刘为波、梁林根 解读《贪污贿赂解释》

来源于：山东省律师协会公号

7月2日，山东省律协邀请最高人民法院民二庭法官刘为波博士，北京大学博士生导师梁根林教授，对《办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），从制定背景、原则、主要内容等方面对理解与适用进行了详细的分析与解读。

一、《解释》的制定背景
1．我国依法治国、从严治党的要求。十八大以来，党中央把从严惩治腐败放在突出位置，把坚决遏制腐败蔓延势头作为重要任务，坚持有腐必反、有贪必肃。
2.《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪的定罪及量刑作了重大调整，应该如何具体理解、把握和适用，急需制定司法解释予以明确。
3.贪污贿赂犯罪出现的新情况、新问题以及在司法实践中长期存在的一些争议问题亟需明确处理意见。

　二、《解释》遵循的原则
（一）突出依法从严
1. 严密刑事法网
（1）结合当前贿赂犯罪的新情况、新特点，对“财物”和“为他人谋取的利益”等贿赂犯罪构成要件作出明确解释。
（2）严厉追究贪污、受贿犯罪行为，明确贪污、受贿数额满一万元、具有一定较重情节的就应当追究刑事责任。
2.严格刑罚适用
（1）赋予终身监禁的制度刚性，明确终身监禁的决定必须在裁判的同时就作出，终身监禁一经作出将无条件执行，不受服刑表现的影响，不得减刑、假释。
（2）加大经济处罚力度，规定远重于其他犯罪的罚金刑判罚标准。
（3）受贿与行贿打击并重，对行贿犯罪从宽处罚的适用条件进行必要的限定。
（4）明确国家工作人员收受贿赂、违反规定为他人谋取利益，同时构成受贿罪和渎职犯罪的实行数罪并罚。
（二）注重统筹协调。
1.刑事犯罪与违纪行为的协调。为落实党纪严于国法，“把纪律挺在前面”的反腐要求，突出刑事打击重点，做到刑事处罚与党纪政纪处分衔接有序。
2.罪轻与罪重的协调。 采取“数额+情节”的立法思路，《解释》结合犯罪情节进一步拉开了不同量刑档的数额级差，以满足不同情节犯罪的量刑需要。
3.轻罪与重罪的协调。刑法区分国家工作人员身份与非国家工作人员身份，规定了两类职务犯罪并配置了不同的刑罚。为确保两类职务犯罪处罚上的平衡协调，《解释》对非国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准一并作出了规定。
（三）强调积极稳妥。
1.在现有法律规定的范围内，不逾越刑法规定的框架。
2.坚持问题导向，在刑法规定框架内积极回应司法实践中出现的新情况、新问题以及长期存在的争议问题。
（1）非货币支付的其他利益也应当认定为财产性利益。
(2)明确事后受贿符合为他人谋取利益要件的要求，收受下属或者行政被管理人超出人情往来范围财物的视为承诺为他人谋取利益。
(3)对特定关系人受贿作出规定，明确与国家工作人员有着特殊关系的人收受财物，国家工作人员知道后未退回或者上交的，应当对国家工作人员以受贿罪追究刑事责任。
(四)体现便于操作。
《解释》规定务求明确具体，方方面面可操作、可执行。
1.对各种贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准一一作出规定，常见贪污贿赂犯罪的定罪量刑均能做到有据可依。
2.采取“数额+情节”的模式规定贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准，情节的认定与数额挂钩，以此增进司法的确定性。
3.对直接决定定罪量刑的犯罪数额和量刑情节的具体认定作出规定，明确国家工作人员为他人谋取利益前后连续收受的财物均应计入受贿数额。
4. 罚金刑的判罚标准采取绝对数和倍比数相结合的办法，在兼顾被判刑人受罚能力的同时，确保判罚充分有效。

