自首认定中若干疑难问题的思考

作者:赖平哲 张浴阳 来源:中国法院网宜昌频道

【内容提要】根据刑法第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。我国刑法规定，自首的可以从轻或减轻处罚。本文试从自首制度的本质简要探讨一般自首、特殊自首的构成要件。

一、自首的的概念和意义

自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪，如实供述司法机关还未掌握的本人其它的犯罪行为。自首制度各国都有规定。我国在建国后的第一部刑法典即1979年刑法典中正式确立了关于自首的制度，该法第63条具体规定：“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。”此条文的设立，标志着我国自首制度的正式建立。

自首制度的建立不仅有有助于降低司法机关的追诉成本和提高破案率，还有助于犯罪者悔过自新的机会达到刑法预防犯罪的最终目的。自首制度不仅给已经犯罪的犯罪分子指明一条悔过自新的光明道路，还对司法资源的节约，提高司法效率有着重要的意义。

二、自首的本质

自首的本质在我国理论界存在着争议。第一种观点是“悔罪说”，认为自首的本质是悔罪，悔罪是“自动”投案和“如实”供述罪行的动机，投案和供述罪行是悔罪的表现。第二种观点将自首的本质归纳为，犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉。该种观点认为，认定自首要先分析其归案形式。被动归案和自动归案。自动归案的本质在于，归案行为是犯罪人出于本意的行为。

自首制度的建立从一个方面将是司法资源的一种节约，另一个方面讲是国家对犯罪分子再犯罪后的一种“规劝”。通过制度上的规定，对犯罪人在犯罪后指引了一条出路，犯罪人通过自首得到一份弃暗投明的机会，使自己甩掉包袱、弃旧图新，国家也节省了司法资源的投入，及早审结案件，尽早地实现正义的要求，给被害人一个说法，减少被害人因犯罪后案件迟迟得不到侦破所带来的持续的痛苦和不安定感，最终实现国家、犯罪人、被害人的利益最大化。

自首制度的从另外一个方面将是正义和效率的一种妥协“迟来的正义非正义”，长期悬而未决的案件，不利于社会正义的实现。由于现在犯罪的技术含量的提高，对司法机关的侦查增加了难度。案件长期无法侦破，对犯罪人的侥幸心理膨胀，受害者由于犯罪行为长期无法侦破，失去对法律的信任。将不利于社会关系的稳定，引起社会恐慌。自首制度的建立有利于提高司法活动的效率，及时的实现社会正义。

犯罪的危害性是多方面的，主要而直观的表现在犯罪行为本身给社会造成的客观的损害，对人的生命的剥夺，对财物的损害等等之类，但也必须看到，犯罪行为发生后给社会造成的另一种损耗司法机关依法履行自己职责所消耗的司法成本也是很重要的。一个刑事案件发生后，司法机关在侦查、起诉、审判、执行中需要投入大量的人力、财力、物力。并且往往是侦而不破，这样对司法机关、对整个社会都是一笔很大的支出，当前犯罪中技术型犯罪比重越来越大，手段越来越隐蔽，同时案件数量也成几何数增长，给司法机关的工作提出了严峻的挑战。犯罪人如能向司法机关自动投案，既省却了从立案侦查到缉拿归案这一过程的巨大支出，也大大的提高了司法机关侦破案件的比率；既节省了支出也可腾出资源办大案、要案。同时，他们如实供述犯罪行为，为司法机关调查取证提供了全面可靠的线索，破案思路的提高，为及时而准确地处理案件创造了便利条件，便于树立司法机关的良好形象。

