盗窃案件办理中的问题及思路

 

一、应审查哪些关键证据以及存在的问题

 

盗窃案件最常见，但问题也最多，不乏疑难复杂案件，我们将盗窃案件的在案证据分为笔录证据和实物证据。笔录证据中，犯罪嫌疑人供述、被害人陈述笔录和犯罪现场指认笔录为审查重点。实物证据中，估价鉴定意见和物证、痕迹提取来源、流转保存过程、赃款赃物扣押为审查重点。实务中，在上述重点证据审查过程里存在比较多的问题，跟大家一起探讨分享一下，不当之处请多多指正。

 

1、笔录证据的审查

 

这块工作在审查方法方面各承办人有不同的风格，也跟一个地方、一个师傅的特点有很大的关系。

 

（1）讯问、询问笔录审查

 

讯问、询问笔录的实质审查最直接的办法是直接接触嫌疑人或者被害人。但在讯问或者询问过程中存在很多问题：案件多的地方提审流于形式，干了多年的公诉工作，还不会像样的做一份讯问笔录；而对被害人、证人，一般也不会去核实证据，即便在卷笔录中有许多问题；这些不好的习惯和做法会导致笔录审查存在较大风险，我们必须要有一套切实可行的审查理念。

 

推行“望”、“闻”、“问”、“切”谈话法。在审查起诉阶段，我多年来一直主张中医式讯问或者询问：“望”、“闻”、“问”、“切”。在中医里，“望”指观气色；“闻”指听声息；“问”指询问症状；“切”指摸脉象。言辞证据形成书面材料具有诸多不稳定因素，确定每案必提审讯问可以让承办人直接对犯罪嫌疑人“听其言，观其色”，这是我所谓的办案中的“望”和“闻”，通过直面接触观其语速、表情、神态，内心可以大概感觉到犯罪嫌疑人的性格脾气甚至有无说谎，但在实践办案中，尤其是案件多的地方，提审显然被流于形式，这跟案多人少的现状是有直接关系的，一个早上提五六个甚至更多，有些承办人甚至让别的承办人代为提审，失去了“望”、“闻”的宝贵机会。“问”是将预设的问题向对方进行发问，“问”的时候要配合“望”和“闻”，对某些关键敏感问题进行发问的时候，要注意对方的言行、神态加以内心判断。“切”是指讯问过程中动态的心理预判，信息处理，分析发现一些迹象或问题，是一个智慧讯问的概念。

在“望”、“闻”、“问”、“切”的过程中可以先不做笔录，大部分人的习惯一般都是边问边记录，甚至问的时候头也不抬，就光顾着做笔录，笔录做的比侦查笔录还要详细，最后内容无异，也不做指控的关键证据使用。这让人很费解，你去提审就是只为了完成一份和侦查阶段无异的笔录？或许对提审的目的是什么还不是很清楚，我主张重对话，轻笔录，这里的轻笔录并不是说笔录不重要，而是先和对象好好讯问和询问，各种信息了然于心后可以再进行针对性的做笔录。审查起诉阶段笔录的作用有二，一是再次固定核实侦查阶段的供述，表示供述稳定性，二是对新的内容补充记录。

 

主张理性、睿智的讯问或者询问。讯问中，承办人的表现大体有这么三种：强势型、温柔型、睿智型。强势型多发生在老一辈的办案人员以及他们所教导的新人中，这种类似侦查人员的讯问模式，嫌疑人或证人稍有改变原有陈述就开始厉声呵斥，认为其态度不好，甚至开始言语威胁，这种模式的缺点是显而易见的，被讯问或者询问对象被训斥后又重复了侦查阶段的内容，原本在审查起诉阶段想要辩解的内容被推迟到了庭审阶段，但该来的始终会来，虽然大部分案件的辩解不会出现新的问题，但是恰恰是小部分案件，在庭审中辩解出新的事实，承办人此时才第一次听说这样新的事实，而该事实无法在现有在卷的证据中得到排除确认，而需要延期审理，显然指控风险已经造成，其实让嫌疑人或者证人在审查起诉阶段辩解个彻底，更有利于审查起诉工作的“进”与“退”。温柔型多发生在年轻的承办人群体中，因为现在的年轻人基本与手机为伴，跟不同时代和圈子交流的机会少之又少，交流沟通很羞涩，对方讲一句话，就不知道怎么继续沟通讯问了，只知道做文字记录，这种现象在公诉人庭审中也时有发生，公诉人羞于表达，不善表达，内心世界很丰富，网络语言很洒脱，就是开不了口，这样不行。而睿智型一般体现在年轻一代的办案骨干中，也是我所倡导的类型，理性、睿智是一个公诉人所应有的气质修养，不光体现在庭审中，也应该体现在讯问或者询问调查中，提审中发现问题、思考问题、再发问、再思考再发问，将所有可能的情况都进行了调查讯问，听取了辩解，也为今后的庭审打下了基础。