三、《解释》的主要内容
《解释》共二十条，主要规定了十二个方面的内容。
（一）明确贪污罪、受贿罪的定罪量刑数额标准
1.《解释》第1条至第3条分别规定了贪污罪、受贿罪的三档法定刑的具体适用标准。根据这三条规定，贪污罪、受贿罪“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的具体数额标准分别是3万元以上、20万元以上、300万元以上。由于刑法修正案（九）对贪污受贿犯罪除规定了数额标准外，还规定了情节标准，因此，《解释》对贪污罪、受贿罪“较重情节”“严重情节”“特别严重情节”的认定采取了“数额标准＋从重情形”的模式，即贪污受贿犯罪数额在“1万元以上不满3万元”“10万元以上不满20万元”“150万元以上不满300万元”，同时具有第1条第二款、第三款规定从重处罚情形之一的，应当认定为具有“较重情节”“严重情节”“特别严重情节”。
2.《解释》改变了单纯“计赃论罚”的做法，代之以“数额+情节”，突出其他情节在定罪量刑的作用。尤其是大幅拉开数额级差，其中数额特别巨大上调至300万，为十年以下刑罚留出空间，就是考虑发挥情节的量刑作用。
3.需要特别指出的是，将贪污罪、受贿罪起点数额提高到三万元，并不意味着低于三万元的贪污、受贿行为就一概不能作为犯罪处理。

（二）明确贪污罪、受贿罪的定罪量刑情节标准
一是《解释》对贪污罪规定了六种从重处罚情形：
1.贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；这是基于犯罪行为事关民生等重大事项的特定危害性而提出的，贪污特定款物较一般款物具有更为严重的危害性，一直也是刑事打击的重点。
2.曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；该条款注意考虑处分事由的相关性，非相关事由的党纪、行政处分不适用该条款。
3.曾因故意犯罪受过刑事追究的。该条款注意“刑事追究”而不是“刑事处罚”，刑事追究包括不起诉、免于刑事处罚等。
4.赃款赃物用于非法活动的。行为人犯罪后将赃款赃物用于非法活动，具有更大的社会危害性。此处的“非法活动”应从犯罪性质方面考虑，至少受到了治安处罚，考虑其行为的严重社会危害性。
5.拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的。该条款注意拒不交待赃款赃物去向、不配合追缴，说明主观上无悔罪表现，客观上造成的经济损失往往难以挽回。
6.造成恶劣影响或者其他严重后果的。本项是兜底条款。
二是关于受贿罪从重处罚情形，除贪污罪规定从重处罚情形的第（二）至（六）项以外，还增加规定了三项：
1.多次索贿的。对“索贿”的文义理解，不宜过宽，关键在是否违反行贿人意愿 。“多次”，应结合行为人的主观目的、索贿事由、对象等具体认定，且不作时间限定；一般是指三次以上，既包括对同一请托人索贿三次以上，也包括对不同请托人，累计三次以上。
2.为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的。受贿者与请托人进行权钱交易，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，具有更为严重的危害性，理应从严惩处。
3.为他人谋取职务提拔、调整的。“职务提拔、调整”，包括职务的平行调动，且包括“承诺、实施、实现”三个阶段中的任何一个阶段的行为。同时《解释》是从政策角度对吏治腐败给予高度关注，因此将违规使用干部作为受贿罪加重处罚的一个情节。
（三）明确贪污罪、受贿罪死刑、死缓及终身监禁的适用原则
刑法修正案（九）对贪污罪、受贿罪的死刑适用主要作了两处调整：一是修改了死刑适用条件，将“情节特别严重的，处死刑”修改为“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑”；二是增加了死缓终身监禁的规定。即“有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”
《解释》第4条第一款属于对死刑适用做出的一般性规定。即判处死刑必须具备犯罪数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的四个条件，以此对刑法规定的无期徒刑和死刑的适用标准作出进一步区分。
第二款规定一般死缓。即对于虽然符合第一款判处死刑适用条件，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。
第三款规定终身监禁的适用。《解释》对终身监禁具体适用从实体和程序两个方面予以了明确：一是明确终身监禁适用的情形，即主要针对那些判处死刑立即执行过重，判处一般死缓又偏轻的重大贪污受贿罪犯，根据情节可以决定终身监禁；二是程序方面，在一、二审作出死缓裁判的同时就应当一并作出终身监禁的决定，而不能等到死缓执行期间届满再视情而定，强调终身监禁不受执行期间重大立功等服刑表现的影响。