刑罚的目的不仅是惩罚犯罪，更主要的是预防犯罪，为达到这个目的，并不一定非得依靠严厉的惩罚来完成，刑罚具有一定的功利性，只要能达到预防犯罪的最终目的，在遵循刑法的其他原则下是可以在制度方面进行一些特殊的设计。自首制度的建立，就是基于这样的考虑，为犯罪分子在犯罪后指明弃恶从善的道路。能够适用自首制度的一般来说都是初犯，有些犯罪只是出于激愤，再犯可能性，社会学、犯罪心理学的研究成果表明，作案人在实施犯罪行为后，会产生种种复杂的心理，与之相适应，会有不同的行为表示，最重要的就是表现为一种恐慌，因惧怕罪行败露受刑罚制裁而惶惶不可终日，何去何从，犹豫不决。如果对他们置之不理，这些人就可能逃避司法机关的侦查，甚至破罐子破摔，继续犯罪，继续危害社会，侵害刑法所保护的法律利益。如果能够给他们指出一条悔过自新的光明之路，这些人就可能甩掉包袱，弃旧图新。在这种利益权衡的过程中，他们最有可能倾向于对自己最为有利的选择，自首制度恰恰就是在这种情形下发挥作用，为犯罪分子弃恶从善提供了一个外在的动力。选择自首的犯罪人不论是出于悔悟，还是出于为了从轻处罚，都是有利于其改过自新。因为原有的犯罪行为已经受到了国家的惩罚，受损的法益得到维护，对其行为的否定已经终结。犯罪人因惧怕罪行败露受刑罚制裁的心理也不复存在，是有利于犯罪人改过自新。正确的认识自首的本质可有效地将自首与坦白、供认等行为区别开来。

三、自首的类型及成立条件

我国刑法理论界对自首制度的类型划分，是依据刑法第67条的两款规定而作出的划分：一类为该条第1款规定的“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”即一般自首；另一类为该条第2款规定的 “被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。对第2款规定的自首类型，刑法理论界称其为“准自首”。鉴于刑法总则对自首两种情况的划分及规定，刑法理论界把刑法总则规定的自首区分为“一般自首”和“准自首”。

(一)一般自首

根据97年刑法第67条规定:“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。”这个定义，一般自首的成立要件应包括以下内容。

1、犯罪人自动投案。何谓自动投案，刑法理论界曾有不同主张，结合1998年最高人民法院公布的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“98年司法解释”）之规定，应当是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交待犯罪事实的行为。自动投案，是自首成立的前提条件，就谈不上自首。同时也是自首与坦白相区别的主要标志，但是对于自动投案并不用过多的考虑其主观目的，不论是真诚悔过，还是处于减轻处罚的目的，都应当认定为自动投案。对自动投案的认定联系自首制度的本质从以下几个方面把握：

(1)投案时间。投案时间是指自动投案的时限。对自动投案的时限，98年司法解释中做了较为宽松的规定，包括以下四种情况：第一，犯罪事实和犯罪人都没有被发现，犯罪人出于本人的意志向有关机关投案，自愿接受国家对其犯罪行为的否定；第二，犯罪事实已经被有关机关发现，但是还无法确定实施犯罪行为的人为何人的情况下，犯罪人自动投案；第三，犯罪事实和犯罪人都已经被有关机关发现，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前，犯罪人自动投案；第四，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，犯罪人自动投案。对以上四点的理解，应把握一个要点，就是必须发生在尚未归案之前，即也就是指犯罪分子未被置于司法机关的控制之下的情形。实践中在司法机关采取强制措施后嫌疑人又逃跑的，如果犯罪嫌疑人能够在逃跑过程中自动投案的，在司法机关追捕、通缉犯罪嫌疑人过程中，自动归案的，也应视为自动归案。

(2)投案对象。98年司法解释对此作了明确的规定:“既可以是公安机关、人民检察院或人民法院，也可以是犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或其他有关负责人。”可见司法解释对投案对象的规定是很宽泛的，包括有关机关和某些个人。有关机关首先包括对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安机关，检察院和人民法院及其派出单位，如公安派出所、基层人民法庭等。其次包括非司法机关，即国家权力机关、国家行政机关、国家军事机关以及犯罪人所属的国家企事业单位和人民团体，城乡基层组织如农村的乡、村政府及治保组织。城市的无业居民、未成年人也可以向其父母所属单位投案。外逃的犯罪分子可以向沿途的有关机关投案。投案也可以向有关人员投案，这里的有关人员主要指非执行职务之中的司法机关及其他国家机关、企业事业单位及其他有关机关的国家工作人员及主要负责人员。这些人员因其所从事的公务活动的性质，他们负有揭发犯罪的义务，因此犯罪人告知了这些个人自己所犯的罪行，实际上与向司法机关告知没有本质差别。在乡村，这些个人还包括大队党支部书记、村委会主任、治安主任等具有某种身份的人。但如果犯罪人明知这些个人与自己关系密切，知道后不会揭发自己的犯罪行为的，就不能成立自动投案。