 

（2）案发现场指认笔录审查

 

为何要将这类证据作为重点审查的对象？研究发现，实践中对连续多次作案的案件，尤其是在晚上作案的，根据一般人体规律，犯罪嫌疑人找不到盗窃地点、回忆不出每户人家的盗窃物品是非常正常的事情，如果能对连续盗窃作案数十户人家的具体作案地点、入户手段、财物摆放具体位置、财物具体金额一一对应回忆出来，那么我认为他能上“最强大脑”这个节目。对这类案件的侦查，公安机关在抓获犯罪嫌疑人后，会针对疑似区域内之前未破获的报案记录一一进行讯问以期吻合，对于经常作案的惯犯而言，有些会很爽快的配合，非常有可能将辖区内很多起报案都承认，因为他自己确实记不清楚了，只记得偷了很多次，一般这类案件有案发现场的指认笔录，证实嫌疑人带着公安侦查员找到了他曾经盗窃过的地方，犯罪嫌疑人供述笔录也基本按照被害人的陈述细节而成，一个数十次的盗窃案件的关键证据就这么完成了，主要问题是这类案件的犯罪嫌疑人往往无异议，所以很配合侦查工作，一般承办人碰到这类案件就会快速办结，粗粗审查而过，没有发现什么问题。大家可以回过头想想，我们审查中需要做哪些工作才能一针见血的发现上述问题，其实很简单，只要对作案现场指认笔录重点审查就可以发现问题，只要不搞错嫌疑人入户盗窃的场所，即便犯罪数额认定错误，仍然能构成犯罪，因此盗窃地点的审查是罪与非罪的关键之一，也就是说这类案件，我们最怕搞错了地方。如何审查？问题还是需要解决在提审讯问的过程中，承办人需要用认真、坚定的语气和目光对犯罪嫌疑人望、闻、问、切，比如问：这些现场你是否还能找到？上次侦查人员带你去指认现场，你是否指认出来了？如果他仍然认为是他自己指认出作案地点的，那么你就应该将讯问内容着重记录在提审笔录中，从此之后，即便他改变供述也很难扭转局势。如果他认为当时是侦查人员引导他指认现场的，事实上是他确实不记得了，那么需要对笔录中提到的物品摆放地点或者其他特征再跟被害人陈述仔细核对，看是否能和被害人失窃情况某些特征相吻合，若核对后发现他确实记不清楚，认为之前笔录内容主要是公安帮助回忆的，碰到这种情况，我们就应该找指认笔录中的见证人进行调查，核实见证人的身份及见证的事实情况，如果核实后，见证人印证了犯罪嫌疑人关于不是自己主动指认的事实，那么基本上可以认定该起犯罪事实不清楚，不足以认定，并对侦查机关发纠正违法通知书。如果核实见证人后，见证人确实是犯罪嫌疑人自己指认的，那么应当对见证人形成专门的询问笔录，并对见证人的身份作审查说明，确定跟侦查机关无关系或者跟本案无利害关系，在无其他证据证实有刑讯逼供等违法取证的前提下，可以根据上述补充核实的证据结合犯罪嫌疑人侦查阶段的供述笔录和现场指认笔录来完成指控。

 

 2、实物证据的审查

 

