“租养”方式为：与养殖户签订“委托养殖合同书”，并提供箱装蚁种，每窝收取400元蚁种保证金，全期繁殖周期共444天，公司每隔74天回收1次蚁干，并向养殖户支付1次委托加工养殖费和委托加工劳务费（简称“两费”），全期共支付6次；同时每隔74天退付保证金每窝人民币80元，全期共分5次退付完毕。一个繁殖周期结束后养殖户可获得的两费收益为保证金的32.5%（折合年收益率26.35%）。该公司后因涉嫌非法集资受调查而停止“代养”业务，但继续开展“租养”业务直至2007年底案发。对于租种植（养殖）行为的性质认定，实践中存在严重意见分歧。中国人民银行办公厅早在2001年下发的《关于沈阳长港蚁宝酒业有限公司集资活动性质认定的批复》（银办函[2001]178号）认为，沈阳长港蚁宝酒业有限公司采取“代养”的方式养殖蚂蚁，实质上是以签订代养合同的形式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内还本付息的非法集资行为；该公司以“租养”方式养殖蚂蚁的行为，因养殖户是通过提供劳务而取得回报，不宜认定为非法集资，其合法性可由工商行政管理部门认定。我们认为，对于此种种植（养殖）户有实际劳务付出的情形，认定是否属于非法吸收公众存款需慎重行事，但不排除认定非法吸收公众存款的可能。实践中可以结合以下因素进行具体认定：保证金数额合理与否；劳务与回报是否成比例；种植（养殖）成果是否具有实际价值；委托方从种植（养殖）行为当中能否实际获利。比如在前述案例的后期，该公司将“租养”给养殖户每箱“蚁种”的“保证金”由400元提高到4万元，而提供的蚁种数量却只有原来的1/10，回收“蚁干”时既不验质、又不称重，甚至在养殖户交完每箱4万元“保证金”后，公司连“蚁种”都不发。此种情形下，所谓的“劳务”已经毫无意义，养殖户除了支付“保证金”外没有任何实质性的附加条件，委托方追求的也不再是养殖户的劳动成果而是“保证金”，故足以认定其非法吸收公众存款性质。

第三，联合种植（养殖）。以被告人崔慕民非法吸收公众存款案为例，被告人崔慕民原系深圳丰祥贸易公司（因未申报年检于1999年12月被吊销营业执照）法定代表人，于2000年7月以深圳丰祥贸易公司的名义承包位于北京市房山区官道乡南刘庄村的一个养兔场，向社会发布招商简介，与合作投资方签订合作养殖獭兔合同，约定投资人投资后，使用1周年退还本金，投资者不担风险，1周年分享与投资额相同的固定利润。从本案可以看出，实践中所谓的联合种植（养殖），不过是前述代种植（养殖）的翻版而已，其行为性质同样应认定为非法吸收公众存款。

五、销售商品（提供劳务）形式的非法吸收公众存款

商业活动与融资活动存在本质不同。商业活动以获取商品或者服务为目标，即：提供商品（服务）→货币→获取商品（服务）；融资活动则以货币增值为目标，即：货币→商品（服务）→货币（增值）。实践中具体区分商业交易与非法吸收公众存款，可以从以下两个方面着手：一是交易目的。从提供资金方的角度看，商业交易中提供资金方以获取商品或者服务为目的；非法集资中提供资金方以获取高额提成、分红或者返利等回报为目的。从接受资金方的角度看，商业交易中接受资金方以赚取交易利润为目的，非法集资中接受资金方以筹集资金为目的。二是交易条件。非法集资中接受资金方不提供真实的商品和服务，或者以次充好、以少换多，提供商品和服务价值远远低于购买方支付的资金数额，甚至所提供的商品和服务虚拟化或者证券化，购买者并不能真正行使商品的支配、使用或者处分等权能；非法集资中接受资金方也不把自己作为真正的消费者看待，对于商品或者服务的真实性和等价性并不在意，对于虚假销售行为具有主观明知或予以默许。

实践中商业交易形式的非法吸收公众存款的表现形式极为复杂，择其要者例解如下：

第一，寄存代售。以建峰公司非法吸收公众存款为例，被告人余建波以建峰公司系广州市老年委下属企业为幌子，以客户每购买公司不同等级“杀毒王”洗涤系列产品1套可每月获奖金100元至240元不等和提供国内外免费旅游、体检、代客“寄存代售”产品、享受赠送礼品等为诱饵，诱骗社会上的中老年人出资购买“杀毒王”洗涤系列产品。共有97名被害人出资合计人民币2025200元向建峰公司购买“杀毒王”洗涤系列产品，并由该公司免费“寄存代售”。本案明显没有真实的商品交易关系，故应定性为非法吸收公众存款行为。

第二，售后返租。以某科技开发公司非法吸收公众存款为例，该公司以免费洗脚按摩等方式招徕老年顾客，并向老年顾客推荐加盟合作购买“足福”系列产品，即公司以每台人民币1380元的价格出售“足福”牌足浴盆，编成3台为1组，购买1组优惠价为4000元，购买3组(9台)即获赠1台。顾客以“加盟合作”协议方式购买足浴盆后，将足浴盆交由公司统一对外出租，每台租金每月60元，公司提取租金的40％(24元)作为管理费，其余60%(36元)作为顾客的收益，年投资收益率约为31％。合作期满1年后，公司按合作金额90-98%不等的价格返还。本案行为看似存在真实的商品购销关系，但购买方的目的不在于商品本身，而是所谓的“租金”收入，故其本质上同样属于非法融资行为。