如何理解寻衅滋事罪中“随意”和“任意”

郑巍

（南京市公安局建邺分局法制大队）

来源于微信公号“郑巍”

 谈及我国刑法第二百九十三条寻衅滋事罪，实务界争议比较大集中在该条“第一款第（一）项随意殴打他人，情节恶劣的和第（三）项中任意损毁、占用公私财物，情节严重的”中对“随意”和“任意”的理解。

为什么大家在实务中会对此的理解有很大差异呢？原因就是寻衅滋事罪，与故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪的界限，一直成为困扰司法机关的问题。之所以如此，是因为刑法理论与司法机关一直希望在寻衅滋事罪与故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪之间划出明确的界限；而要划出明确的界限，就必须提出明确的区分标准。但是，笔者的观点恰恰相反，认为对于寻衅滋事罪和上述几种的犯罪无需做出人为的、条线分明型的区别，应当使用想象竞合的思路来考虑这几类犯罪。张明楷教授曾说过：刑法理论不应当过于强调此罪与彼罪之间的区别与区分标准，而应注意此罪与彼罪的想象竞合，并根据想象竞合犯的处罚原则，从一重罪处罚。因为刑法虽然具有不完整性，但刑法所规定的犯罪之间不可能都具有绝对明确的界限。大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系，一个案件完全可能亦此亦彼。换言之，由于用语具有多义性、边缘模糊性等特征，使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍。在这种情况下，刑法理论与司法实践不应为了区分两罪之间的界限而随意添加构成要件要素，相反，应当承认一个案件事实可能触犯多个罪名。[1]鉴于此，判断一起寻衅滋事案件的时候，我们不应该主动去思考此罪与彼罪的区别，而是应当进行实质判断，判断出具体案情中，对人的殴打是否属于“随意”，对物的损害是否属于“任意”。

具体案件中，在同样具有殴打和损毁情节下，具体应当适用哪一罪名，对“随意”和“任意”的理解便是关键。笔者认为，这里的“随意”和“任意”的理解应当采用一般人对正常社会秩序、人身财产保护的程度为标准，而不是简单的以是否事出有因来理解。因为事物都是普遍联系的，也就是就是事物之间和事物内部存在各要素相互影响相互制约的关系。但是在一般人眼里，事物的关系是有层次的，比如说：两个人打架，是经过互相谩骂，慢慢升级到最后互殴；在此情形下，一般人往往会认为这两人均有互殴故意，放弃社会正常管理秩序中对个人身体的特殊保护，一旦造成伤害应当认定为故意伤害行为。当在另一个情况下，互不认识的甲和乙，仅仅在甲瞪了乙一眼，乙随机上前一拳将甲殴打致伤（轻伤）。一般人会认为，甲没有放弃公共管理秩序对其身体的特殊保护，虽然乙也是殴打事出有因，但是其行为显然是具有寻衅滋事和故意伤害的想象竞合，应当以寻衅滋事（较重的罪）追究责任。

笔者这样来理解寻衅滋事罪还有一个原因。就是我国刑法没有规定暴行罪，所以实践中，很多行为性质恶劣，但是按照故意伤害罪或者故意损毁公私财物罪来评价，因为结果没有达到追诉标准，难以追究刑事责任。从一般人的眼里，这些行为非常恶劣，造成的影响往往更加严重。可是，虽然不符合故意伤害罪、财产犯罪的构成要件，但由于行为的严重性，导致其严重侵犯法益，值得科处刑罚。倘若不以犯罪论处，则既不利于保护法益，也导致处罚的不均衡。于是，产生了刑法第293 条的规定。换言之，若干从整体上评价为值得科处刑罚的行为，被综合规定在刑法第293 条之中。在此意义上说，寻衅滋事罪原本就是一个“口袋罪”。[2]

当然，在实务当中现在已经不少类似的判决，例如：
2013年某月，犯罪嫌疑人唐某以张某某欠其14000元钱的赌债为由，纠集汤某、杨某等人将张某强行带至N市G区一修理店门口，对张某实施殴打，逼张某偿还欠其的赌债，致使张某受伤。经鉴定，张某的伤已构成轻伤。

笔者认为犯罪嫌疑人唐某等人将张某强行带至修理店门口对其实施殴打，主观上有殴打故意，最终导致的结果：受害人伤势已达轻伤标准，犯罪嫌疑人唐某等人行为符合故意伤害罪的构成要件。同时从整个案件中可以了解到，唐某等人对张某实施殴打的最终目的是讨要赌债，对张某实施殴打是逼迫张某偿还赌债的手段，对张某实施殴打造成张某轻伤的结果是对这种行为情节恶劣的评价，通过非法手段讨要不法债务，侵害的不仅侵害了被害人张某身体应受保护的法益，同时也破坏了一般人认为社会管理秩序中对张某人身安全的保护。从这一方面来看，犯罪嫌疑人唐某等人的行为符合寻衅滋事罪的构成要件。本案中对“随意”理解更应当突出的特征是以无道德为道德，以无秩序为秩序，以无规则为规则，公然藐视主流文化所确定的、人与人之间正常交往所必须遵循的行为规范。最后，G区人民检察院以唐某等人涉嫌寻衅滋事罪对唐某等人批准逮捕。后此案被诉至法院后，唐某等人被法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑的刑罚。

以上是笔者粗浅的理解，很多方面还不是很成熟，希望能够得到指教。

[1][2]:张明楷：寻衅滋事罪探究，政治与法律2008 年第2 期。