盗窃犯罪案件中关于实物证据的审查，主要审查估价鉴定意见及物证、痕迹来源等问题，这二部分特别容易影响罪与非罪的认定。（1）估价鉴定意见审查。估价鉴定报告由当地的物价部门出具，经研究发现，各地的物价部门在价格鉴定中的争议也很多，很多地方物价部门的市场调查流于形式，审查估价鉴定报告，对于我们不是这个专业的人而言，不是一件很容易的事情，我们只能进行表面粗浅的判断和形式审查，尤其对犯罪数额刚上追诉标准或者加重处罚标准的更应该仔细审查，审查主要看估价鉴定报告，写的是否有理有据，还要对比《被盗财物价格认定规则（试行）》的有关规定，审查鉴定意见的作出是否符合认定规则的规定。很多地方的鉴定意见只有一个最后估价结论，对如何得出该结论，没有详细的可阅读报告，在此情况下，承办人可以咨询物价部门的鉴定人，对如何得出结论进行听取意见，如果有论证报告的，也可以提取。还需要审查委托基准日认定是否正确，是否我们最后认定的犯罪事实发生之日。有些案件盗窃的具体时间很难确定，那么在委托的时候认定基准日也可以做一些调整和变通，比如变动明显的黄金价格，可以确定一段时间内的动态价格，最后取这段时间内最低价格进行认定，这样有利于被告人。还有物品新旧程度及折旧的时间的认定是否有依据，物品是否存在破损等，我们都要进行审查。尤其是对无实物的鉴定，该物品的新旧程度以及破损程度是重点审查的地方。对有实物的鉴定，应当仔细勘查实物照片，对比鉴定报告中的数据是否客观等等。（2）物证、痕迹来源审查。盗窃案件中一般的物证、痕迹会涉及到指纹、鞋印、DNA、现场破坏痕迹等。这些客观性证据都是指控的强有力证据，尤其在认定“零口供”入户盗窃中发挥了至关重要的作用，有些案件凭借户内的一枚指纹再结合被害人陈述、现场勘查情况等就可以认定入户盗窃，比如嫌疑人无正当入户的可能性而在户内留下了一枚指纹，或者有正当入户的可能性但在非正常位置留下了指纹等。在实践中，侦查机关对于该类关键证据的提取有些地方不规范，拍照、扣押、鉴定完事，对现场缺乏正规的勘查笔录，应当对发现痕迹、物证的位置在勘查笔录中完整的呈现，提取转移的过程要有相关的书证、经手人签字，要清楚的展示出痕迹、物证从发现、提取、转移、鉴定对象的同一性。往往是这么一个程序性工作的不足，导致被辩护律师找准突破口的案件不在少数。

 

二、法律适用问题

 

1、关于“户”的认定中存在的问题

 

“户”的认定二个特征，有供人家居生活使用的功能特征和与外界相对隔离的场所特征，这个大家都知道，关键在实务中，很多人对具体碰到的问题犹豫不决，根据二个特征的描述仍然无法判断具体场所环境，这是实务中比较突出的问题。比如：房车，一定高度的封闭庭院，类似公寓的职工宿舍，同事之间的合租房，互不认识的人之间的合租房，夫妻住的工地宿舍，公共厕所中管理员卖纸巾的小房间也住人的地方等等。之所以产生困惑，是因为很多“户”它没有像你想象中那么典型，通常人的理解中户的印象是私人屋子，也就是人家的家里。但我们现在要判断的是刑法中的“户”，其实很简单，不要过多的纠结，就按照它设定的概念去判断。

 

（1）对于生活使用的功能判断。不要将生活理解为必须是烧饭、洗衣服、浴室都俱全的才叫生活，人家打工者的“户”是只有3平方用于睡觉的一张床，当然仍然有生活功能。如果在家中经常用于开设赌场、容留他人吸毒等非法活动的，虽然家里有各种生活设施，但因其房屋使用的用途已经发生变化，在家中搞活动期间已经不再具有家居功能特征，不能认定为“户”。从中我们发现，刑法中“户”的功能性判断是讲究实质判断，实实在在供他人生活起居用途的，而且需要稳定性，而不是临时性。这也就是为什么我们可以把长期租用宾馆房间用于家庭生活的可以认定“户”，因为它的暂时起居功能已经转变成为稳定供他人家庭生活的功能，而临时居住的旅店、临时搭建的工棚，就不能认定为户。另外，某些经营场所的夜间值班室，即便有人起居、做饭也是不能认为有家居生活功能的，不宜认定为“户”。

 