（四）其他职务犯罪的定罪量刑标准
1.《解释》第5条、第6条规定了挪用公款罪的定罪量刑标准。具体修改之处主要有三点：一是将数额幅度调整为单一数额，即将各地可以根据本地情况制定具体执行的数额幅度标准修改为全国统一的数额标准，同时适当提高了具体数额标准。二是明确挪用公款进行非法活动“数额巨大”标准。《解释》对此明确了“300万元以上”的数额标准。三是单设 “情节严重”的数额认定标准。《解释》对“情节严重”的认定采取“纯数额”和“数额+从重情形”的模式，对情节标准的认定加以数额限制，从而使规定更为合理和科学。
2.《解释》第7条、第8条、第9条根据行贿罪的三档法定刑，分别规定了入罪门槛、“情节严重”和“情节特别严重”的适用标准。在理解与适用注意以下几点：
一是统一了行贿罪与受贿罪的入罪标准，起刑点一万元调整为三万元。起刑点增设“数额+情节” ：数额一万元+规定情节。
二是上提“情节严重”、“情节特别严重”的数额标准。“情节严重”：单纯数额标准二十万调整为一百万元/“数额+情节”的数额十万元调整为五十万元以上。
“情节特别严重”：单纯数额标准由一百万元调整为五百万元，“数额+情节”的数额由五十万上调为二百五十万。
三是注意情节的理解。例如第七条第三项：“向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；”第四项：“向司法工作人员行贿，影响司法公正的；”，该两条款“实施非法活动”和“影响司法公正”在理解使用上必须客观化，即行贿人实施了非法活动的行为或者发生了影响司法公正的结果。
3.《解释》第10条分三款规定了利用影响力受贿罪，对有影响力的人行贿罪及其单位犯罪的定罪量刑标准。这里需注意的是：
（1）与行贿罪、受贿罪适用相同的定罪量刑标准；注意立法对影响力贿赂犯罪设置了轻于受贿罪和行贿罪的法定刑。
（2）《解释》规定“参照”而非“依照”，是因为利用影响力受贿罪，对有影响力的人行贿罪二罪的主体身份与受贿罪、行贿罪存在不同，对受贿罪、行贿罪规定的一些情节不适用于此二罪。
（3）关于单位犯罪，《解释》只规定了刑法修正案（九）增加的“对有影响力的人行贿罪”。
4．非国家工作人员职务犯罪定罪量刑标准
《解释》第11条分三款，规定了非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪和对非国家工作人员行贿罪四个罪名定罪量刑的适用标准。《解释》明确这四个罪名定罪量刑标准按照对应国家工作人员职务犯罪有关定罪量刑数额标准的一定倍数执行。这里掌握的倍数比例关系，一般是二倍关系，个别情况下是五倍关系。这是因为非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪都只有两档法定刑（该两罪法定刑相同），第一档法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，第二档法定刑为五年以上有期徒刑，均重于受贿罪、贪污罪的第一档、第二档法定刑（三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上十年以下有期徒刑）。因此，从量刑均衡考虑，对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪“数额巨大”的数额起点，按照受贿罪、贪污罪对应数额标准的五倍执行，其他数额标准均按照对应国家工作人员犯罪有关数额标准的二倍执行。

（五）贿赂犯罪对象“财物”的理解
《解释》第12条对贿赂的范围作了明确规定。根据《解释》规定，贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。《解释》第12条对贿赂的规定，参考了2008年11月“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的有关规定，对什么是“财产性利益”作了进一步明确。


（六）“为他人谋取利益”要件的认定
《解释》第13条分两款规定了受贿犯罪构成要件中“为他人谋取利益”的理解和认定问题。
第13条第一款列举了三种应当认定为“为他人谋取利益”的情形，解决了长期困扰司法实践的难题。在具体理解与适用中注意，第（一）项核心内容是承诺为他人谋取利益即可认定“为他人谋取利益”，至于是否着手为他人谋取利益以及为他人谋利事项是否已完成均在所不问。第（二）项核心内容是明确收受财物与职务相关的具体请托事项有关联的，即应当以受贿处理。第（三）项的核心内容是，明确事后受贿可以构成受贿罪。“事后”的理解，一是原则上无时间间隔，包括离职后收受财物。
第13条第二款对一些所谓的“感情投资”提出了明确意见。适用时注意两点：一是该款规定强调行为性质是权钱交易，即可能影响职权行使；二是强调财物价值在3万元以上；“3万元”理解，原则可累计，不限单人，但要考虑影响职权行使和人情往来。本款规定体现了刑法从严惩治腐败，划清了贿赂犯罪与正常人情往来、收受礼金违反党纪、政纪行为的界限，为党纪、政纪处理和发挥作用留下了合理空间。