(3)投案方式。自动投案一般应是犯罪分子本人直接向有关机关自动投案。对于犯罪分子因为某些客观原因不能亲自投案，而委托他人先代为投案；犯罪分子因客观原因不能立即亲自投案，而先以信、电投案；犯罪分子犯罪后由于惧怕心理，请求他人陪同投案，或者并非出于犯罪分子的主动而是经家长、亲友规劝、陪同投案的等等，只要投案后能如实地供述自己的罪行，都应按自首对待。也就是说，自首的方式没有什么限制，但代为投案必须有犯罪人明确的意思表示，并以犯罪人客观上暂时不能前往为前提。“其以书面等通讯方式报告者，必须载明自己之姓名与依据，以便传唤，且发出报告后必须向有关习惯投案，始产生自首之效力。至于以电话投案虽得以自首论，但须视其于电话报案后，是否随即投案，及报案时司法机关是否先知其犯罪事实而定，并非一经电话报案，当然可以自首论。” 所以代为投案或以电报、电话投案者，应视其是否随即归案，这之间的时间界限，以司法机关未采取强制措施为限。虽被群众、公安人员、武装部队围追、堵截、但仍然有机会逃走，主动放弃逃跑，束手就擒仍应认定为自首。

2、如实供述自己的罪行。如实供述自己的罪行是一般自首成立的必备要件，犯罪分子必须按照实际情况彻底供述自己实施并由自己承担刑事责任的犯罪事实。犯罪嫌疑人自动投案后，只有如实供述自己的罪行，才足以证明其有自首的诚意，也才能为司法机关追诉其所犯罪行并予以从宽处理提供客观依据。如实供述的规定是：如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。对这一要件应作如下理解：

(1)供述的必须是犯罪事实。犯罪事实是行为人实施了刑法所规定的具体的具有社会危害性并应受刑法处罚的行为及其结果等一切主客观因素的总和，包括犯罪的全部活动及其结果。这里的犯罪事实是以刑法为标准对行为事实的客观评价。如果投案人只交待自己的一般违法、违纪、违反道德的行为，不构成犯罪的事实，不能构成自首。同样，因投案人对法律或事实的认识错误而交待了一些自己认为构成犯罪，事实上不构成犯罪行为事实，也不构成自首所要求的事实。但投案人如实供述后基于认识错误而把有罪行为辩解为正当防卫、紧急避险或意外事故等无罪行为，但最终被判决有罪，其自首仍应成立，不因犯罪人的认识错误而抹杀其行为自首性质。[1]

(2)供述的须为自己的犯罪事实。自己的犯罪事实既包括只犯一罪的事实，也包括犯数罪的事实。在共同犯罪的情况下，除如实供述自己的犯罪事实外，还应当供述所知的同案犯的犯罪事实：对于主犯，应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。同样，由于共同犯罪的性质决定了每一共同犯罪人的行为是共同犯罪行为的一部分，对于从犯、帮助犯、教唆犯、胁从犯而言，如果仅供述自己实施的部分行为而不供述其所知的其他同案犯，不能成立自首。

(3)所供述的必须是自己的主要犯罪事实。即足以证明其实施了犯罪行为的事实，并不应苛求犯罪人交待犯罪的全部事实。因为在司法实践中，由于犯罪人作案时间、地点、环境的特殊或生理、心理的原因，往往难以对犯罪事实做出全面的供述或准确供述，对投案人要求全面准确地供述是不切合实际的。犯罪分子如果只交代次要罪行，隐瞒主要罪行，或者以虚假情况掩盖其真实罪行，都不能认定为自首。[2]