（2）对于与外界相对隔离的功能判断。同样，我们需要实质判断，一般的宿舍有砖墙有门，为什么不能认定为“户”，有些人可能会认为是没有家庭生活功能，其实各个单身汉在一起长期居住也可以认为是家庭生活，关键原因是隔离性差，这也是隔离性的实质审查，比如来去宿舍的人比较多，宿舍之间也会经常窜门，人在的时候也经常开着门等，可能会有很多你无法预控的人进来，就说明隔离性很差。但如果同样称为宿舍的某些宿舍，夫妻居住，外人不可能随便进来，或者固定的几个工友共同居住在商品房中，宿舍与宿舍之间没有经常随意窜门进出的也可以认定为“户”。同样，合租而共同居住的公寓、套房等，即便居住者之间并无家庭关系，但就居住者与外界的关系而言，完全具有生活居住和与外界相对隔离的特征，也应当认定为“户”。外界人员非法进入合租者的整体空间内，都应该认定为入户。合租者内部人员之间相互进入对方卧室是否属于入户问题，也需要对隔离性程度做一个判断，如果彼此没有信赖性，也不允许互相进入卧室的，那么彼此居住的卧室相对于室友而言是宣告隔离的，合租者进入他人卧室就是入户。如果合租者之间彼此信赖，基于一定的朋友关系、同事等关系合租在一起的，卧室的隔离性没有达到“户”所要求的程度，那么不应该认定为入户盗窃，而是入室盗窃。同理，我们比如农村院落，根据司法解释，与外界隔离的院落、渔船、帐篷等也可以认定“户”，但在具体问题判断的时候，是比较难判断的，这个需要我们对稳定的生活家居功能和隔离程度做一个实务判断，像进入农村院子里，偷了一辆自行车，能否认定入户盗窃的问题，也需要对院落的隔离性程度做一个判断，如果院子围墙较高，私密性较好，进入院子有门锁等，一般可以认定为入户盗窃。如果院子围墙较低，私密性较差，进入也很方便，进入里面屋子又有其他门锁等，一般不宜认定为入户盗窃。又比如公共厕管理房间卖一些纸巾矿泉水等物的房间，管理员一般为年纪大的老人，也有吃饭睡觉住在那里的，对于这类公共管理房间内生活起居与管理一体的地方，即便夜间休息时，一般也不宜认定为入户盗窃。

 

（3）场所功能经常变化的问题。“前店后院”式经营场所一般是指生活居住与生产经营混杂的场所。如城镇中有的房屋白天当商店使用，晚上作为家庭的住房。对于家居生活功能与生产经营等其他功能混同的场所，如果物理上能够区分生活与经营区域的，则以行为人侵入的具体区域来认定；如果无法区分，比如屋店合一的情况，一般应以是否为营业时间来认定。大家对这个问题争议不大，但实务中还有一种情况，比如下店上屋的情况，夜间关门不营业时，小偷进入店内盗窃，而楼上是店主休息的房间，从楼下店内到楼上之间的楼梯也没有任何的楼道门等隔离装置，但小偷就只偷楼下的店内财物，能否认定入户盗窃？如果是白天营业的时候盗窃，没啥争议不能认定入户。关键是夜间不营业的时候，该情况下营业场所能否和楼上的住所合一？我们认为可以根据情况进行合一认定，认定为入户盗窃。我看很多这类场所，前面是营业场所，后面是卧室，中间也没有门锁等隔离装置，这是因为店主夜间睡觉的时候，他也想看管这个店内财物，所以中间不设置门禁，实质上，夜间休息的时候是屋店合一的，进入店内等于进入了休息的场所，实质的危害性和入户也是一样的。但如果下店上屋，前店后屋模式，中间设置了门禁，夜间不营业的时候，有门禁明显隔离，小偷只进入店内盗窃的，就不应该认定为入户盗窃了。所以，要具体问题具体分析。

 

2、“入户”认定中的问题

 

上述“户”的认定基本是坚持客观性判断标准。而“入户”的认定，则是主观和客观的结合，首先客观上必须是“户”，其次再认定是否“入户”的问题。

 