（七）行贿罪从宽处罚的适用条件的理解
《解释》第14条分三款对刑法第390条第二款中的“犯罪较轻”“重大案件”“对侦破重大案件起关键作用”等规定的具体适用予以明确。第一款明确规定“犯罪较轻”应当理解为“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”的犯罪。第二款明确规定“重大案件”应当理解为“根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年以上有期徒刑刑罚的，或者在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的”案件。理由是：将“三年有期徒刑以下”和“十年以上有期徒刑”刑罚作为“犯罪较轻”和“重大案件”的认定标准，符合立法和司法的普遍认识。第三款根据以往司法实践经验并综合征求意见情况，从线索提供、证据收集、追逃追赃等方面列举了“对侦破重大案件起关键作用”的四种具体情形，注意四种情形在适用上为择一关系。

（八）关于多次受贿数额的计算
《解释》第15条规定了受贿犯罪数额的计算问题。《解释》从两方面对受贿犯罪数额的计算作出了规定。一是针对小额贿赂的问题，本条第一款明确规定，对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。这里的“处理”，包括刑事处罚和党纪、政纪处分。据此，受贿人多次收受小额贿赂，虽每次均未达到《解释》规定的定罪标准，但多次累计后达到定罪标准的，应当依法追究刑事责任。二是针对收受财物与谋利事项不对应的问题，本条第二款明确规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在1万元以上的，应当一并计入受贿数额。据此，对于那些小额不断、多次收受财物的，符合条件的也应当一并追究刑事责任。

（九）关于贪污、受贿犯罪故意的认定
根据《解释》第16条第一款规定，只要是非法获取财物的贪污、受贿行为，不管事后赃款赃物的去向如何，即便用于公务支出或者社会捐赠，也不影响贪污、受贿罪的认定，以此堵住贪污、受贿犯罪分子试图逃避刑事追究的后门。二是《解释》第16条第二款规定国家工作人员“身边人”收钱行为的刑事责任问题。该行为能否认定国家工作人员构成受贿犯罪，应本着主客观相一致的定罪原则，关键看其对收钱一事是否知情及知情后的态度。根据2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，这里所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。

（十）受贿犯罪同时构成渎职犯罪的处理
《解释》第17条明确规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。该条款解决了实践中受贿罪和渎职犯罪是择一重罪处罚还是实行数罪并罚做法不一致的情况，体现了严惩治此类犯罪行为的立法精神。

（十一）贪污贿赂犯罪的经济处罚
1.强化赃款赃物的追缴。
《解释》第18条根据贪污贿赂犯罪特点，结合办案需要，明确了贪污贿赂案件赃款赃物的处理办法：一是对贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第64条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。二是对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。对藏匿、转移赃款赃物的，要坚持一追到底、永不清零的原则，避免出现以刑罚执行替代经济惩处的现象。
2.明确罚金刑的判罚标准。
《解释》第19条一是确保罚金刑适用的统一性、规范性。由于刑法条文仅规定判处罚金，没有具体适用标准，实践中可能出现各地裁判不一，量刑差距过大。统一规定罚金刑的裁量标准，有利于合理控制自由裁量刑罚幅度，起到规范量刑的作用。二是避免空判，确保罚金刑适用的严肃性。实践中，有的案件忽视了执行的可行性，判决中出现“天价罚金”，但实际无法执行的现象。
《解释》第19条第一款在理解与适用上，应注意同主刑保持协调一致，不能跨档判罚。
《解释》第19条第二款中“其他贪污贿赂犯罪”，为贪污罪、受贿罪之外的刑法分则第八章规定的其他贪污贿赂犯罪。注意非国家工作人员职务犯罪的罚金刑判罚不适用但可以参考。
利用影响力受贿罪的罚金刑的标准适用第十九条第二款的规定

（十二）对新旧法律、新旧司法解释的适用的理解
1.对2015年10月31日以前实施的贪污、受贿罪，一般新法新解释：适用修正后刑法，财产刑规定一并适用，不能自由刑适用修正后刑法，财产刑适用修正前刑法。
2.2015年11月1日—2016年4月17日一审判决：从旧兼从轻与上诉不加刑的适用。
3.2015年10月31日以前实施的行贿罪，一般旧法新解释：适用修正前刑法+行贿罪的基础法定刑，定罪量刑标准可以适用本解释。
4.单位行贿：旧法旧解释。
（完）