(4)必须如实供述其所犯的罪行。所谓如实供述，即投案人对自己的犯罪事实的认识和表述与客观存在的犯罪事实本身完全一致。做出这一要求主要是针对实践中有的犯罪人故意作虚假的供述。投案人作虚假供述可能基于以下几种情形：推诿他人，保全自己，逃避惩罚；江湖义气，包庇同伙；歪曲事实，谎报行为性质，妄想蒙混过关；捏造事实，虚构犯罪情节，以图入狱食宿；避重就轻，意图减轻罪责等。对这些情形均不能认定为自首。实践中，由于种种主客观条件的限制，犯罪人在供述自己罪行的时候，不可能所有细节都与实际发生的客观事实相吻合。所以，只要犯罪人供述出能据以确定犯罪性质、情节的主要的或基本的犯罪事实。但是如果犯罪嫌疑人为了使将来的判决结果有利于自己，而故意歪曲事实，在关键情节上蒙骗司法机关，为自己开脱的，则不能认定为如实供述。[3]

犯罪嫌疑人，交代自己的罪行后，必须听候、接受司法机关的侦察、起诉和审查才能最终认定为自首。[4]犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。因其翻供行为，使其供述事实的真伪性被怀疑，所以不符合自首如实供述的规定，但其在一审判决前又能如实供述的，基于鼓励犯罪人自首的目的，惩罚与宽大相结合的原则，仍应认定为自首，实践中也有利于司法机关侦破案件。

(二)准自首的成立要件

根据我国现行刑法第67条第2款的规定，准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情形。准自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。[5]“准自首”作为独立的自首类型被明确法典化，在我国刑事立法上尚属首次。此前刑法理论界对被限制人身自由后交待未被掌握的罪行的行为能否视为自首一直存在不同的认识，观点针锋相对。现行刑法取肯定说。以下，我们将准自首的成立条件总结为主体要件和客观要件来分别论述。

1、 主体要件。准自首的主体为被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。根据刑事诉讼法的规定，强制措施包括拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕。另外，对于在侦查中受到依法传唤的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也符合“以自首论”的主体范围。这里的传唤，是指司法机关命令犯罪嫌疑人、被告人于指定时间自行到案接受讯问的一种法律措施。它虽然没有直接的强制效力，但它指示嫌疑人、被告人应负到案的义务，如不履行该项义务将受到强制，因而具有间接的强制效力。在法学理论上，一般将传唤称为“间接强制措施”。

“正在服刑”应当理解为人民法院的判决已经发生法律效力，对犯罪分子正在执行死缓、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制。对于被判处徒刑宣告缓刑和假释的犯罪分子，在缓刑、假释考验期间如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也符合“以自首论”的主体范围。对于正在被执行附加刑的罪犯，原则上属于正在服刑的罪犯。

被劳动教养不属于准自首的范围。被劳动教养不是被判处刑事处罚，因此被行政拘留、被劳动教养的人不能成立准自首的主体，但他们在被行政拘留、劳动教养期间，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的，可以一般自首论处。[6]

2、客观要件。成立准自首者，必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立“准自首”的核心要件。对此要件，应作如下理解：所供述的罪行须是司法机关还未掌握的罪行，即司法机关还不了解的犯罪事实。所谓“掌握”,不能狭义地理解为掌握了犯罪分子全部的证据和犯罪事实。从诉讼法的角度考虑，凡侦查机关依据现有的线索和证据足以确定该人就是某案的犯罪嫌疑人时，即为罪行已被掌握。在这种情况下，即使犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯，向司法机关如实供述了该余罪，也不能认定为准自首。

自首是我国刑法确立的一项重要刑罚制度，是我国惩办与宽大刑事政策在量刑方面的具体体现。刑法第67条规定，自首是指“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行”或“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的”事实情况。从立法意图上看，自首的设立体现了法律的公正。自首有罚当其罪的作用，有自首表现说明罪犯的主观罪过较之未自首者轻，可以从轻，减轻或免除处罚；自首有改造罪犯的作用，自首制度是对罪犯自首行为的肯定，使罪犯内心产生变化，感到法律的公正，感到不同行为有不同的待遇，从而达到改造目的；自首制度还有对广大罪犯的昭示作用，促使未自首罪犯归案，使其知晓有自首行为的益处，从而产生趋向作用；自首制度的确定实际效果起到了降低司法成本作用。

(作者单位：湖北省宜昌市葛洲坝人民法院)