（1）对于认定“入户”的非法目的要求，一般人都知道，但根据审判参考指导以及最高法院对盗窃罪司法解释的理解与适用，司法解释中规定的“以盗窃、抢劫等非法目的入户”中“等”字的理解限定在侵财类的目的，诸如强奸、故意伤害等其他非法目的不能认定为“入户”要求中的非法目的。但是根据最新的2016年最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的通知法发〔2016〕2号：入户抢劫是以侵害户内人员的人身、财产为目的入户。由此，在入户盗窃中的入户非法目的也应该扩大包括人身侵害为目的，比如以故意伤害为目的进入后，后临时起意偷偷的顺走财物的情况。

 

（2）对所进入的是“户”，主观上有要有认识。这个认识包括入户前有概括的认识，也包括入户前没有认识到，而进入后发现有“户”的特征仍然继续实施盗窃。有些人认为只要客观上我们认定是“户”，嫌疑人以盗窃为目的进入，就一律能认定为“入户盗窃”，其实不然，我们必须区别“户”与“入户”。前者是客观性判断标准，后者是主观性判断，要认定“入户”必须要意识到进入的是“户”或者是“户”的可能性较大。有些人会说，平常办案中有谁在问嫌疑人是否知道这个场所是住人的问题，都这么认定了，又没有什么问题。其实，平常一般碰到的案件，偷的基本上是人家家里，小偷入户前，一般常人都能判断这房子是用于住人的，进去后有客厅、有厨房、有卧室等，甚至翻箱倒柜有现场勘查记录，根本不需要问是否对“户”有认识，但你要知道这其实已经进行了客观推定，所以你没问，也不会出问题。但有些场所，入“户”前看外表是明显的经营场所，比如按摩一条街，夜间小偷进入按摩店，进入后发现只有几张按摩床，摆设与白天无异，实施了盗窃。审查后发现，原来该按摩店主人平常白天营业，晚上就在按摩床睡觉，被子藏在柜子里，刚好失窃那天晚上他外出有事没回来，办案的同志根据司法解释和有关理论认定白天营业不是“户”，晚上用于生活起居是“户”，根据营业时间区分，应当认定入户盗窃。我个人认为这个认定是错误的，显然入户前和入户后，按照常人都无法判断有“户”的特征，虽然客观上可以认定“户”，又有入户的非法目的，但缺乏“入户”的主观故意，只能认定入营业场所盗窃的故意，不能认定为入户盗窃。但倘若入户前看是标准的营业场所，但入户后发现有生活的特征，比如非营业用途的被褥等等，发现后仍不退出该场所而继续实施盗窃的，那么应当认定为入户盗窃。（3）“入户”的物理区域性问题。比如小偷用杆子从窗户吊衣服财物是否入户？从窗户防盗栏伸手进去抓得东西是否入户？开门状态下小偷身体一半在户内一半在户外是否入户？解决上述问题，我们应当从入户盗窃侵犯的法益出发去理解适用，入户盗窃除了盗窃罪的一些基本属性外，还有非法入户侵犯他人生活安宁，在户内实施犯罪容易转化其他犯罪，对户内人员威胁很大需要打击。这样我们不难理解，在户外窗户伸手或者用其他器械伸入户内不认定为入户，因为这种情况除了盗窃属性，其他危害性较小，对户内人员造成的威胁不大。那么对可以自由出入户内的情况下，即便一半身体在外面，仍然应当认定为入户，因为可以自由进入，该种情况实际上已经入户了，对户内的他人生活造成的现实威胁和典型的入户是一样的。（4）入户盗窃犯罪的“着手”点。实践中，对入户盗窃未遂的一般都应作犯罪处理。但这里需要注意此处的“未遂”犯罪着手点，主要是针对于入户之后的盗窃行为的，因此小偷刚在捣鼓破门锁的时候被抓了，一般不认定为犯罪，除非破坏了价值较大的门锁等财物。入户盗窃的未遂犯罪，一般只有在进入户之后，才认定为犯罪。

 

3、“多次盗窃”的认定

 

主要难点在于“次”的认定，实践中有同一个晚上连续盗窃同一幢楼不同住户或者同一条街相邻房屋的情况，有些人认定应当以户为单位认定多次盗窃，有些人认为应当认定为一次，阐述分歧的根源是抢劫罪司法解释中有关于“多次抢劫”的表述，认为基于一个目的在连续的时间内对同一个地方实施了数个行为应当认定为一次，又认为对同一幢楼房不同住户连续抢劫也认定为一次，基于此，有些人认为盗窃犯罪也如此。其实抢劫犯罪和盗窃犯罪是有所区别的。首先对“次”的认定，理论上是认同该司法解释所描述的内容，就是基于一个目的，在连续的时间内在同一个地点实施数个同类行为，我们称为“一次”。实务中产生分歧的，是对理论中“同一个地点”产生了不同认识，有明显隔离的，不同的住户，虽然在同一幢楼或者同一条街的隔壁，到底是否属于“同一个地点”，有些人认为是，因为在抢劫罪的司法解释中例举了抢劫同一幢楼中不同住户应认定为一次，由此说明一幢楼可以认定为“同一个地点”，看似有理有据，但笔者不同意。理由如下：抢劫犯罪中，是用暴力的绝对压制，具有公然性，对区域控制范围较大，对同一幢楼房进行公然抢劫，强行破门而入，从一楼抢到五楼，户与户之间的隔离性荡然无存，对于犯罪分子而言，就是一个地点，想抢哪户就哪户，丝毫不存在不同地点的概念，因此在抢劫犯罪中，在认定“同一个地点”时，可以将“同一个地点”的范围划至犯罪分子所控制的整个区域，控制一幢楼、一条街、一座城市都可以成为一个地点。而在盗窃犯罪中，是秘密作案，小偷从这户人家出来进入到隔壁人家家里，对小偷而言显然又是重新入户的一个过程，由于户的不同，对小偷影响都不同，结果也充满不确定性，从小偷心理层面而言，认定不同的户为“同一个地点”实属牵强，所以对盗窃犯罪，“次”的认定，应当以明显隔离区域进行划分，入户盗窃的以户为单位进行次的认定，这样认定的依据也是存在的，浙江省在抢劫罪司法解释出来之后，出了指导意见，明确以“户”为单位认定盗窃次数，这不能认为与抢劫罪的司法解释相冲突。

 

多次盗窃犯罪既未遂的认定问题。以多次盗窃情节指控为盗窃罪的情况下，比如前二次偷得少量财物，第三次未偷得财物，很多人在表述的时候会把第三次未得逞认定为犯罪未遂，在起诉书结论部分甚至还会引用犯罪未遂可以从轻的条款，这是错误的。犯罪未遂是针对于整个盗窃罪的适用，我们看3次盗窃入罪为盗窃罪，那么整体的盗窃犯罪他是偷到财物了还是没有偷到财物呢？显然是偷到了财物，所以你不能引用未遂条款。你想，有些盗窃10次，其中9次偷了数额较大的财物，最后1次未得逞，按理说，我们在量刑的时候，按照9次数额较大进行了评价，然后最后1次未得逞在原有基础上再额外加重处罚，现在倒好，你还要给他认定部分犯罪事实未得逞，认定未遂从轻处罚，这个是错误的。

 

多次盗窃，其中有几次已被行政处罚的，是否还应累计到多次盗窃刑事处罚中？对于这个问题，在原先最高法关于盗窃罪司法解释的理解与适用讨论稿中提到过该问题，后由于争议较多，在正式稿中未予以明确，而《刑事审判参考》关于敲诈勒索犯罪的一期案例中明确可以累计到刑事处罚中，但又有人认为盗窃犯罪不能参照适用，可以说，高层对这个问题还未达成一致意见。实践中，如果需要累计处理的，公诉部门应事先当跟法院达成一致意见。比如像浙江地区，三家就出台了联席会议文件，可以累计，那就可以根据达成的意见进行累计。另外实践中还有人提出一个问题，比如行为发生在达成意见之前，能否累计处理，我认为这种《意见》本身不具有司法解释的属性，并不是像司法解释授权各地的追诉立案标准，这种《意见》就是各地办案人员的一种处理方面的认识转变，根本无关朔及力的问题。

 

关于二次以上盗窃数额累计的问题。实践中有争议，一种意见认为不管单次数额有无达到较大标准都应该累计。还有一种意见认为像二次小额盗窃，单次都没有达到较大标准的不能累计。对此我们是赞同第一种意见的，刑事实务公众号也邀请过专家余文唐专门对这个问题进行过论证，浙江省三家也出台了相关的指导意见，也是赞同第一种意见的。

 

4、“扒窃”的认定

 

扒窃的认定，在最高法关于盗窃犯罪司法解释的解读中已明确，对“随身携带的财物”应当进行限缩解释，确立“随身携带”为贴身说。也就是财物或者包裹等物需要和被害人身体有物理性的链接，才能认定为扒窃对象。最高检有不同的认识，最高检对盗窃犯罪司法解释的理解与适用中指出是“随身携带”应当理解为近身范围内的财物，比如包括旅客放在行李架上的包裹财物。像2015年浙江省三家的指导意见进行了折中处理，把最高检的近身标准限制在不用借助工具就可以触手可及的范围内，比如网吧上网手机摆放在桌子上这个范围。但早前刑法修正案八刚出来后，浙江省高院对该问题的理解与适用是和最高法的贴身说一致的。对于该问题，我们刑事实务公众号一直以来是主张最高法的贴身说，并且邀请了车浩教授对该问题进行了论证。指出“扒窃”的本意应该侵犯的是“贴身禁忌”。

 

在实践办案中，问题又出来了，被害人背靠着包，可能存在有时候靠到而有时候没靠到的情况，在没靠到时候也就是小偷抓住时机的时候，有人提出事实不清楚，无法认定。我们在理解与适用的时候不可这么机械，既然扒窃要求贴身，这个贴身携带是一种总体的状态和携带者的意识，他对财物的管控方式就是最高级别的警惕，而不是一定要时时刻刻贴住身体，应当认定为扒窃。

 

5、盗窃转化为抢劫的问题（此部分内容引自最高法陆建红、杨华、潘洁关于最高人民法院以法发〔2016〕2号《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的解读）

 

 

（1）犯盗窃、诈骗、抢夺罪是否必须既遂？《指导意见》规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。但是所涉财物数额明显低于数额较大的标准，又不具有《两抢意见》第5条所列五种情节之一的，不构成抢劫罪。“当场”是指在盗窃、诈骗、抢夺的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕的情形。

 

（2）犯盗窃、诈骗、抢夺罪后，暴力程度不明显的摆脱行为如何处理？比较一致的意见是，不能一律认定为转化抢劫，而应该以行为人摆脱时是否造成伤害后果为认定依据。但依照何种伤害后果为依据，存在争论。第一种意见认为，只要造成轻微伤以上后果，就应认定为构成转化型抢劫。第二种意见认为，暴力程度不明显的摆脱行为，不是典型的使用暴力或者以暴力相威胁行为，典型的暴力或者以暴力相威胁行为是指，行为人对被害人或者抓捕人故意实施殴打、伤害等危及人体健康或者生命安全的行为，或者以实施这种暴力相威胁。《指导意见》采纳了第二种意见，以将摆脱行为与主动采取暴力或暴力相威胁的行为区别开来，并对暴力程度不明显的摆脱行为提高入罪门檻，即以造成轻伤以上后果为依据。据此，《指导意见》规定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为使用暴力，不以抢劫罪论处。

 

（3）两人以上共同实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的转化条件。《指导意见》规定，两人以上共同实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，其中部分行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，对于其余行为人是否以抢劫罪共犯论处，主要看其对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人是否形成共同犯意、提供帮助。基于一定意思联络，对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人提供帮助或实际成为帮凶的，可以抢劫共犯论处。这样规定，一是强调共同犯罪转化的，须以行为人的共同转化意愿为前提，二是避免了客观归罪，即一人使用暴力，其他共同盗窃、诈骗、抢夺行为人未必一律转化为抢劫。

 

6、宽严相济的问题

 

对于入户盗窃犯罪，不管有无既遂，一般都应犯罪处理，并且在量刑上一般在有期徒刑六个月以上，因为入户盗窃危害性大，还侵犯了他人的住宅生活安宁权，应予以打击。

 

对于多次盗窃，对多次小偷小摸的行为，总的犯罪金额又较少，比如在500元以内的，可以做情节显著轻微，危害不大，不认为犯罪处理，当然也可以做构罪不起诉处理。这个权力由实务部门自行把握。

 

对于扒窃，不管有无扒窃到财物，一般情况下也应以犯罪处理，但也区别专业的扒手和偶尔的扒窃犯罪分子，还要区分手段及造成的影响，对于扒窃做情节显著轻微的无罪处理和构成不起诉处理，需要相对严格一点。

 作者：深海鱼，来源：刑事实务公众号